CSJ - SL2786-2022

DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL2786-2022 Radicación n.° 89168 Acta 28 Bogotá, D. C., dos (2) de agosto de dos mil veintidós (2022). La Corte resuelve el recurso de casación interpuesto por GUSTAVO HENAO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 20 de noviembre de 2019, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., trámite al que fue vinculado UWALDO AGUILAR MÉNDEZ como tercero ad excludendum. Se reconoce personería adjetiva al abogado Juan Francisco Hernández Roa, con T.P. 35.277 del CSJ, como apoderado judicial de Protección S.A., en los términos y para los efectos del poder sustitución allegado a folio 30 del cuaderno de la Corte.

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I. ANTECEDENTES Gustavo Henao llamó a juicio a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. y a «Uwaldo Aguilar Méndez», con el fin de que se declare que en calidad de cónyuge supérstite es el único beneficiario legítimo de la pensión de sobrevivientes de su esposa Martha Nubia Castillo Sanabria y que acreditó ante la AFP demandada el cumplimiento de los requisitos para la pensión de sobrevivientes, establecidos en el literal a) del artículo 47 de

la Ley 100 de 1993. Como consecuencia de lo anterior pidió condenar a Protección S.A. a pagar dicha pensión a partir del 16 de enero de 2014, fecha de fallecimiento de su cónyuge, debidamente indexada, las costas y agencias en derecho a cargo de la AFP demandada y del señor Uwaldo Aguilar Méndez, en caso de oponerse a la demanda. Fundamentó sus peticiones en que nació el 9 de febrero de 1960 y contrajo matrimonio con la señora Martha Nubia Castillo Sanabria el 1 de diciembre de 1984, el cual, fue registrado en la Notaría 27 de Bogotá bajo indicativo serial No 283164. Fruto de la unión nacieron Kewin Adolfo el 19 de mayo de 1985 y Daniel Eduardo Henao Castillo el 8 de agosto de 1986. Señaló que la pareja convivió desde el matrimonio hasta el 16 de enero de 2014, tiempo en el cual compartieron varios eventos, viajaron fuera de la ciudad en compañía de amigos

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Radicación n.° 89168 y familiares. Manifestó que la última residencia fue en la ciudad de Bogotá en la calle 6 sur No. 3ª-01, barrio Buenos Aires, en una casa de propiedad de su esposa. Indicó que la causante cotizó al RAIS a través de Protección S.A. desde 1991 hasta diciembre de 2013. Dado lo anterior, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a la AFP el 20 de agosto de 2015, sin embargo, el 7 de septiembre de igual año, la AFP respondió que se

había presentado otro beneficiario llamado Uwaldo Aguilar Méndez, por lo que le correspondía a la justicia ordinaria dirimir el conflicto. Sostuvo que fue el único cónyuge o compañero que presentó la causante en asuntos públicos y privados, y que no se le conoció de otra relación marital, por otro lado, el carácter de «esposo o cónyuge abnegado, fiel y permanente […] se dio con más energía» al momento de fallecimiento de la afiliada. Manifestó que no conocía de vista, trato o comunicación al señor Uwaldo Aguilar Méndez y que desconocía su paradero (f.os 1 a 8). Mediante auto del 19 de octubre de 2016 el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá admitió la demanda interpuesta por el actor contra Protección S.A. y le concedió el amparo de pobreza. Además, ordenó vincular a Uwaldo Aguilar Méndez, en calidad de tercero ad excludendum, para que formulara escrito de demanda frente al actor y a la AFP demandada (f.os 33 y 34).

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Radicación n.° 89168 Protección S.A. al contestar la demanda indicó que no se oponía ni se allanaba al reconocimiento de la pensión, indicando que el demandante debía demostrar la convivencia mínima para ser beneficiario y únicamente se opuso a la pretensión referente a la condena en costas y agencias en derecho. Dijo que era cierto que el actor nació el 9 de febrero de 1960 y que contrajo matrimonio con Martha Nubia Castillo

el 1 de diciembre de 1984, además que habían procreado dos hijos llamados Kewin Adolfo y Daniel Eduardo Henao Castillo. Aceptó que la señora Martha Nubia Castillo Sanabria falleció el 16 de enero de 2014 y que el demandante solicitó la pensión de sobrevivientes, así como la respuesta brindada. Negó que la fallecida hubiera cotizado ante esa AFP desde el año 1991, aclarando que su traslado a dicho régimen se dio el 23 de enero de 2002. De los restantes supuestos fácticos indicó no constarle. En su defensa señaló que por existir controversia entre dos personas que reclamaban su condición de beneficiarios de la prestación, le correspondía mantener en reserva el reconocimiento y pago de la mesada pensional hasta tanto la justicia ordinaria dirimiera la polémica. Propuso como excepciones de mérito la imposibilidad de reconocer la pensión por falta de competencia, buena fe por parte de la demandada, prescripción y la genérica según el artículo 282 del CGP.

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Radicación n.° 89168 Uwaldo Aguilar Méndez demandó a Protección S.A. y Gustavo Henao con el fin que se declare que tuvo la calidad de compañero permanente y beneficiario de la pensión de sobrevivientes de Martha Nubia Castillo Sanabria, quien falleció el 16 de enero de 2014. Además, se condene a la AFP Protección S.A. a pagar la pensión de sobrevivientes, con las mesadas atrasadas y los intereses moratorios a partir del deceso. Asimismo, lo que resulte probado ultra y extra petita,

junto con las costas y agencias en derecho. Fundamentó sus peticiones en que la señora Martha Nubia Castillo Sanabria contrajo matrimonio con Gustavo Henao el 1 de diciembre de 1984, que procrearon dos hijos llamados Kewin Adolfo y Daniel Eduardo Henao Castillo; que la convivencia de los esposos bajo el mismo techo, compartiendo lecho y mesa fue hasta el 3 de mayo de 1992. Señaló que el 20 de junio de 1995 el Juzgado 18 de Familia de Bogotá fijó cuota alimentaria a cargo del señor Gustavo Henao y a favor de sus dos hijos; el 21 de julio de 1997 el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar remitió a la afiliada a la Fiscalía General de la Nación para que radicara denuncia por inasistencia alimentaria contra su cónyuge, la cual fue presentada en agosto del mismo año, correspondiéndole a la Fiscalía 25 Local, con rad. 362068. Posteriormente, el 18 de julio de 1999 ese despacho envió el proceso al juez penal municipal. Adujo que la afiliada con trabajo y dedicación, permaneció con sus dos hijos, dando buen ejemplo y

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Radicación n.° 89168 educación. Indicó que fue compañero permanente de la causante desde el 18 de junio del 2008 hasta el 16 de enero de 2014, momento de su fallecimiento, tiempo en el que convivieron bajo el mismo techo, compartiendo lecho y mesa. Argumentó que por convivir con la señora Martha Nubia durante sus últimos seis años de vida, era beneficiario de la

pensión de sobrevivientes. Por lo anterior, radicó solicitud ante la AFP Protección S.A. el 29 de julio de 2015, sin embargo, el 13 de octubre de ese año le fue comunicado que el señor Gustavo Henao también estaba reclamando ese derecho. Informó que Gustavo Henao no convivió con la causante desde el 3 de mayo de 1992, además, no cumplió con la «obligación de dar alimentos a sus hijos menores de edad en el momento que ellos lo necesitaban», por lo tanto, no tiene «derecho a reclamar por la reciprocidad» (f.os 184 a 189). El juzgado de conocimiento en providencia del 12 de octubre de 2018 tuvo por presentada la demanda del tercero ad excludendum. Además, negó la solicitud de acumulación de procesos presentada por Uwaldo Aguilar Méndez respecto del trámite cursado en el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá (rad. 09 2016 00712 00), dado que no se aportó la demanda inicial de dicha diligencia. Al dar respuesta, la AFP se opuso a las pretensiones referentes a los intereses moratorios de la pensión de sobrevivientes, lo que resulte ultra y extra petita y las costas

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Radicación n.° 89168 y agencias en derecho. No se opuso ni se allanó respecto de las demás. En cuanto a los hechos, aceptó que la afiliada y el señor Gustavo Henao contrajeron matrimonio, que procrearon dos hijos, que ella falleció el 16 de enero de 2014 y que el señor

Uwualdo Aguilar y Gustavo Henao solicitaron la pensión de sobrevivientes. En cuanto a los demás, dijo no constarle. En su defensa adujo idénticas razones a las expuestas en la contestación a la demanda de Gustavo Henao. Propuso las excepciones de imposibilidad de reconocer la pensión por falta de competencia, buena fe por parte de la demandada, prescripción y la excepción genérica (f.os 197 a 202). Gustavo Henao se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos admitió su vínculo matrimonial con la fallecida, la procreación de dos hijos y el fallecimiento de su cónyuge. Frente a los demás dijo no ser ciertos o no constarle, aclarando que el proceso de inasistencia fue conciliado por las partes y que «su esposa era una mujer muy conflictiva que pese a estar viviendo juntos lo demandaba por todo». En su defensa sostuvo que, según la jurisprudencia de la Sala, el cónyuge supérstite separado de hecho tiene derecho al reconocimiento de la prestación, siempre que haya cohabitado con la causante por un lapso no inferior a cinco años en cualquier tiempo.

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Radicación n.° 89168 Formuló las excepciones que denominó inexistencia de la obligación, existencia de beneficiarios con mejor derecho a la pensión de sobrevivientes y la genérica (f.os 224 a 229).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 1 de octubre de 2019 (f.° 247), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que con ocasión al fallecimiento de la señora MARTHA NUBIA CASTILLO SANABRIA, la pensión de sobrevivientes será repartida entre el señor GUSTAVO HENAO en calidad de cónyuge, y el señor UWALDO AGUILAR MENDEZ, en su condición de compañero permanente, en proporción al 50% de la prestación, a partir del 17 de enero de 2014, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre y los incrementos año a año, que por ley le correspondan y con derecho a acrecer.

SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCION S.A. a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes al señor GUSTAVO HENAO […] en calidad de cónyuge, y el señor UWALDO AGUILAR MENDEZ […] en su condición de compañero permanente, en proporción al 50% de la prestación, a partir del 17 de enero de 2014, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre y los incrementos año a año, que por ley le correspondan y con derecho a acrecer.

TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la demandada y el tercero ad excludendum.

CUARTO: CONDENAR en costas a la parte accionada PROTECCION S.A., dentro de las que deberá incluirse por concepto de agencias en derecho la suma equivalente a

$100.000.oo.

QUINTO: Si no fuere apelado el presente fallo, CONSÚLTESE con el superior.

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III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al desatar el recurso de apelación formulado por el demandante y la AFP demandada, mediante fallo del 20 de noviembre de 2019, revocó la sentencia de primera instancia, en su lugar, absolvió a Protección S.A. de las pretensiones del demandante y del tercero ad excludendum. Además, condenó en costas de primera instancia a este último y se abstuvo de imponer costas en la apelación.

El colegiado indicó que le correspondía determinar si el demandante -cónyugeo el tercero ad excludendumcompañero permanente-, cumplían los requisitos para ser beneficiarios de la pensión de sobrevivientes generada por el deceso de Martha Nubia Castillo Sanabria y de ser así, definir la proporción en la que la prestación debía ser reconocida. Explicó que no fue objeto de controversia que Martha Nubia Castillo Sanabria falleció el 16 de enero de 2014, fecha para la cual contaba con 533,14 semanas cotizadas en toda la vida laboral, de las cuales 70,71 semanas fueron aportadas dentro de los tres años anteriores al deceso. Por consiguiente, dejó causada la pensión de sobrevivientes a favor de sus beneficiarios. Además, manifestó que tampoco fue materia de discusión que el promotor del proceso contrajo matrimonio con la causante el 1 de diciembre 1984, vínculo que no se había disuelto para la fecha del fallecimiento (f.° 27).

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Luego de aludir al contenido del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, indicó que el actor y el tercero ad excludendum no cumplían los requisitos para ser beneficiarios del derecho pensional que reclamaban. Encontró que respecto del cónyuge supérstite, si bien se demostró la existencia de vínculo matrimonial desde el 1 de diciembre de 1984 hasta el 16 de enero de 2014, fecha del deceso de la afiliada, las pruebas documentales y el testimonio rendido por Kewin Adolfo Henao, hijo del demandante y de la causante, evidenciaban que «la convivencia se interrumpió en el año 1992 y que el actor abandonó su hogar y las obligaciones que tenía tanto con la causante como con sus hijos»; situación corroborada con la declaración extrajuicio que rindió la afiliada el 3 de diciembre de 1992, en la cual dejó constancia de que «desde hace 8 meses se encontraba separada de hecho del actor, que procrearon dos hijos y que ellos dependían moral y económicamente de ella, pues en sus palabras "el padre no ayuda para su manutención, ni convive con nosotros"». Resaltó la existencia del acta de audiencia del 20 de junio de 1995, dentro del proceso de alimentos que adelantó la causante contra el demandante y el oficio del 18 de julio de 1999, en el cual la Fiscalía General de la Nación remitió a los juzgados penales municipales el proceso adelantado en contra del actor por el delito de inasistencia alimentaria, en el cual se reportaba como denunciante a la afiliada.

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Radicación n.° 89168 Encontró que lo anterior coincidía con el testimonio rendido por Kewin Adolfo Henao, hijo procreado dentro del matrimonio, quién afirmó que sus padres convivieron aproximadamente hasta sus 5 o 7 años de edad, es decir, hasta el año 1992 y advirtió que si bien el actor era su padre biológico «nunca estuvo con ellos en ningún momento», pues estuvo desaparecido aproximadamente durante 10 o 12 años. Destacó que tal declarante fue espontáneo e idóneo para acreditar las circunstancias fácticas en que se pudo haber presentado la convivencia entre quienes reclamaban la prestación y su madre. Agregó que la testigo María Piedad Hernández Vera, vecina del demandante, dio cuenta de la separación de hecho del matrimonio y si bien indicó que él tuvo lugar en el año 1997, no explicó razonadamente los aspectos sobre la convivencia y el abandono, que sí fueron expuestos por el hijo de la pareja. A continuación, manifestó: Cabe advertir que con las fechas referidas, se observa convivencia entre el demandante y el causante durante aproximadamente 7 años ininterrumpidos, en cualquier época, y a su vez, que la sociedad conyugal se encontraba vigente para el para el óbito, no obstante, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha entendido que la convivencia es aquella comunidad de vida forjada en el crisol del amor responsable, la ayuda mutua, el afecto entrañable, el apoyo económico, la asistencia solidaria y el acompañamiento espiritual, que refleja el propósito de realizar

un proyecto de vida de pareja responsable y estable, a la par de una convivencia real y efectiva durante los años anteriores al fallecimiento del afiliado o del pensionado, Corte Suprema de Justicia Sala Laboral, sentencia SL del 2 de marzo de 1999, radicado 11245, SL 14 de junio de 2011, radicado 31605 y SL1399 de 2018, lo que excluye relaciones que, a pesar de ser prolongadas, no tienen la vocación de una comunidad de vida.

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Radicación n.° 89168 (la Corte subraya). Adicionó que durante el lapso en que se presentó la convivencia entre los cónyuges (1984 – 1992), no se reportaron cotizaciones de la causante en su historia laboral, ya que ella comenzó a aportar a partir del 11 de agosto de 1992, de ahí que no se podría entender que el demandante contribuyó a la consolidación de su historia laboral, ni a la pensión de sobrevivientes que dejó causada, «dimensión sociológica que ha tenido en cuenta la Corte Suprema de Justicia para reconocer el derecho pensional en favor de la cónyuge separada de hecho». De otro lado, respecto a la reclamación efectuada por el tercero ad excludendum, en calidad de compañero permanente, señaló que las pruebas no demostraban convivencia dentro de los cinco años anteriores al fallecimiento. Lo anterior lo soportó en que si bien los testigos Ilvia del Carmen Díaz, vecina del tercero ad excludendum, y Kewin Adolfo Henao, hijo del demandante y la causante, afirmaron que Uwaldo Aguilar convivió con la causante durante los

cinco o seis años anteriores a su fallecimiento, no indicaron a partir de qué momento inició la convivencia, e incurrieron en las siguientes inconsistencias que desvirtuaban el tiempo de cohabitación al que se refirieron. Sobre el particular, el colegiado destacó que Kewin Adolfo Henao indicó que vivió con su madre

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Radicación n.° 89168 aproximadamente hasta el año 2010, momento a partir del cual, se fue a vivir con su esposa y que en ningún momento habitó bajo el mismo techo con su madre y su compañero permanente, por lo que, teniendo en cuenta que la causante falleció en enero de 2014, «no sería posible derivar de dicha situación una convivencia mínima de cinco años anteriores a la muerte». Además, la testigo Ilvia Carmen Díaz señaló que conoció al tercero ad excludendum cuando él compró la casa que quedaba frente a la suya, hecho ocurrido hacía 10 años. De ahí que, si tal declaración se hizo en el año 2019, la adquisición de la vivienda ocurrió en enero de 2009, no podía concluirse que a la deponente en realidad le constaran al menos cinco años de convivencia anteriores a la muerte de la señora Castillo Sanabria. Adicionó que la declarante no precisó la fecha a partir de la cual la causante se fue a vivir con su compañero permanente a dicho inmueble. Por lo anterior, concluyó que no existía certeza de que Uwaldo Aguilar Méndez hubiera convivido con la causante durante el término mínimo de cinco años anteriores al fallecimiento, como lo exigía la norma al compañero

permanente. Por lo expuesto, indicó que revocaría la decisión y condenaría en costas en primera instancia a cargo del tercero ad excludendum, en tanto que al demandante le fue reconocido el amparo de pobreza.

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IV. RECURSO DE CASACIÓN Gustavo Henao y Uwaldo Aguilar Méndez interpusieron recurso extraordinario, los cuales fueron concedidos por el Tribunal y admitidos por la Corte.

Esta corporación declaró desierto el recurso de Uwaldo Aguilar Méndez mediante auto del 16 de junio de 2021, por no haber presentado la demanda de casación dentro del término concedido (f.° 7 del cuaderno de la Corte). Por ello, la Sala procede a resolver el recurso formulado por Gustavo Henao.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente Gustavo Henao pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, se modifique la decisión de primer grado, en el sentido de condenar a la demandada a reconocer y pagar el 100% de la pensión de sobrevivientes a su favor.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales son replicados por Protección S.A. y que se resolverán conjuntamente por estar dirigidos por igual senda, valerse de argumentos similares y perseguir idéntico fin.

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VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea

del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993. Aduce que no se controvierten los siguientes supuestos fácticos que el Tribunal dio por probados: 1) que Martha Nubia Castillo Sanabria falleció el 16 de enero de 2014. 2) que la causante cotizó en toda su vida laboral 533,14 semanas, dentro de las 70,71 semanas de cotización en los últimos tres años anteriores al deceso, dejando causado el derecho a la pensión de sobrevivientes. 3) que Gustavo Henao contrajo vínculo matrimonial con la causante el 1 de diciembre de 1984 vigente entre la de cujus y el demandante GUSTAVO HENAO. 4) que existió un vínculo marital NO disuelto con el demandante GUSTAVO HENAO. 5) que la convivencia marital se prolongó desde el matrimonio (1984) hasta el año 1992. 6) que en el año 1992 hubo una separación de cuerpos (minuto 10:31:22 del fallo). 7) que con posterioridad a dicha separación la afiliada trató de conformar una unión marital con el señor Uwaldo Aguilar Méndez. En la demostración del cargo, afirma que se interpretaron erróneamente los artículos denunciados, en tanto se negó el derecho a la prestación regulada por el inciso 3 del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 el cual otorga el derecho a las personas que están separadas de

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Radicación n.° 89168 hecho, pero mantienen jurídicamente la unión conyugal a

pesar de que uno de ellos conforme una nueva familia, por lo tanto, en caso de fallecimiento de la afiliada se compartiría la pensión entre el cónyuge y el compañero permanente, siempre y cuando este último acredite cinco años de convivencia anteriores al deceso. Dice que al tener calidad de cónyuge con unión marital vigente puede reclamar la pensión de sobrevivientes por haber convivido con la fallecida durante cinco años en cualquier tiempo. Ello con el objetivo de proteger a quien desde el matrimonio aportó en la construcción del beneficio pensional de la causante, en virtud del principio de solidaridad. En apoyo de lo anterior, cita las sentencias CSJ SL476-2021, CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 41637, y CSJ SL5141-2019. Refiere que no es necesario que entre el causante y el cónyuge supérstite se mantengan lazos o relaciones de amistad, trato, comunicación, apoyo o de cualquier otra naturaleza, «pues no es el término que se extiende hasta la muerte de aquel el que le da derecho a la prestación pensional, sino el término en el que se hubiere establecido de manera regular la convivencia cuya pérdida resulta de ordinario generando el rompimiento de cualquiera otra forma de relación y comunicación, situación que el legislador en modo alguno desconoció». De ahí que, lo que habilita al cónyuge separado de hecho es la vigencia o subsistencia del vínculo matrimonial, según lo explicado en decisión CSJ SL51412019.

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Aclara que la unión matrimonial se mantuvo hasta el deceso, pero desde comienzos del año 2011 estaban separados de hecho; «que ella convivió a partir ese mismo año con otra persona hasta su muerte sin dar lugar a una convivencia simultánea». Agrega que el artículo 176 del CC no resulta aplicable para conceder la prestación deprecada y que el legislador tuvo la intención de proteger la unión conyugal, por lo que el Tribunal no podía establecer cargas probatorias adicionales.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de ser violatoria por vía directa, por aplicación indebida de los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que modificaron los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, 176 del Código Civil y 230 de la Constitución Política, a «consecuencia de los yerros manifiestos, por interpretación errónea del inciso 3 del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993».

Reitera que el Tribunal dio por demostrados los supuestos fácticos referidos en el cargo anterior. Estima que, según el inciso 3 del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, para acceder a la prestación de sobrevivientes se requiere haber mantenido el vínculo matrimonial y tener convivencia durante cinco años en cualquier tiempo con la causante, lo que supone una separación de hecho; mientras el compañero permanente que

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Radicación n.° 89168 solicita la prestación debe comprobar la efectiva convivencia

con la fallecida durante los cinco últimos años de vida. Anota que el legislador tuvo por objeto la protección de la unión conyugal ejercida en cualquier lapso, sin que fueran necesarios actos solidarios para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, conforme a las decisiones CSJ SL, 29 nov. 2011, rad. 40055, reiterada en CSJ SL2396-2021,

CSJ SL2012-2021 y CSJ SL087-2021.

Afirma que la convivencia entraña una comunidad de vida estable y permanente, en donde se brinde soporte en los pesos de la vida, apoyo espiritual y físico, así como un camino hacia un destino común; concepto que comprende circunstancias que van más allá del aspecto meramente económico, pues implica acompañamiento espiritual permanente y un proyecto de vida familiar y la vida de pareja

(CSJ SL1399-2018 y CSJ SL1730-2020).

Resalta que, de acuerdo con el actual criterio de la Sala, tratándose de un afiliado fallecido no es necesario acreditar cinco años de convivencia para obtener la pensión de sobrevivientes, conforme con el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 (CSJ SL 1730-2020). Por consiguiente, le asiste derecho al reconocimiento de la prestación.

VIII. RÉPLICA Protección S.A. se opone a los cargos de forma conjunta, para lo cual argumenta que cuando las acusaciones se

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Radicación n.° 89168 dirigen por la vía directa no es posible debatir los razonamientos de naturaleza fáctica que soportaron la decisión, los cuales se preservan intactos y continúan

sirviendo como soporte sólido de la decisión acusada y, por ende, deben permanecer incólumes. Además, asegura que el recurrente entremezcló las reflexiones de tipo jurídico con las de carácter fáctico, desatino que conlleva la desestimación de los ataques. Sostiene que conforme al artículo 61 del CPTSS, los jueces tienen absoluta libertad para formar su convencimiento a través del análisis de las pruebas, por lo que solo es posible casar la decisión cuando esa apreciación resulta descabellada o contraevidente, lo que no ocurrió en el presente caso. Indica que la fundamentación de los cargos no contiene unos planteamientos con la contundencia requerida para poder derribar las conclusiones de índole fáctica en que el sentenciador de segundo grado fincó su decisión. Por último, dice que, si en gracia de discusión, se considerara que estaban cumplidas las exigencias legales para que los reclamantes pudieran acceder a la pensión de sobrevivientes, debería repartirse la mesada en proporción a al tiempo convivido y, únicamente en el evento de que solo uno compruebe la existencia de su derecho sería posible asignarle la totalidad de la prestación. En todo caso, asegura que solo se podría condenar a las mesadas porque el actuar de la AFP siempre estuvo de conformidad con lo que la

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Radicación n.° 89168 justicia ordinaria decidiera frente a la controversia entre los potenciales beneficiarios.

IX. CONSIDERACIONES No le asiste razón a la réplica en que los cargos adolecen

de algunos defectos de técnica, en la medida que la sustentación de la acusación está acorde con la senda elegida en los dos cargos, pues es eminentemente jurídica y relacionada con los requisitos que debe cumplir el cónyuge separado de hecho con vínculo vigente para acceder a la pensión de sobrevivientes. Además, en la demostración no se alude a aspectos fácticos, de ahí que mal puede aducir la oposición que se mezclan aspectos de este tipo; cuestión distinta es que el recurrente refiriera los hechos que encontró acreditados el Tribunal, para, a partir de allí, explicar los yerros jurídicos que, estima, se cometieron. Debido a la senda escogida, no se encuentran en discusión los siguientes supuestos fácticos: i) que Martha Nubia Castillo Sanabria y Gustavo Henao contrajeron matrimonio el día 1 de diciembre de 1984; ii) que los esposos cohabitaron «durante aproximadamente 7 años ininterrumpidos» contados a partir del matrimonio y que procrearon dos hijos; iii) que la convivencia entre la pareja cesó en el año de 1992; iv) que la señora Castillo Sanabria falleció el 16 de enero de 2014, momento para el cual el vínculo matrimonial estaba vigente, v) que la afiliada cotizó un total de 533,14 semanas en toda la vida laboral, de las cuales 70,71 fueron aportadas dentro de los tres años

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Radicación n.° 89168 anteriores al deceso y, vi) que la afiliada para el momento del

deceso convivía con el señor Uwaldo Aguilar Méndez. Teniendo en cuenta los reparos del recurrente, le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal se equivocó al considerar que, según lo previsto en el inciso tercero del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, el cónyuge separado de hecho, además de demostrar la convivencia efectiva durante los cinco años en cualquier tiempo, debe tener lazos o brindar el apoyo mutuo luego de la separación de hecho y que la convivencia entre los cónyuges corresponda al lapso en que se construyó el beneficio pensional o en el que se realizaron las cotizaciones al sistema de pensiones. Pues bien, el inciso tercero del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 establece: Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: […] En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá rec