CSJ - SL2787-2018

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N. 1 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL2787-2018 Radicación n.” 59331 Acta 22 Bogotá, D. C., once (11) de julio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por OFELIA ROSA ANGULO DE HENAO contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de abril de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES, al cual fue llamada como interviniente ad excludendum AURA EMMA DUQUE DE GÓMEZ.

I. ANTECEDENTES Ofelia Rosa Angulo de Henao presentó demanda ordinaria laboral contra el Instituto de Seguros Sociales, a fin de que se declare que le asiste el derecho a la pensión de

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n. 59331 sobrevivientes en razón de la muerte de su compañero permanente José Aníbal Gómez Ramírez; que, en consecuencia, fuera condenado al pago de tal prestación a partir del 24 de marzo de 2006, al retroactivo pensional, las mesadas adicionales de junio y diciembre, a la sanción moratoria y/o indexación, intereses moratorios y las costas del proceso. Como fundamento de sus peticiones manifestó que con

ocasión de la muerte de su compañero permanente José Aníbal Gómez Ramírez, ocurrida el 24 de marzo de 2006, solicitó al ISS la pensión de sobrevivientes, la cual fue negada mediante Resolución 00676 del 15 de enero de 2007, bajo el argumento de que para la fecha del fallecimiento del pensionado no convivían juntos. Adujo que vivió con el causante «por mucho tiempo» y que los cinco años anteriores a su muerte compartieron mesa, techo y lecho, conformando un verdadero hogar; que desde que inició su relación hicieron vida de pareja sin que se presentara ninguna separación; que más que una «convivencia marital o sexual» se dio entre ellos una comunidad de vida familiar con vocación de estabilidad, solidaridad y responsabilidad. Explicó que cuando su compañero permanente falleció vivían bajo el mismo techo, sólo que debido a su delicado estado de salud, el 9 de enero de 2006 los hijos y la exesposa lo sacaron de la casa en la que habitaban, con la excusa que lo iban a llevar al médico y nunca más lo devolvieron a su SCLAIPT-10 v.00 2 Radicación n. 59331 lugar de residencia; que lo tuvo afiliado a la sociedad mutual Santa Clara por espacio de 25 años, sin embargo, los gastos fúnebres los efectuó la cónyuge, pues ella se impuso y no permitió que se realizaran las exequias por medio de la funeraria de esa mutual. Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la reclamación que hizo la accionante en calidad de compañera,

para que se le otorgara la pensión de sobrevivientes y la respuesta negativa a concederla. De los demás dijo que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa argumentó que, a través de la investigación administrativa realizada por la entidad se pudo comprobar que el pensionado convivía con su esposa al momento del fallecimiento, aunque lo fue únicamente durante los 45 días anteriores a la muerte; que en tal investigación también se pudo establecer que con la demandante «no hubo convivencia, que no habían convivido como pareja en un periodo de 15 años» y, por ende, ninguna de ellas, la compañera ni la cónyuge tenían el derecho a la prestación reclamada. Propuso las excepciones de falta de causa para pedir, inexistencia de la obligación demandada y prescripción. Por auto de 18 de mayo de 2007, el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín, ordenó integrar el contradictorio con la señora Aura Emma Duque de Gómez, en calidad de cónyuge supérstite del pensionado, bajo la figura de interviniente ad excludendum (f. 13). 3

SCLAIPT-10 V.00

Radicación n. 59331 Aura Emma Duque de Gómez, actuando en nombre propio y como curadora de su «hijo discapacitado» Francisco Nicolás Gómez Duque, presentó demanda contra el Instituto de Seguros Sociales a fin de que se declare que ella, como cónyuge sobreviviente de José Aníbal Gómez Duque y su hijo, tienen mejor derecho para reclamar la pensión de sobrevivientes con la consecuente exclusión de la compañera

demandante Ofelia Rosa Angulo de Henao; que como consecuencia, se condene al ente demandado al reconocimiento y pago de la pensión en la proporción legal que le corresponda a cada uno de ellos, desde la fecha del fallecimiento de su esposo y padre, esto es, 24 de marzo de 2006, con los incrementos legales, la indexación, los intereses de mora de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, lo que se pruebe ultra o extra petita y las costas del proceso. Fundamentó sus pretensiones en que contrajo matrimonio con el causante el 21 de julio de 1949, vínculo que se mantuvo vigente hasta el día del fallecimiento, ya que nunca efectuaron disolución y liquidación de la sociedad conyugal, cesación de efectos civiles del matrimonio católico ni tampoco legalizaron la separación de cuerpos; que convivieron hasta el año 1972 compartiendo techo, lecho y mesa, pero que por culpa atribuida sólo al causante éste abandonó su hogar dejándolos desprotegidos y ella debió responsabilizarse de sus once hijos habidos en el matrimonio, entre ellos, Francisco Nicolás Gómez Duque, quien está en interdicción definitiva por demencia conforme SCLAIPT-10 v.00 4 Radicación n. 59331 a la sentencia proferida por el Juzgado Noveno de Familia de Medellín del 21 de agosto de 2001, en la que también fue nombrada como su curadora, decisión que fue confirmada en segunda instancia en decisión judicial del 4 de diciembre de 2004. Narró que cuando su esposo la abandonó se fue hacer

vida marital con Ofelia Rosa Agudelo de Henao, pero la convivencia de pareja que tenía con la mencionada compañera cesó hace 15 años; que aunque intentó promover algunas acciones para que el causante cumpliera con sus obligaciones de padre y esposo resultaron inútiles, porque por su condición de conductor independiente, nunca pudo comprobarle ingresos; que cuando se pensionó y enfermó él los afilió a la EPS del ISS en condición de beneficiarios en calidad de esposa y de «hijo discapacitado», que reclamó ante el ISS la pensión de sobrevivientes en nombre propio y de su descendiente, pero este derecho les fue negado. El ISS, al dar respuesta a esta demanda, se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó que el causante abandonó sus obligaciones de esposo y padre porque estableció convivencia con la compañera Ofelia Rosa Agudelo de Henao, de los demás dijo que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa, adujo que en este caso no se cumplen los requisitos exigidos en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, para tener derecho a la pensión de sobrevivientes, pues la cónyuge supérstite no demostró convivencia permanente e ininterrumpida con el pensionado fallecido. 5

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n. 59331 Formuló las excepciones de falta de causa para pedir, inexistencia de la obligación demandada, prescripción, buena fe e improcedencia del reconocimiento y pago de las pretensiones incoadas.

IL SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Adjunto al Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia proferida el 29 de octubre de 2010 (f. 276 a 284), resolvió: PRIMERO.- DECLARAR, que las señoras AURA EMMA DUQUE DE GÓMEZ, en calidad de cónyuge y OFELIA ANGULO DE HENAO en calidad de compañera, tienen derecho a que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, representada (sic) legalmente por NORELLA BELLA DIAZ AGUDELO, o quien haga sus veces, les reconozca y pague la pensión de sobrevivientes, por ostentar la calidad de beneficiarias de acuerdo con los argumentos esbozados en los considerandos de esta decisión. SEGUNDO.- CONDENAR en consecuencia al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a pagar la pensión de sobrevivientes a la señora AURA EMMA DUQUE DE GÓMEZ, en calidad de cónyuge en un porcentaje del 43% del salario mínimo mensual legal vigente, adicionalmente por concepto de retroactivo pensional causado entre el 25 de marzo de 2006 y el 30 de septiembre de 2010 la suma de doce millones quinientos cincuenta y nueve mil ochocientos setenta mil pesos m.l ($12'559.870) y a la señora OFELIA ANGULO DE HENAO en calidad de compañera en un porcentaje del 57% del salario mínimo mensual vigente, adicionalmente por concepto de retroactivo pensional causado entre el 25 de marzo de 2006 y el 30 de septiembre de 2010 la

suma de: DIEZ Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y

NUEVE MIL CIENTO TREINTA PESOS M.L ($16'649.130).

A partir del 1 de octubre del 2010, el valor de la pensión de AURA EMMA DUQUE DE GÓMEZ, será de: DOSCIENTOS VEINTIUNO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA PESOS. ($221.450), que equivale al 43% y la de señora OFELIA ANGULO DE HENAO, será de: DOSCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL QUINIENTOS CINCUENTA PESOS M.L ($293.550), que equivale al 53%. Más las mesadas especiales de junio y diciembre, sin que el monto de las mesadas sea inferior al Salario Mínimo Legal vigente.

SCLAIPT-10 v.00

6 Radicación n. 59331 TERCERO.- CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, al pago de los INTERESES MORATORIOS consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sobre las mesadas causadas y las que se causen, a partir del 17 de agosto de 2006, para la señora OFELIA ROSA ANGULO DE HENAO, y del 11 de septiembre de 2006, para la señora AURA EMMA DUQUE DE GOMEZ; liquidados a la fecha en que haya de producirse el pago del retroactivo correspondiente. CUARTO.- ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de las súplicas de la demanda propuestas por el tercero adexcludendum FRANCISCO NICOLÁS DUQUE GÓMEZ, conforme se dijo en la parte motiva.

QUINTO: -Se DECLARAN no probadas las excepciones propuestas conforme a lo expuesto en la parte motiva.

SEXTO.- COSTAS a cargo de la parte demandada en un 100%; A favor de OFELIA ROSA ANGULO DE HENAO y AURA EMMA DUQUE DE GOMEZ, donde a cada una le corresponderá el 50%. Su liquidación se hará por la Secretaría del Despacho, de conformidad con el artículo 393 ibídem, aplicando las reglas contenidas en el Acuerdo 1887 de 2003, emanado del Consejo Superior de la Judicatura,

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apelaron las partes, demandante y el demandado ISS, así mismo la interviniente ad excludendum y la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, por sentencia del 30 de abril de 2012 (£. 339-364), resolvió: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia objeto de apelación en el otorgamiento del derecho a la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios y la condena por intereses moratorios; MODIFICAR en cuanto a los porcentajes otorgados del 28.5% para la compañera permanente OFELIA ANGULO DE HENAO y el 21.5% para la cónyuge AURA EMMA DUQUE DE GÓMEZ; y REVOCAR la absolución del pago de la pensión de sobrevivientes frente al hijo inválido FRANCISCO NICOLÁS GÓMEZ DUQUE, por la muerte de su padre señor JOSÉ ANISAL GÓMEZ RAMÍREZ, ocurrida el día 24 de marzo de 2006, para concederle la prestación económica en un 50%, quien actuó por intermedio de

curador legalmente constituido, su señora madre AURA EMMA DUQUE DE GÓMEZ. Lo anterior, según la parte motiva de este

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n. 59331 proveído. Implicitamente resueltos los medios de defensa propuestos.

SEGUNDO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, al pago del retroactivo pensional desde el 24 de marzo de 2006 hasta el 30 de abril del año 2012, como sigue:

A. A favor de la señora AURA EMMA DUQUE DE GÓMEZ, en

cuantía de OCHO MILLONES OCHOCIENTOS VEINTICINCO

MIL TRESCIENTOS PESOS MC. ($8.825.300.00).

B. A favor de la señora OFELIA ANGULO DE HENAO, en cuantía

de ONCE MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL

SEISCIENTOS PESOS MC. ($11.698.600.00).

C. A favor del señor FRANCISCO NICOLÁS GÓMEZ DUQUE, en

cuantía de VEINTE MILLONES QUINIENTOS VEINTITRÉS MIL

NOVECIENTOS PESOS MC. ($20.523.900.00).

Se ordena al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, continúe pagando a partir del mes de mayo de 2012, la pensión de sobrevivientes a favor de AURA EMMA DUQUE DE GÓMEZ en la suma de $121.841.00, de la señora OFELIA ANGULO DE HENAO en cuantía de $161.509.00 y del señor FRANCISCO NICOLÁS GÓMEZ DUQUE en la suma de $283.350.00, sin perjuicio de los

incrementos anuales, concedidos por ley.

TERCERO: COSTAS como se dijo en primera instancia, en esta se causaron a cargo de la parte demandante y la demandada en proporciones iguales del 50% a favor de la interviniente ad excludendum, fijándose como agencias en derecho la suma de $567 .000.00, al tenor de lo dispuesto en el artículo 19, numeral 2" de la ley 1395 de 2010.

El colegiado estableció que el problema jurídico a resolver consistía en determinar, si le asiste derecho a la compañera demandante y a la cónyuge que actúa como interviniente ad excludendum, al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por la muerte del pensionado, en la proporción que corresponda, en forma individual o compartida, y si el «hijo discapacitado» del causante reúne los requisitos necesarios para ser también beneficiario de dicha prestación.

SCLAIPT-10 V.00

8 Radicación n. 59331 Explicó que como el pensionado José Aníbal Gómez Ramírez falleció el 24 de marzo de 2006, las normas llamadas a gobernar el asunto discutido son los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003 respectivamente, los cuales transcribió, así como en extenso la sentencia CSJ SL 20 may. 2008, rad. 32393. Dijo entonces el colegiado que, al encontrarse acreditado que el pensionado fallecido dejó causada la pensión de sobrevivientes para sus beneficiarios, en cuanto a la densidad de semanas cotizadas; centraría su estudio en

la convivencia real y efectiva, con la cónyuge supérstite e interviniente ad excludendum y/o con la compañera permanente demandante, para así poder determinar la procedencia o no del derecho pretendido respecto de una o ambas reclamantes; de igual forma si Francisco Nicolás Gómez Duque, en calidad de «hijo discapacitado» del causante, acreditó la dependencia económica como requisito para acceder igualmente a la pensión deprecada. 1.- Convivencia de la cónyuge y/o compañera: En relación con la convivencia efectiva al momento de la muerte, exigencia esencial que deben cumplir el cónyuge, compañero o compañera permanente, citó un pasaje de la sentencia CSJ SL 10 may. 2005, rad. 11245, para decir que este requisito, en el momento de la muerte, no puede ser apreciado o valorado como tal por la sola circunstancia de un encuentro ocasional o casual; que con el tiempo han de

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n. 59331 concurrir otros aspectos fundamentales de la relación de pareja, como la fortaleza de los vínculos espirituales, las condiciones sociales, laborales, económicas, de salud «y especialmente, si ese reencuentro al final de la vida con el afiliado o pensionado que luego fallece es auténtica respuesta de socorro al enfermo, y no el mero aprovechamiento de un beneficio prestacional» (CSJ SL 10 mar. 2006, rad. 26710). Luego de aludir a las declaraciones de los testigos Fernando Rueda Montoya, María Lilly Pineda de Montoya,

Luz Estela Mejía González, María Estella Gómez de Gómez y Teresa Emilia Cossio de Cossio, para lo cual sintetizó lo narrado por cada uno de ellos, se refirió a la necesidad de la prueba, la práctica de los medios de convicción, la carga de la misma y la apreciación de ésta conforme a los artículos 174, 175, 177 y 187 del CPC, para decir que si el interesado en la declaración del derecho, para el caso la compañera y la cónyuge, no aportan prueba contundente de su dicho, sólo queda al a quo desechar su pretensión, y agregó: “Además, (el juez) debe exponer razonadamente en cada caso, cuál fue el mérito que le asignó a cada prueba y a todas ellas en conjunto, y los motivos que tuvo para hacerlo, pues de lo contrario su apreciación sería en conciencia, sistema este que sólo es de recibo para los jurados en las causas penales en que intervienen Y para ciertos laudos arbitrales". (CSJ, sent. feb. 12/80 M.P. José María Esguerra Samper). Así las cosas, señaló que valorado en conjunto el acervo probatorio, en especial la prueba testimonial reseñada, se tiene que en el caso bajo estudio encaja en el presupuesto de la norma aplicable en cuanto a la distribución de la pensión de sobrevivientes entre las beneficiarias que comparecieron al proceso, por estar acreditado el requisito de la convivencia SCLAPT-10 V.00 10 a Radicación n. 59331 y el vínculo matrimonial vigente, que establece: "Sino existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión

conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a) en un porcentaje proporcional con el causante (sic) siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante." En consecuencia, la pensión debe ser compartida como bien dedujo el a quo, en tanto hubo unión marital entre cónyuges, separación de hecho de éstos y luego convivencia con la compañera permanente, no simultánea. 2.- Dependencia económica del hijo discapacitado: En lo que atañe a la dependencia económica del «hijo discapacitado», dijo el colegiado que la jurisprudencia ha identificado un conjunto de reglas para determinar si una persona es o no dependiente, a partir de la valoración del denominado mínimo vital cualitativo, en otras palabras, del conjunto de condiciones materiales necesarias para asegurar la congrua subsistencia de cada persona en particular. Explicó que tales criterios se pueden resumir bajo los siguientes presupuestos:

1. Para tener independencia económica, los recursos deben ser suficientes para acceder a los medios materiales que garanticen la subsistencia y la vida digna.

2. El salario mínimo no es determinante de la independencia económica.

3. No constituye independencia económica recibir otra prestación. Por ello, entre otras cosas, la incompatibilidad de pensiones no opera en tratándose de la pensión de sobrevivientes, como lo reconoce expresamente el artículo 13, literal j) de la ley 100 de 1993.

1

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.? 59331

4. La independencia económica, no se configura por el simple hecho

de percibir el beneficiario una asignación mensual o un ingreso adicional.

5. Los ingresos ocasionales no generan independencia económica. Es necesario percibir ingresos permanentes y suficientes.

6. Poseer un predio no basta como prueba para acreditar independencia económica.

Precisó que, en ese orden de ideas, la existencia de un ingreso no es óbice para adquirir derecho al reconocimiento pensional, pues debe analizarse el caso específico y mirar en quién recae la carga del hogar, máxime cuando, tanto la Corte Constitucional como la Corte Suprema de Justicia, han determinado que la dependencia económica como requisito para acceder a la pensión de sobrevivientes no debe ser total y absoluta. Arguyó que frente a la conclusión obtenida por el a quo respecto al hijo del causante Francisco Nicolás Gómez Duque, que padece discapacidad, para el Tribunal, si estaba en el plenario cumplida la exigencia de la dependencia económica, pues conforme al material probatorio «se constata por la Colegiatura una merma de la capacidad laboral superior al 72%, acorde al dictamen emitido por la Junta Regional de Calificación de Mmvalidez de Antioquia» (f. 282 a 286 y 288), y que si bien la ayuda económica no se configuró por culpa exclusiva del padre fallecido, quien abandonó su hogar y dejó a la deriva su grupo familiar, lo cual en modo alguno significa que no hubieran necesitado el apoyo y sostenimiento económico, pues en el proceso no se demostró que existiera un ingreso adicional para reemplazar o al menos subsidiar el sustento del hogar y manutención de

SCLAIPT-10 V.00

12 Radicación n. 59331 éste. Por tanto, el hijo en situación de discapacidad, por su padecimiento no pudo haberse proporcionado por si mismo un ingreso o ayuda económica, teniendo en consecuencia derecho a la prestación en la proporción que corresponda. En consecuencia, decidió revocar la decisión del no pago de la pensión de sobreviviente en favor del hijo discapacitado, distribuyendo de nuevo los porcentajes para cada una de las personas beneficiarias de dicha pensión conjuntamente con la cónyuge y compañera, así: Aura Emma Duque de Gómez (esposa), 21.5% equivalente a la cuantía de $87.720 para el año 2006; Ofelia Angulo de Henao (compañera), 28.5%, $116.280 para el mismo año; y Francisco Nicolás Gómez Duque (hijo en condición de discapacidad), 50%, $204.000 para esa anualidad. Con fundamento en tales porcentajes impuso condenas por mesadas pensionales retroactivas. Con miras a resolver el asunto de insatisfacción de la parte demandada, en cuanto a la condena por intereses moratorios, trascribió el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y dijo que su razón era la de proteger a los pensionados de la pérdida del poder adquisitivo del dinero, al respecto trajo a colación un pasaje de la sentencia CSJ SL, 9 abr. 2003, rad. 19789 y puntualizó que la fecha a partir de la cual se causan los citados réditos, es desde el primer día del tercer mes después de radicada la solicitud, de conformidad con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo

9 de la Ley 797 de 2003. 13

SCLAIPT-10 V.00

Radicación n. 59331 Dijo el sentenciador de alzada que en sentir de esa judicatura, proceden los intereses moratorios en la forma señalada por el a quo, «más no la indexación, pues tratándose de sanciones originadas en diferentes causas, la más apropiada en el pago moroso de las mesadas pensionales son aquellos», en tanto el ordenamiento jurídico colombiano contempla varias figuras jurídicas para cubrir las contingencias derivadas de la pérdida del poder adquisitivo del dinero, una de ellas, precisamente, lo es la denominada indexación y otra, lo son los intereses moratorios, cuya finalidad exclusiva es el castigo al incumplimiento en el pago, siendo, en consecuencia, para el caso precedente tales intereses. De lo anterior coligió que, si bien tanto la indexación como los intereses moratorios comparten aquél propósito, «no lo es menos, la clara realidad de ser estos últimos de porcentaje tan alto, en virtud precisamente a su continúa actualización, sin concederse por supuesto, la indexación perseguida». Así resolvió como ya quedó dicho.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la compañera demandante Ofelia Rosa Angulo de Henao, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case parcialmente SCLAIPT-10 v.00 14 " Radicación n. 59331 la sentencia del Tribunal, en cuanto condenó al 50% de la pensión a favor del hijo del causante, Francisco Nicolás

Gómez Duque, para que en sede de «apelación», confirme el fallo de primer grado o, en subsidio, case parcialmente la sentencia acusada en cuanto concedió cuota parte del derecho a Aura Emma Duque de Gómez y en instancia absuelva de las pretensiones propuestas por ésta en su condición de cónyuge, y se provea en costas como es de rigor. Con tal propósito formuló tres cargos que fueron replicados oportunamente tanto por la cónyuge interviniente ad excludendum Aura Emma Duque de Gómez como por Colpensiones, de los cuales se estudiaran en forma conjunta los dos primeros, toda vez que se dirigen por la misma senda de violación, denuncian similar elenco normativo, se valen de una argumentación que se complementa y persiguen el mismo fin, para luego abordar el estudio del tercero.

VI. CARGO PRIMERO Ataca la sentencia del Tribunal, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003; 141 de la Ley 100 de 1993; 174, 175, 176 del CPC; 46 y 47 de la Ley 100 de 1993; artículos 40, 42, 48 y 53 de la Constitución Política.

Dice que el Tribunal presume la dependencia económica del «hijo discapacitado» respecto de su padre y en esa medida invierte la carga de la prueba; que es claro que el

SCLAIPT-10 V.00 15

Radicación n. 59331 artículo 13 de la Ley 797 de 2003, instituye como

beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, entre otros, a los «hijos inválidos» del causante, siempre que dependan económicamente de éste; que la norma no expresa que haya una presunción de dependencia económica de los hijos, por la sola circunstancia de padecer una discapacidad, lo que de suyo denota la equivocada hermenéutica dada por la colegiatura a la normativa aludida. Explica que quien pretende una pensión de sobrevivientes aduciendo la condición de invalidez, para su reclamo, debe probar también que dependía económicamente del pensionado o asegurado, ya que la filosofía de la norma es que concurran estos dos requisitos, con precedencia a la fecha de fallecimiento del proveedor económico para que se cumpla el fin «protectivo que se propende con la citada prestación. Afirma que la aplicación e interpretación de la institución de pensión de sobrevivientes o sustitución pensional, siempre debe estar precedida del principio de la carga de la prueba, según la cual, cada parte debe probar los hechos que le dan sustento a sus pretensiones, salvo cuando la ley consagra bien una presunción o la inversión de esa obligación probatoria, lo que en el caso de la pensión de sobrevivientes que consagra el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, para los hijos en condición de invalidez no se presenta, lo que implica que quien alega esa situación debe probarla en el juicio así como que dependía económicamente del

SCLAIPT-10 V.00

16 Radicación n. 59331 causante fallecido.

Aduce que en esa medida el Tribunal, al presumir la dependencia económica por la condición de discapacidad, y porque no se probó que tuviera un ingreso propio, interpreta de manera equivocada la norma en comento. VIL CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia del Tribunal, por la vía directa, en el concepto de infracción directa de los artículos 174, 175 y 176 del CPC, en armonía con el artículo 145 del CPTSS, lo que condujo a la apreciación indebida de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003; 141 de la Ley 100 de 1993; 46 y 47 de la Ley 100 de 1993; artículos 228 y 230 de la Constitución Política. En la demostración del cargo, señala que el juez de alzada, de cara a la dependencia económica del hijo con discapacidad, sin perjuicio de la valoración probatoria, encontró: [...] y en lo atinente a la conclusión obtenida por el a quo frente al hijo de causante Francisco Nicolás Gómez Duque, se constata por la colegiatura una merma de la capacidad laboral del superior al 72% , acorde al dictamen emitido por la Junta de Calificación de Invalidez de Antioquia arrimado al proceso legalmente a fojar (sic) 282 a 286 y 2838 y que la dependencia económica no se configuró por culpa exclusiva del padre fallecido quien abandonó su hogar y dejó a la deriva su grupo familiar, lo cual en modo alguno significa que no hubieran necesitado el apoyo y sostenimiento económico,

pues no se probó al interior del proceso un ingreso adicional para reemplazar o al menos subsidiar el sustento del hogar. Por tanto, el del hijo en situación de discapacidad, quien en virtud de la misma (sic) mal podría haberse proporcionado un ingreso o ayuda económica, por tanto se revoca la decisión del no pago de la 17

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n. 59331 pensión de sobreviviente en su favor [...]. Enseguida trascribió los artículos 174 y 177 del CPC, para decir que en lo que hace relación al derecho que corresponde al hijo Francisco Nicolás Gómez Duque, no queda duda que el Tribunal presume la dependencia económica, respecto del causante, lo que de suyo impone concluir que se reveló contra los principios de necesidad y carga de la prueba, consignados claramente en el Código de Procedimiento Civil, aplicables al proceso laboral por virtud del artículo 145 del CPTSS.

VIII. LA RÉPLICA La cónyuge opositora Aura Emma Duque de Gómez, quien actúa en nombre propio y como curadora de su hijo Francisco Nicolás Gómez Duque, aduce que el Tribunal no presumió la dependencia económica de su «hijo inválido» ni invirtió la carga de la prueba como lo afirma la censura, pues el hijo padece una discapacidad desde su nacimiento, como claramente lo muestra el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia; que allí se consignó que el diagnóstico de Francisco Nicolás Gómez Duque no tienen posibilidad de tratamiento curativo y que sus limitaciones funcionales y adaptativas «generan dependencia e improductividad laborab; que por ello, califica con una

pérdida de capacidad laboral del 72.61% con fecha de estructuración del 21 de septiembre de 1957; que tal documento demuestra no sólo la discapacidad que padece el mencionado, sino la dependencia de éste, a quien por ley

SCLAIPT-10 V.OO 18

Radicación n. 59331 debía dar alimentos, esto es, su padre fallecido, y en este caso con el importe de la pensión de sobrevivientes para ayudar a su hijo, como claramente lo previó el legislador en el literal c) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993. Agregó que con la prueba documental y testimonial se probó que el hijo no puede valerse por sí mismo y que su condición le impide laborar lo que no le permite un ingreso adicional, para considerarlo autosuficiente. Frente al segundo cargo, la cónyuge afirma que el juez de alzada no se apartó de las normas aplicables al caso debatido en el juicio; que la recta vía de las normas seleccionadas y aplicadas, que consagran el efecto jurídico perseguido inicialmente, llevaron a la decisión que ahora se intenta quebrantar. Por su parte, Colpensiones en el escrito de oposición afirma que la violación alegada por la censura se configura, y por lo tanto av