CSJ - SL2782-2023

SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2782-2023 Radicación n.° 98351 Acta 37 Bogotá, D. C., treinta (30) de octubre de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CHEVRON PETROLEUM COMPANY, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta (30) de noviembre de dos mil veintidós (2022), en el proceso ordinario que le instauró ALFONSO GONZÁLEZ ROJAS y a la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES.

Reconózcase personería a la sociedad Casación Laboral Estudios SAS para actuar como apoderada judicial de la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, conforme a la Escritura Pública 0471 de la Notaría sesenta y seis del círculo de Bogotá D. C., del 16 de marzo de 2023. Así mismo a la doctora Linda Tatiana Vargas Ojeda, con T.P.

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Radicación n.° 98351 287982 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada judicial especial de Colpensiones en la forma y para los fines del poder conferido, adosado en el expediente digital de la Corte.

I. ANTECEDENTES Alfonso González Rojas llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones y a Chevron Pretroleum Company, con el fin de que le fuera reliquidada su pensión de vejez de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990 aplicando una tasa de reemplazo del

90 %, teniendo en cuenta el promedio de lo cotizado en toda la vida y los tiempos laborados al servicio de la segunda entre el 29 de septiembre de 1980 y el 1º de enero de 1984. En consecuencia, se condenara de forma principal al pago del recálculo; los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; la indexación; lo ultra y extra petita; y, costas. Y, subsidiariamente, teniendo en cuenta los servicios a Chevron Pretroleum Company, se condenara a la reliquidación de los aportes efectuados a Colpensiones, debidamente actualizados. Fundamentó sus peticiones, en que nació el 28 de junio de 1950; que mediante Resolución 124557 del 14 de octubre de 2010 le fue concedida pensión de vejez desde el 10 de octubre de 2010 en cuantía de $2.262.740; que dicha

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Radicación n.° 98351 prestación se reconoció teniendo en cuenta 1043 semanas, y una tasa de reemplazo del 75 %; que el 1º de octubre de 2012 solicitó reliquidación pensional, a la que se accedió con 1239 semanas y una tasa de reemplazo del 87 %; que el 4 de agosto de 2016 reclamó la corrección de historia laboral para que se incluyeran los tiempos laborados para Chevron Petroleum Company entre el 29 de septiembre de 1980 y el 1º de enero de 1984, y que el 18 de abril de 2016, tal empresa le indicó que sólo era su obligación efectuar aportes al ISS desde 1993,

fecha en que fue llamada a aportar. Afirmó que el 5 de julio de 2018 solicitó la reliquidación de su pensión, no obstante, se negó mediante Resolución SUB 198055 del 25 de julio de 2018; que interpuso recurso de apelación, empero, a través de la Resolución DIR 18331 del 12 de octubre de 2018 se confirmó el acto administrativo inicial; y el 11 de febrero de 2019 presentó reclamación administrativa ante Colpensiones, sin que a la fecha de la presentación de la demanda se hubiere efectuado nuevo pronunciamiento (f.° 3 a 12 y 89 a 99 del cuaderno digital del Juzgado). Colpensiones se opuso a las pretensiones expresando que si bien el demandante era beneficiario del régimen de transición y le acudía el derecho en términos del Acuerdo 049 de 1990, sólo se podían tener en cuenta los tiempos de servicios efectivamente cotizados a su entidad, no siendo procedente contemplar los referidos a Chevron Petroleum Company, ya que aquél debería ser responsable de la afiliación y pago.

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Radicación n.° 98351 En su defensa propuso las excepciones de mérito de prescripción y caducidad; compensación; cosa juzgada; inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y título para pedir; cobro de lo no debido; no configuración del derecho al pago de IPC, ni de indexación o reajuste alguno; buena fe; y la declaratoria de otras excepciones (f.° 183 a 188 físico y 211 a 216 digital, ibidem).

Chevron Petroleum Company respondió negándose a lo peticionado. Manifestó que no hubo omisión de su parte en el pago de los aportes a pensión del actor, pues en la época en que este prestó sus servicios a la compañía, el ISS aún no había sido llamado a inscripción; que este a las empresas petroleras se hizo a finales de 1993; que para la época en que el actor prestó sus servicios, no se tenía la obligación de realizar aprovisionamiento de los cálculos actuariales de sus trabajadores; que en caso que se impusiera condena, le correspondía únicamente el 50 % del cálculo actuarial, pues el trabajador asumía un 25 % y al Estado a través de Colpensiones, también, según se dispuso en sentencia CC T281-2020. Excepcionó de fondo, cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones, buena fe, prescripción, y las demás que se demuestren (f.° 328 a 342 físico y 483 a 512 digital, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

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Radicación n.° 98351 El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia del 7 de marzo de 2022 (f.° 605 a 607 y acta del cuaderno digital del Juzgado), decidió: PRIMERO: DECLARAR que entre el demandante ALFONSO GONZÁLEZ ROJAS y CHEVRON PETROLEUM COMPANY existió un contrato de trabajo por el periodo comprendido entre el 29 de septiembre de 1980 y que tuvo su vigencia hasta el 01 de enero

de 1984, conforme se expuso en la parte motiva.

SEGUNDO: CONDENAR a CHEVRON PETROLEUM COMPANY a cancelar a favor del demandante y ante COLPENSIONES, el cálculo actuarial por el tiempo que no estuvo afiliado al sistema general de pensiones laborado a su servicio, esto es, el comprendido entre el 01 de septiembre de 1980 y el 01 de enero de 1984, para el efecto de la liquidación de dicho cálculo actuarial se tendrá en cuenta las siguientes asignaciones salariales: -Para el año1984 la suma de Ochenta Y Nueve Mil Quinientos Sesenta y Cinco pesos ($89.565). -Para el año 1983, la suma de Setenta y Seis Mil Setecientos Ochenta y Siete Pesos ($76.787). -Para el año 1982, la suma de Sesenta y Un Mil Novecientos Diez Pesos ($61.910). -Para el año 1981, la suma de Cuarenta y Ocho Mil Novecientos Noventa y Cinco Pesos ($48.995). -Para el año 1980, la suma de Treinta y Ocho Mil Setecientos Setenta y Cuatro ($38.774).

Conforme se expuso en la parte motiva.

TERCERO: ORDENAR a COLPENSIONES que proceda a hacer la respectiva liquidación del cálculo actuarial que deberá ser pagado por CHEVRON PETROLEUM COMPANY, y una vez se reciba el pago correspondiente proceda a reliquidar la pensión de vejez del actor, teniendo en cuenta estos aportes efectuados, fijando para el efecto como mesada pensional a partir del 01 de julio de 2010, una primera mesada de $2’553.619, y no el valor

reconocido para el momento, $2’345.143, conforme se expuso en la parte motiva.

CUARTO: CONDENAR a COLPENSIONES a pagar al actor las diferencias pensionales causadas efectivamente desde el 05 de julio de 2015 y hasta el momento efectivo de su inclusión en nómina y pago debidamente indexados, mesada pensional a la cual se le harán los incrementos anuales que ha dispuesto el Gobierno Nacional hasta su inclusión en nómina con el valor que corresponda a este momento de inclusión.

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QUINTO: AUTORIZAR a COLPENSIONES a descontar de dicho retroactivo los correspondientes aportes a la seguridad social en salud.

SEXTO: CONDENAR en costas a CHEVRON PRETROLEUM

COMPANY […].

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante y de Chevron Petroleum Company, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 30 de noviembre de 2022 (f.° 38 a 62 del cuaderno digital del Tribunal), resolvió: PRIMERO. – MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia, en el sentido de establecer que el valor de la mesada pensional al 01 de julio de 2010, asciende a la suma de $2’469.862,91.

SEGUNDO. - CONFIRMAR en lo demás la sentencia. TERCERO.- Sin costas en esta instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión que los problemas jurídicos a resolver se centraban en: i) determinar

si había lugar a ordenar el reconocimiento de un cálculo actuarial a cargo del empleador demandado pese a que para la época de la relación laboral que tuvo con el actor no había sido llamado a inscripción por parte del ISS y, ii) si se encontraba reconocida en debida forma la pensión de vejez a favor del accionante. Reiteró la obligación a cargo de los empleadores, derivadas de la seguridad social en pensiones, a pesar de la

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Radicación n.° 98351 falta de llamado a inscripción, aludiendo a la sentencia de esta Corporación CSJ SL1356-2019. Destacó que, en lo que refiere al alcance de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, se debe tener presente que conforme a estos, los empleadores tienen la obligación de realizar la provisión proporcional al tiempo en que el trabajador laboró, y en el caso de aquellos respecto de los cuales no empezó a operar la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por falta de cobertura del ISS, no los liberó de responsabilidad, pues estos riesgos continuaron a su cargo en vigencia de los artículos 259 y 260 del CST, citando la CSJ SL2879-2020. Precisó que cuando la relación laboral que se alega es anterior a la Ley 100 de 1993, esa situación no exime al empleador del pago del cálculo actuarial (CSJ SL3937-2018

y CSJ SL1720-2022).

Estableció en el caso concreto, como indiscutidos: i) el nacimiento del demandante el 28 de junio de 1950 (f.° 12); ii)

el vínculo laboral entre el actor y Chevron Petroleum Company del 29 de septiembre de 1980 hasta el 1º de enero de 1984, con un último salario de $89.565 (f.° 370); iii) el llamado a inscripción del ISS a las empresas que realizaban actividades extractivas de la industria del petróleo y sus derivados mediante la Resolución 4250 del 28 de septiembre de 1993 (f.° 371 y 372); iv) el reconocimiento de una pensión de vejez a favor del actor con base en el Acuerdo 049 de 1990 mediante Resolución 124557 del 14 de octubre de 2010, a

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Radicación n.° 98351 partir del 1º de octubre de 2010, prestación además reliquidada mediante la Resolución GNR 292483 de 2013, estableciéndose como valor de la mesada la suma de $2.345.143 (f.° 22 a 34); v) La solicitud de reliquidación de la pensión efectuada el 5 de julio de 2018, así como su negativa mediante la Resolución SUB 198055 del 25 de julio de 2018 (f.° 36 a 48), que fue confirmada mediante Resolución DIR 18331 del 12 de octubre de 2018 (f.° 49 a 55). Conjeturó la obligación de Chevron Petroleum Company y, en relación a la inconformidad de la demandada consistente en que el pago del cálculo actuarial se ordenara teniendo en cuenta únicamente el porcentaje que le correspondía, señaló que el entonces empleador no acreditó en autos, que durante la vinculación laboral al demandante se le hicieran los descuentos correspondientes para tal finsiendo el obligado a recaudarlos -, como tampoco que hubiese cumplido con la obligación de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para realizar las cotizaciones al sistema de seguridad social, mientras entraba en vigencia este, pues si bien el llamado de afiliación para los trabajadores de la industria petrolera se dio con la Resolución 4250 del 28 de septiembre de 1993, esto no significaba que la obligación haya quedado condicionada en el tiempo, pues lo que se prorrogó es que las cotizaciones se transfirieran al ISS, lo que como se vio no se hizo, por ello debía efectuarse el pago del cálculo actuarial a cargo del empleador únicamente, como lo estableció el juez de primera instancia, por lo que confirmó la condena.

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Radicación n.° 98351 Descartó lo dispuesto en la sentencia CC T281-2020 por contar con efectos inter partes lo cual, dijo no ata a la justicia ordinaria. Explicó, en lo concerniente a la reliquidación de la pensión, que según sentencia CSJ SL1947-2020, reiterada en la CSJ SL1981-2020, es dable para el reconocimiento de la pensión de Acuerdo 049 de 1990, la sumatoria de tiempos públicos y privados, la que también procede a efectos de obtener la reliquidación de la pensión de vejez, tal como se dejó expuesto en la decisión CSJ SL2557-2020, dando razón a la primera instancia en incluir en la liquidación pensional los tiempos laborados por el demandante tanto en la Chevron Petroleum Company como en el ICFES.

Respondió a la activa que, no era dable su exclusión de los últimos tiempos porque el principio de la condición más beneficiosa que solicitaba se aplique, es una institución jurídica por medio de la cual, frente a un cambio normativo, una disposición legal derogada del ordenamiento cobra vigencia para producir efectos jurídicos en una situación concreta, circunstancia que no acaecía en el caso, pues no se discutía la pérdida de vigor del Acuerdo 049 de 1990, y de contera, la aplicación de una norma anterior. Revisó las operaciones aritméticas para concluir que la mesada inicial era inferior a la señalada por el a quo quien no incluyó en la liquidación los tiempos laborados por el accionante para el ICFES entre el 30 de octubre de 1972 y el 22 de julio de 1974, precisando que se mantendrían los

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Radicación n.° 98351 salarios hallados en primera instancia respecto a Chevron Petroleum Company. Añadió que al elevarse reclamación de reliquidación de pensión para que se incluyeran los tiempos laborados en la Chevron Petroleum Company el 5 de julio de 2018 (f.° 36 a 48), ciertamente era dable considerar que las diferencias pensionales se debían reconocer a partir del 5 de julio de 2015, pues frente a las anteriores operó la prescripción, según las voces de los artículos 488 y 489 del CST y 151 del CPTSS, considerando acertada la conclusión del juez inicial. Consideró igualmente a punto la indexación ordenada

(CSJ SL194-2019 y CSJ SL3397-2020).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Chevron Petroleum Company, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (Cuaderno digital de la Corte).

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que esta Corporación, […] case totalmente la sentencia recurrida, antes identificada, y en sede de instancia se revoque la de primer grado, en cuanto condenó […] al pago del cálculo actuarial y a Colpensiones a recibirlo, y en su lugar, se absuelva […] de las pretensiones incoadas en su contra y provea sobre costas como corresponda.

Subsidiariamente […]case parcialmente la sentencia recurrida, antes identificada, en cuanto condenó […] al pago del cálculo

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Radicación n.° 98351 actuarial, y en sede de instancia se modifique la de primer grado, en el sentido de condenarla a pagar el 75% de los aportes indexados correspondientes a pensiones, causados a favor del ISS entre el 1º de septiembre de 1980 y el 1º de enero de 1984, debiendo pagar el 25% restante de los mismos el trabajador, y provea sobre costas como corresponda. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se pasan a estudiar (Cuaderno digital de la Corte).

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal, […] de violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 72 de la Ley 90 de 1946; en relación con los artículos 9° y 76 de la Ley 90 de 1946;

193, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el primero del Decreto 3041 de 1966, y el artículo 26 y 33 de la Ley 100 de 1993; y 53 de la Constitución Política. Transcribe una parte de la decisión para decir que el Tribunal se equivocó al considerar que, aun cuando el contrato de trabajo con el causante terminó antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y en el caso de que durante la relación contractual laboral con la empresa del sector petrolero no hubiere sido llamada a inscripción, el simple trabajo desplegado en favor de un empleador debe tener efectos pensionales, pues el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 no contempló una obligación empresarial de aprovisionamiento respecto del tiempo de servicios laborado por el trabajador del sector petrolero cuyo contrato de trabajo hubiese terminado i) antes de la vigencia de la ley 100 de

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Radicación n.° 98351 1993 o ii) antes de la iniciación de la obligación de aseguramiento al riesgo de vejez, de esa clase de trabajadores, o iii) trabajado en zonas no cubiertas por el seguro social obligatorio, o iv) laborado en empresas que desarrollaran actividades no sujetas a llamamiento a inscripción por parte del ISS. Plantea que si bien la Ley 90 de 1946 creó el ISS y previó el régimen de seguro social para que remplazara la pensión de jubilación consagrada en la legislación precedente, el mismo no rigió ni se aplicó de forma inmediata a todos los

trabajadores del país, pues es elemental que una revolución conceptual, jurídica y económica de tanta magnitud, no podía aplicarse inmediatamente, sino que era menester un proceso prudencial de decantamiento y de financiación del sistema hacia el futuro. Describe que, el legislador facultó al ISS para determinar, previa aprobación del gobierno, las actividades y regiones a las cuales se aplicaría la obligación de aseguramiento, el orden de prelación de los riesgos que se asumirían y las etapas para la organización de los servicios restantes y su extensión progresiva a otras regiones y actividades, de tal manera que el citado régimen no se aplicó de forma automática por el sólo hecho de entrar a regir los reglamentos generales o especiales, ni instituyó para las empresas obligaciones de aprovisionamiento, sino que todos los deberes iniciaban mediante el cumplimiento inexorable de los requisitos de llamamiento a inscripción, registro de empresas y afiliación de trabajadores, los cuales, en el caso

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Radicación n.° 98351 de los trabajadores del sector petrolero, sólo vino a ocurrir el primero de octubre de 1993. Alude que, La Ley 90 de 1946 dijo en su artículo 16 que los recursos necesarios para cubrir las prestaciones sociales debían ser obtenidos, salvo en los casos expresamente exceptuados, de la contribución tripartita forzosa de los trabajadores, de los patronos y del Estado, e instituyó en su artículo 66 las sanciones por omisión de inscripción o declaración, inscripción o declaración tardías o inexactas, sin que se previera una

consecuencia por el incumplimiento de una supuesta obligación de aprovisionamiento. Como se advirtió, es importante resaltar que, dado el alto costo económico, la asunción del riesgo de vejez no se dio de forma automática con la simple promulgación la Ley 90 de 1946, sino que el ICSS sólo asumió inicialmente los seguros de maternidad y enfermedad general. Ya en el año de 1951 comenzó a regir el Código Sustantivo del Trabajo el cual mantuvo a cargo de las empresas con capital de más de $800.000.oo la obligación de pago de las pensiones de jubilación, pero interpretó erróneamente el Tribunal el artículo 259 ibídem porque dicha obligación tenía carácter provisional y las pensiones dejarían de estar a cargo de los empleadores sólo cuando el riesgo correspondiente fuera asumido por el ICSS, siendo entonces un régimen patronal transitorio que quedaba sujeto a una condición resolutoria, y en el caso de los empleadores que se dedicaran a la actividades extractivas de la industria del petróleo y su derivados, se reitera, tal asunción por el ISS se dio con la Resolución número 4250 del 28 de septiembre de 1993 que fijó como fecha de obligación de la iniciación de inscripción en el Régimen de los Seguros Sociales Obligatorios, entre ellos los de Invalidez, Vejez y Muerte, el 1º de octubre de 1993, por lo que no podía el Tribunal concluir, como erradamente lo hizo, que el artículo 72 de la Ley 90 consagró una obligación de aprovisionamiento y la consiguiente de cálculo actuarial, cuando lo cierto es que mi prohijada se encontraba sujeta

exclusivamente a un régimen patronal que sólo el 1º de octubre de 1993 vino a subrogarse por el llamamiento a inscripción de trabajadores que el 28 de septiembre de ese mismo año efectuó el ISS. No sobra agregar que, contrario a la inteligencia del Tribunal, lo dispuesto por el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, fue la intangibilidad del sistema de prestaciones patronales y por ende

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Radicación n.° 98351 de la legislación que lo instituía, hasta cuando se produjera la subrogación objetiva del riesgo respectivo, nunca la amalgama de regímenes como si se tratase de un proceso de alquimia jurídica, y esas prestaciones patronales entre tanto seguían rigiendo obviamente en las condiciones establecidas por ellas, de manera que si cuando estaban en vigor un trabajador no alcanzaba a completar los 20 años de servicios, no le asistía derecho alguno, y muchísimo menos el de un cálculo actuarial que no consagró ni remotamente el mentado artículo 72. A su turno, al producirse el paso del sistema de prestaciones patronales al del ISS, como lo dijo siempre la jurisprudencia de la Corte, los únicos empleados que quedaron con algún derecho fueron los que en el momento del tránsito normativo tenían más de 10 años de servicios. Antes de la Ley 100 de 1993, en Colombia solamente existían regímenes pensionales con prestación definida, situación está que fue modificada con la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones a partir del cual se permitió la coexistencia de dos modelos pensionales excluyentes: el Régimen de Prima

Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro con Solidaridad, buscando enmarcar el Sistema General de Pensiones en un esquema de libre competencia en el que el afiliado tendría la posibilidad de trasladarse de régimen inicialmente una vez cada tres años (Artículo 13, literal e) Ley 100 de 1993 ) y posteriormente una vez cada cinco años contados desde la fecha de la selección de régimen (Artículo 2º de la Ley 797 de 2003 que modificó el 13 de la Ley 100). No debe confundirse el concepto de Bono Pensional con el de Título Pensional, también denominado reserva actuarial, el cual ha sido considerado como un “pagaré del pasivo de pensiones” que debe ser emitido por las empresas privadas que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones de sus trabajadores antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, “en relación con los trabajadores que seleccionen el régimen de prima media y cuyo contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha” , con el fin de que el Instituto de Seguros Sociales tenga en cuenta ese tiempo laborado cuando vaya a efectuar el reconocimiento de la pensión de vejez, en contraposición del bono pensional que es un aporte destinado a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados del Sistema General de Pensiones en el caso de traslado de régimen. Trascendental es advertir que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, contentivo del instituto jurídico del título pensional, fue interpretado erróneamente por el Tribunal porque dicho precepto fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante

sentencia C-506/01 en la cual esa Corporación paladinamente aceptó que “El derecho a acumular tiempos servidos en el sector

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Radicación n.° 98351 privado, para efecto de la pensión de vejez, no existía previamente y como tal solo surge con la ley 100 de 1993. Con anterioridad a dicha ley los trabajadores privados no podían exigir el pago de una pensión por los tiempos servidos a entidades privadas que tuviesen a cargo el reconocimiento y pago de pensiones, si no cumplían integralmente los requisitos exigidos para acceder a la pensión dentro de la empresa respectiva. Como corolario de lo anterior, si los trabajadores privados no alcanzaban a cumplir de manera completa tales requisitos, no se consolidaba el derecho a la prestación y las semanas servidas a la entidad no podían tenerse en cuenta para efectos de ninguna otra pensión”, siendo claro que de crearse una obligación retroactiva a cargo del empleador referente a una relación jurídica ya extinguida sería inconstitucional por atentar contra los principios de seguridad jurídica y derechos adquiridos.” De haber interpretado en correcta forma el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, habría advertido el ad quem que para efectos de la aplicación del sistema de seguridad social no es dable colacionar tiempos de servicios prestados por empleados de empresas dedicadas a actividades de la industria del petróleo, cuyos contratos laborales terminaron antes de la vigencia de la Ley 100, como nadie lo discute en el caso bajo examen. Así mismo, de haber acogido la exégesis cabal del artículo 72 de la ley 90 de

1946 y del 33 de la ley 100 de 1993, habría comprendido el Juzgador de la alzada que si bien éste último consagra obligaciones para las empresas petroleras éstas solamente adquieren imperio respecto de situaciones en curso al momento de la entrada en vigor de dicha ley, respecto de los contratos nuevos o vigentes en ese instante, en virtud del principio de la retrospectividad de la ley, pero ninguna de estas dos disposiciones ni ningún otro precepto jurídico instituye la obligación de marras con relación a contratos extinguidos porque en ellos ya se ha consumado una situación que no puede ser revivida por el legislador so pena de quebrantar derechos adquiridos, pues si así procediere la ley respectiva sería retroactiva, lo que riñe abiertamente contra un Estado de Derecho y en general contra los valores más caros de un Estado Democrático y respetuoso de los derechos edificados con arreglo a normas prexistentes. De manera que en punto a contratos fenecidos antes de la vigencia de la Ley 100, no existe la obligación en cabeza del empleador de aprovisionar hacia el futuro el valor de los cálculos actuariales en la suma correspondiente al tiempo de servicios del trabajador, pues no es posible entremezclar diferentes regímenes pensionales (el patronal, el de los seguros sociales y el de la seguridad social) con el fin de crear una nueva obligación, que la propia guardiana de la Constitución consideró como conculcadora de principios fundamentales de un Estado Social de Derecho.

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Radicación n.° 98351 Concluye, Como se observa, adicionalmente, la no afiliación de trabajadores

que prestaban sus servicios en zonas donde no había llegado la cobertura del ISS no implicaba una omisión legal por parte del empleador, pues para que el empleador estuviera obligado a ello se requería el llamamiento a inscripción por parte del ISS; llamamiento que, en el caso del sector petrolero, solo se vino a dar con la expedición de la Resolución No. 4250 del 28 de septiembre de 1993 que fijó como fecha definitiva de inscripción en el régimen de seguros sociales obligatorios el 1º de octubre de ese mismo año, siendo claro que en la medida en que el trabajador no tuviera la calidad de afiliado, no podía ser sujeto de los derechos que brindaba el sistema y sólo podía acceder a una pensión de jubilación siempre que cumpliera con los requisitos del régimen patronal (artículo 260 del CST). […] Por lo demás, no escapa al ilustrado juicio de la Corte el impacto económico y jurídico superlativo que se desprende de fallos como el aquí impugnado, en la medida en que se resiente de manera significativa la inversión y la seguridad jurídica, ya que se interpreta en una forma distinta el contenido y el alcance de una norma legal clara, cuya hermenéutica ha sido pacífica desde hace más de 50 años. Por otro lado, se afecta el valor jurídico de la irretroactividad de la ley, base fundamental de un Estado Social de Derecho, pues con base en normas que solo surgen con la Ley 100 de 1993, se les da efecto retroactivo a beneficios contemplados exclusivamente a partir de su vigencia. Desde luego muchos otros son los impactos jurídicos, pero quizá el más relevante es que la decisión de marras pretenda hallar

asidero en una presunta obligación, que en manera alguna emerge del artículo 72 de la Ley 90 de 1946, dado que es innegable que dicho precepto jamás estatuyó la obligación de aprovisionamiento que equivocadamente dedujo el Juzgador de la alzada. Si el Tribunal no hubiera incurrido en los vicios enrostrados, hubiera concluido que la obligación de realizar los aprovisionamientos necesarios de capital para pagar el aporte al sistema de seguridad social a cargo de los empleadores sólo surgió con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, siempre que el contrato de trabajo con la empresa petrolera se encontrara vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha, y por tanto no hubiera condenado

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Radicación n.° 98351 […] en forma tan ilegal como injusta, sino que la hubiera absuelto (Cuaderno digital de la Corte).

VII. RÉPLICA Alfonso González Rojas opone que de la interpretación sistemática del artículo 72 de la Ley 90 de 1946 junto a los artículos 259 y 260 del CST permite comprender que las obligaciones relacionadas con la jubilación estaban en cabeza del empleador, por tanto el tiempo de servicio remunerado prestado en una entidad privada conlleva al deber de presupuestar el capital suficiente para garantizar una pensión, si bien el ISS entró a subrogar las pensionales, no significaba que las empresas dejaran de ostentar la obligación de provisionar el valor para contribuir a la pensión por el tiempo laborado. Además, porque el derecho a la pensión comporta un derecho fundamental.

Dice que, en todo caso, de ser correcta la intelección que hace el recurrente, comportaría un enriquecimiento sin justa causa por parte de la empresa demandada, que se benefició de servicio sin que hubiese erogado lo que la ley demanda p