CSJ - SL2787-2023

GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL2787-2023 Radicación n.° 93366 Acta 41 Medellín, quince (15) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por NELLY BENÍTEZ CASTRO contra la sentencia proferida el 31 de julio de 2020 por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le sigue a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA

DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Téngase a la abogada Linda Tatiana Vargas Ojeda, titular de la TP 287.982, como apoderada de Colpensiones, en los términos y para los efectos del memorial visible en el cuaderno digital de la Corte.

I. ANTECEDENTES Accionó la demandante contra la pasiva, para que le reliquidara su pensión de vejez bajo los parámetros del

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Radicación n.° 93366 Decreto 758 de 1990. En consecuencia, exigió el pago del retroactivo generado por la indebida aplicación de la Ley 797 de 2003, así como del que se causó porque la prestación no le fue reconocida desde su retiro del sistema (agosto de 2010). También reclamó los intereses moratorios sobre tales retroactivos, y en subsidio, la indexación. Pidió que, en caso de que no se tuvo en cuenta el IBL de toda su vida laboral, se empleó el de los últimos diez años, con la indexación de la primera mesada pensional. En sustento de sus pretensiones, manifestó que

mediante la sentencia de tutela del 2 de julio de 2008, se dispuso su traslado del Régimen de Ahorro Individual al de Prima Media; que, en acatamiento de esa decisión, el ISS activó su afiliación, mientras que la AFP Skandia envió la totalidad del ahorro depositado en su cuenta; que, a solicitud suya, el empleador Parko Services S.A., dejó de efectuar aportes en el ciclo agosto de 2010 y; que laboró en esa empresa hasta el 31 de enero de 2011. Dijo que el 18 de febrero de 2011 radicó la solicitud de pensión, la cual fue negada por el ISS, con el argumento de que solo tenía 784 semanas cotizadas; que, al resolver los recursos interpuestos, Colpensiones le reconoció la pensión con base en la Ley 797 de 2003; que le pidió a esa entidad que se la otorgara con las condiciones del régimen de transición, tal como lo había dispuesto el juez de tutela. Colpensiones, al responder la demanda, se opuso a las pretensiones. Respecto de los hechos, aceptó lo relativo a la acción de tutela referida al traslado de régimen, la activación

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Radicación n.° 93366 de la afiliación, y las respuestas que le dio. Finalmente indicó que la actora no tenía 750 semanas de cotización al 1° de abril de 1994, por lo que no conservó el régimen de transición. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción y buena fe.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá,

mediante fallo pronunciado el 20 de febrero de 2020, absolvió a la pasiva de las pretensiones de la demanda.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación de la parte activa, la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 31 de julio de 2020, confirmó el del a quo.

Estableció como hechos pacíficos los siguientes: (i) que la actora nació el 3 de agosto de 1954; y (ii) que ella estuvo afiliada al ISS, y cotizó 1.324,86 semanas entre el 22 de agosto de 1984 y el 31 de julio de 2010. En orden a decidir lo concerniente a la reliquidación de la pensión de vejez con fundamento en el régimen de transición, revisó la sentencia de tutela proferida el 1º de julio de 2008, por medio de la cual el Juzgado Veinticuatro Civil del Circuito de Bogotá le ordenó al ISS y a la AFP Skandia el regreso de la demandante al RPM, decisión que fundó en el hecho de que esta era beneficiaria del régimen de

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Radicación n.° 93366 transición, por contar con 39 años de edad al 1º de abril de 1994. Después de examinar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con las sentencias CC C789-2002, C1024-2004, SU-062-2010 y SU-130-2013 y; CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33287, advirtió que si bien era cierto que la actora

tenía 39 años al 1º de abril de 1994, no contaba con 15 años de cotizaciones a esa fecha, pues solo había aportado 471,29 semanas, equivalentes a 9,17 años, de modo que, al trasladarse de régimen, perdió los beneficios de la transición. Destacó que, aun cuando el juez de tutela dijo que el traslado procedía en cualquier tiempo como beneficiaria de la transición por la edad, también advirtió que ello sería conforme a los términos señalados en sentencia CC C-7892002, de donde concluyó que el traslado solo opera para los afiliados que contaran con más de 15 años de servicios al 1º de abril de 1994. Explicó que el amparo únicamente dispuso el cambio de régimen de la actora, tema sobre el cual operó la cosa juzgada constitucional, pero no abordó lo relativo al reconocimiento de la pensión, materia que debía ser dilucidada en el asunto bajo examen, en acatamiento de los condicionamientos fijados por la jurisprudencia para conservar la transición. Concluyó que como la demandante no cumplía tales exigencias, entonces era improcedente la reliquidación pretendida al abrigo del Acuerdo 049 de 1990. A renglón seguido, abordó el problema jurídico relativo al retroactivo

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Radicación n.° 93366 deprecado a partir del retiro del sistema. Con base en el artículo 13 «del Decreto 758 de 1990», dijo que a la demandante le correspondía demostrar su desafiliación para obtener el pago de su pensión de vejez desde esa fecha.

Examinó las siguientes pruebas: […] (i) reporte de semanas cotizadas en pensiones actualizado a 21 de agosto de 2019, que registra como último aporte de la demandante el de 31 de julio de 2010, en calidad de trabajadora del empleador Parko Services S.A.; (ii) comunicación de 27 de julio de 2010 en que la actora solicita a Parko Services S.A dejar de cotizar a partir de 01 de agosto de 2010, por cumplir los requisitos para acceder a la pensión de vejez; (iii) misiva de fecha 27 de enero de 2011 dirigida a Parko Services S.A., en que la accionante renuncia a partir del siguiente día 31 y, comunicación de aceptación de la renuncia del día 27 de enero de esa anualidad; (iv) liquidación final del contrato de trabajo con Parko Services S.A.; (v) novedad de retiro de la demandante radicada ante COLPENSIONES el 13 de agosto de 2015, para el periodo de cotización julio de 2010; (vi) respuesta de 15 de septiembre de 2015, emitida por la Administradora del RPM, recibida por Parko Services S.A., en que solicita allegar el último pago de aportes a pensión de la accionante con el reporte de novedad reiterada en comunicación de 27 de noviembre de 2015; (vii) escrito de 31 de octubre de 2016, en que Parko Services S.A., informa a COLPENSIONES el registro de la novedad "P" en el ciclo de agosto de 2010, por cumplimiento de requisitos para pensión por la demandante, y registro de novedad "R" desde 31 de enero de 2011, por retiro definitivo de la trabajadora, reiterado en misivas

de 31 de mayo, 20 de junio y, 15 de septiembre de 2017, asimismo, comunicaciones emitidas por la Administradora del RPM de fechas de 13 de enero, 09 y 10 de junio, 18 de agosto y, 18 de noviembre de 2017 y, 19 de enero de 2018, en que se reitera la inexistencia de novedad "P", en el pago realizado para el ciclo agosto de 2010; (viii) planilla de pago de aporte a pensión del ciclo de enero de 2011, en que se reporta la novedad "R" (ix) certificado de afiliación a EPS de la demandante; (x) soporte de novedades ARL Colmena y; (xi) certificado laboral emitido por Parko Services S.A. con destino a COLPENSIONES. A partir de las evidencias relacionadas, concluyó que el aporte final a pensiones lo hizo la actora el 31 de julio de 2010, por lo que tendría derecho al reconocimiento de la

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Radicación n.° 93366 prestación desde el 1º de agosto de la misma anualidad y hasta el 30 de noviembre de 2013. Sin embargo, desestimó la pretensión por considerar que estaba prescrita la acción para reclamar esas mesadas. Para ello, explicó que la afiliada presentó su petición el 18 de agosto de 2011, la cual fue negada mediante Resolución n.° 109194 del 12 de mayo de 2011 (f.° 61-62). Seguidamente, mediante la n.° VPB 7783 del 11 de diciembre de 2013, notificada el 20 de diciembre del mismo año (f.° 70-77),

Colpensiones revocó el primer acto administrativo, y en su lugar, le otorgó la prestación a partir del 1º de diciembre de 2013. Observó que, posteriormente, la accionante entabló una solicitud de revocatoria directa, la cual fue resuelta en forma desfavorable, y que los recursos que interpuso fueron decididos, finalmente, el 1º de junio de 2015, determinación que le fue notificada el día 9 de ese mes. Así, como la demanda fue radicada el 15 de agosto de 2018, es decir, más de tres años después, entonces se configuró la prescripción.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case el fallo del Tribunal, para que, en sede de instancia, «revoque en su totalidad la

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Radicación n.° 93366 sentencia de primera instancia y la confirmación de la misma», y en su lugar conceda las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, replicados por Colpensiones. Se resuelven conjuntamente, debido a que persiguen idéntico propósito, y se fundan en argumentos similares.

VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, denuncia «la interpretación errónea y la aplicación indebida» de los artículos 340 del CST, 13, 36 y 114 de la Ley 100 de 1993, en relación con los preceptos 48 y 53 de la CN; 167 del CGP; 488 del CST; y el Decreto 758 de

1990, el cual aprobó el Acuerdo 049 de 1990. Esgrime que el colegiado desconoció que la orden dada por el juez de tutela disponía que se cumplieran todas las obligaciones legales, por lo tanto, debió respetarse su derecho a la transición. Insiste en que el solo acto de ordenar el traslado, implicaba que gozaría de todos y cada uno de los beneficios contemplados en el régimen anterior. Enseguida, dice que el Tribunal cometió el siguiente error de hecho: 1.- Dar por demostrado sin estarlo que, las entidades SKANDIA Y I.S.S. no habían vulnerado el derecho de atender en forma efectiva lo ordenado en la acción de tutela de la accionante, es decir que dispuso que existió la debida, oportuna y correcta diligencia en atender y dar cumpliendo dentro del término legal lo resuelto en la sentencia de tutela, así como la obligación que le correspondía, de dar aplicación a los derechos derivados del traslado y el derecho a la seguridad social conforme al régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993., con el porcentaje previsto en el Decreto 758 de 1990 (que aprobó el Acuerdo 049 de 1990)., a partir del momento en que la afiliada

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Radicación n.° 93366 cumpliera con los requisitos legales para acceder a su derecho pensional, esto es la edad de 55 años las mujeres y el tiempo de 1000, semanas cotizadas. Admite que el fallo de amparo constitucional no resolvió sobre el derecho reclamado, pero, dice que ello fue así porque para esa época ella no tenía la edad exigida, de modo que no

podía reclamar la prestación. Sostiene que la decisión del ad quem en torno a la prescripción del retroactivo vulnera la seguridad jurídica y el principio de irrenunciabilidad de la seguridad social. Considera que la tardanza fue de Colpensiones, no de ella.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa a la sentencia «de violar directamente» los artículos 488 y 489 del CST, y el Decreto 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 de ese año.

En la sustentación reitera que el ad quem no acató la orden de tutela en su real alcance, pues no dio aplicación a los derechos derivados del régimen de transición, que para su caso se materializan en el reconocimiento de la pensión con base en el Acuerdo 049 de 1990, a partir del momento en que cumplió los 55 años y las 1.000 semanas cotizadas. Asevera que la acción para el reclamo de los derechos laborales no solo se interrumpe con la presentación de la demanda, pues para su caso particular se soslayó que el traslado pensional fue resuelto en virtud de una orden de tutela, pero los derechos inherentes al mismo, esto es, los relativos a la transición, quedaron supeditados al trámite que debía adelantar la pasiva.

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Radicación n.° 93366 Expone que siempre efectuó reclamaciones e interpuso recursos contra los actos administrativos expedidos por Colpensiones, incluyendo el de reconocimiento pensional, el cual fue proferido más de tres años después de la solicitud, y sin el reajuste del Acuerdo 049 ni el retroactivo. Por lo

tanto, estima que todo ese tiempo en el que hizo reclamaciones debió tenerse en cuenta para decidir la prescripción, en atención a que siempre fue diligente, a diferencia del comportamiento negligente de la accionada, por lo que considera que lo resuelto al respecto, no es coherente y viola el acceso a la administración de justicia en los términos de la sentencia CC C-227-2009. A renglón seguido, bajo el título «VULNERACION (sic) INDIRECTA» expresa que el colegiado valoró de forma indebida las siguientes pruebas documentales: «planilla de pago de aporte a pensión del ciclo de enero de 2011, en que se reporta la novedad "R" (ix) certificado de afiliación a EPS de la demandante; (x) soporte de novedades ARL Colmena y; (xi) certificado laboral emitido por Parko Services S.A. con destino a COLPENSIONES». Arguye que tales probanzas demuestran que su última cotización fue en julio de 2010, y que, por lo tanto, el pago de su mesada procedía a partir de agosto del mismo año. Apunta que si bien el Tribunal aceptó que el traslado pensional se dio en virtud de la orden de tutela del 1º de julio de 2008, no se percató de que Colpensiones no la cumplió, ya que no solo demoró el traslado, sino que lo hizo de manera

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Radicación n.° 93366 diferente a como lo dispuso el juez constitucional, pues no aplicó el régimen de transición. Reitera los argumentos esgrimidos acerca de la

prescripción, y añade que, dado que Colpensiones debió considerar que nunca se trasladó, no tenía que asumir la carga de ese medio extintivo a partir de la resolución proferida en el año 2015, máxime cuando el derecho al traslado pensional es imprescriptible. Insiste en que el fallador de la alzada pasó por alto el sistemático actuar negligente de la accionada, quien la sometió a prácticas y trámites desgastantes, desconociendo a su vez todo lo que ella hizo antes y después del año 2015 en procura de obtener el reconocimiento del derecho, lo que demuestra que siempre mostró una actitud proactiva, siendo incoherente entonces la decisión de declarar prescrito el retroactivo.

VIII. CARGO TERCERO Lo formula bajo el título de «CARGO PRIMERO», y lo plantea en los siguientes términos: La violación directa de la ley sustancial, artículo 320 del C.G.P, en concordancia con el artículo 7 del C.G.P., artículo 167 del Código General del Proceso (aplicable por remisión expresa del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y Seguridad Social.

Como (sic) consecuencia de error al omitir la aplicación de la línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia sala laboral, Violación (sic) directa del artículo 7 del C. G. del P., que reconoce la jurisprudencia como fuente de derecho supeditada a la ley, acerca de la cual corresponde a los jueces argumentar las razones por las cuales se apartan de la doctrina probable o cambian de criterio en relación con sus decisiones en casos análogos. Así mismo, al omitir el deber que le impone el artículo

167 del Código General del Proceso (aplicable por remisión expresa del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y

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Radicación n.° 93366 Seguridad Social. Para sustentarlo, esgrime que en este tipo de procesos la carga de la prueba está en cabeza de la demandada, para lo cual cita las sentencias CSJ SL4964-2018 y SL1452-2019, entre muchas otras, cuya omisión por parte del colegiado vulneró sus derechos al debido proceso e igualdad. Aduce que el precedente vertical, al provenir de la autoridad encargada de unificar la jurisprudencia dentro de cada una de las autoridades judiciales, limita la autonomía del juez, en tanto este debe respetar la postura del superior, ya sea de las altas cortes o de los tribunales.

IX. CARGO CUARTO Lo propone así: Acuso la sentencia recurrida de violar indirectamente la causal primera del artículo 336 del C. G. del P y 87 del Código de Procedimiento Laboral. La violación indirecta de la norma acusada se produjo, por considerar la sentencia acusada como violatoria de la ley sustancial, concretamente por la interpretación errónea y la aplicación indebida de los artículos 340 del CST, 13, 36, 114 de la Ley 100 de 1993 en relación con los arts. 48 y 53 de la Constitución Política., artículo 167 del Código General del Proceso (aplicable por remisión expresa del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y Seguridad Social.

En su desarrollo, repite las actuaciones que desplegó con miras a obtener la satisfacción de su derecho, las cuales

no se tuvieron en cuenta para resolver la excepción de prescripción, así como también reitera su tesis de que la acción para el traslado de régimen pensional es imprescriptible. Aduce que la liquidación, ajustes y retroactivo que se derivan de la orden de tutela no se dieron, es decir, que Colpensiones omitió reconocer los beneficios de

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Radicación n.° 93366 la transición, aspecto que precisamente fue el que estudió, analizó y ordenó el juez constitucional.

X. RÉPLICA Colpensiones afirma que la censura incurre en un dislate técnico en el alcance de la impugnación, pues no es claro qué es lo que pretende una vez el fallo del Tribunal sea casado, toda vez que persigue que el del juzgado sea confirmado y revocado, lo que comporta un contrasentido.

Al primer cargo le achaca los siguientes defectos: (i) no propone la vulneración de las disposiciones de naturaleza procedimental como violación medio, ni indica en relación a qué disposición sustantiva transgredida se refiere; (ii) acusa de manera simultánea la interpretación errada y la aplicación indebida de las mismas, algo impropio en casación; (iii) por la vía jurídica, le endilga al Tribunal la comisión de unos errores de hecho, y recurre a un análisis probatorio y; (iv) denuncia la violación del Decreto 758 de 1990, cuando no es admisible realizar la acusación general de compendios normativos. Alega que, de todos modos, en ningún error ha podido incurrir el ad quem, como quiera que no hizo cosa distinta a

ponderar y aplicar la jurisprudencia sobre el cambio de régimen pensional, en virtud del cual, si bien la afiliada puede retornar al régimen de prima media, previo a haber hecho un traslado al RAIS, esto no significa que recupere automáticamente la transición, ya que no acreditaba los 15

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Radicación n.° 93366 años de servicios a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones. Resalta que no le asiste razón a la censura en pretender la recuperación del régimen de transición acudiendo al fallo de tutela que ordenó su retorno, pues ciertamente en este no se especificó que lo hiciera manteniendo dicho régimen. Al segundo cargo le hace los siguientes reparos: (i) omite el submotivo de violación de la ley sustancial; (ii) hace una acusación general de compendios normativos; y (iii) acude a un análisis probatorio habiendo elegido la vía directa. De fondo, insiste en que no existió error del colegiado, por cuanto si bien hubo una serie de reclamaciones administrativas, el libelo genitor del proceso solo fue radicado hasta el 15 de agosto de 2018, por lo que, respecto a la pretensión del retroactivo, sí operó la prescripción, tal y como acertadamente lo declaró el juez de la apelación. Del tercer cargo, reprocha que la recurrente incluyera procidencias judiciales en la proposición jurídica, y que no denunciara la violación medio de las normas de carácter procesal invocadas. Añade que el embate es impreciso, pues no explica las razones por las que debe haber una inversión

de la carga de la prueba, sino que se limita a citar sentencias de esta Corporación, pero no se adentra en un análisis del presunto error protuberante del colegiado, lo que impide desarrollar un juicio de legalidad a la sentencia. Arguye que el cuarto cargo incurre en similares dislates técnicos que los anteriores, salvo que este se encuentra

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Radicación n.° 93366 orientado por la vía indirecta, por lo que, al elegir el sendero de los hechos, la impugnante debió singularizar las pruebas calificadas, enlistarlas y advertir cuáles fueron erradamente apreciadas o no analizadas por el ad quem, cosa que no hizo. Agrega que la censora omitió señalar el error ostensible y manifiesto, lo que hace que el ataque asemeje más bien a un alegato de instancia.

XI. CONSIDERACIONES Aunque tiene razón la opositora al poner de presente los desafueros en los que incurrió la recurrente, lo cierto es que, en ejercicio del deber legal de interpretar la demanda, advierte la Corte que dichas deficiencias no son de tal envergadura que impidan el examen de fondo del recurso. En efecto, si el fallo del juzgado fue totalmente absolutorio, entonces se entiende, por lógica, que lo que pide la impugnante es que una vez sea casado el del Tribunal, aquel sea revocado. Asimismo, se sabe que la invocación de normas procesales en la casación del trabajo únicamente es posible a través de la violación medio, y no hay que hacer mayor esfuerzo para comprender que las disposiciones de carácter

sustancial cuya transgresión se denuncia son las que acompañan a aquellas de orden instrumental, referidas en cada uno de los embates. También es verdad que, en el primer cargo, la impugnante acusó la interpretación errónea y la aplicación indebida de un mismo catálogo normativo, pero el examen de la argumentación desplegada conduce a comprender que realmente lo alegado es lo segundo. Respecto a este último,

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Radicación n.° 93366 además de la aclaración que se acaba de hacer, importa agregar que es indudable que contiene una combinación inadmisible de argumentos de tipo fáctico y jurídico. Empero, pese a lo intrincado del texto, es posible inferir que realmente el ataque lo endereza por la vía indirecta, pues es dable detectar los errores de hecho que le atribuye a la sentencia, las pruebas cuya apreciación errónea denuncia, y una exposición al menos básica de lo que cada una de aquellas demuestra. Finalmente, aunque es un error mayúsculo no citar los preceptos de una legislación, es claro que toda la acusación se centra en la aplicación de los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. En el mismo sentido, aunque la jurisprudencia no tiene la calidad de ley sustancial, es fácil entender que la denuncia se formula por la transgresión de las normas que sirvieron de fundamento para consolidar el criterio jurisprudencial. Dicho lo anterior, advierte la Sala que en las instancias quedaron definidos los siguientes hechos: (i) la demandante

nació el 3 de agosto de 1954; (ii) al 1º de abril de 1994 tenía 39 años de edad, y 9,17 años de servicio; (iii) mediante sentencia de tutela, se ordenó su traslado del RAIS a Colpensiones; (iv) esta entidad reconoció la pensión de vejez con base en la Ley 797 de 2003, es decir, no le aplicó el beneficio transicional, por no tener 15 años de servicio a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y; (v) el disfrute de su derecho se produjo el 1º de agosto de 2010, por haberse desafiliado el 31 de julio del mismo año.

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Radicación n.° 93366 Así las cosas, le corresponde a la Corte en el presente asunto determinar si el Tribunal se equivocó al concluir que la demandante perdió la transición por haberse trasladado al RAIS, pese a que tenía 39 años de edad al 1º de abril de 1994. Para tales efectos, habrá de analizarse el alcance del fallo de tutela que ordenó su retorno al RPM. Asimismo, habrá que definir si el retroactivo causado entre el 1º de agosto de 2010 y el 30 de noviembre de 2013, está prescrito o no. Desde ya advierte la Sala que los cargos están llamados a fracasar, puesto que, aun cuando la accionante era beneficiaria del régimen de transición por tener más de 35 años de edad al 1º de abril de 1994, lo perdió cuando se trasladó al RAIS, conforme lo dispone el inciso cuarto del

artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Y si bien es cierto que posteriormente logró su regreso al RPM, también lo es que, en tal caso, no conservó la garantía transicional, porque así lo estableció el inciso quinto ibidem, declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional en la sentencia CC C-789-2002, en la medida en que no tenía quince años de servicio a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, ya que, para ese momento, solo tenía 471,29 semanas, equivalente a 9,17 años. Al respecto, en la sentencia CSJ SL2223-2019, reiterada en la SL2223-2019, la Corte explicó: Ahora bien, con relación a los reproches jurídicos que se hacen en los cargos primero y segundo, importa recordar que esta sala de la Corte ha adoctrinado, con reiteración, que quienes se trasladan al RAIS y retornan al RPM, solo recuperan el régimen

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Radicación n.° 93366 de transición si para el 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, tenían 15 o más años de servicios cotizados. En efecto, la discusión puesta a consideración de la Corte ya ha sido estudiada en varias ocasiones, por lo que, para dar respuesta a los cargos encaminados por la vía de puro derecho, basta con rememorar lo asentado por la Sala en sentencia CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33287, reiterada en las CSJ SL, 5 jun. 2012, rad. 42289, y CSJ SL, 26 jun. 2012, rad. 42555, donde al

estudiar un caso con similares supuestos fácticos a los del presente, dijo: Afianzado en esta disposición, el juez de segunda instancia estimó que la demandante, al tener, el 1º de abril de 1994, más de treinta y cinco (35) años de edad, era, en principio, beneficiaria de ese régimen de transición pensional. Tal conclusión queda fuera de toda discusión, dado el sendero directo elegido para atacar el fallo. Ahora bien; los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuya inteligencia equivocada se atribuye al Tribunal, son del siguiente tenor literal: “Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen. “Tampoco será aplicable a quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida.’ Contemplan estos dos textos legales, la pérdida del régimen de transición para quienes, siendo sus beneficiarios, se trasladasen al régimen ahorro individual con solidaridad, así decidan cambiarse luego al de prima media con prestación definida. La Corte Constitucional, mediante sentencia C - 789 de 24 de septiembre de 2002, declaró ajustados a los mandatos de la Carta Política estas dos disposiciones legales. Empero, condicionó su constitucionalidad a que se entienda que no se

aplican a las personas que tenían quince (15) o más años de servicios cotizados, en el momento de entrada en vigencia del sistema de pensiones. Sin duda, la demandante, Blanco Soto de Hincapié, que, en principio, era beneficiaria del régimen de transición, por tener más de treinta y cinco (35) años de edad el 1º de abril de 1994, perdió el beneficio de la transición, al trasladarse voluntariamente, el 8 de octubre de 1998, al régimen de ahorro individual con solidaridad, que no recuperó, así hubiese retornado, el 1º de enero de 2002, al régimen solidario de prima

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Radicación n.° 93366 media con prestación definida. Como la actora no contaba, a 1º de abril de 1994, con quince (15) o más años de servicios cotizados, no se actualiza frente a ella la consecuencia jurídica de la modulación de la constitucionalidad de los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de la conservación del régimen de transición en cabeza de las personas que, a la fecha en que cobró aliento jurídico el sistema de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, llevasen quince (15) o más años de servicios cotizados, no obstante haberse trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad. La anterior conclusión se corresponde con lo que sobre ese específico asunto explicó esta Sala de la Corte en la sentencia proferida el 21 de enero de 2007, en la cual se dijo lo que a

continuación se transcribe: “De todo lo dicho, concluye la Sala que una persona que se encuentre en el régimen de ahorro individual con solidaridad, tendrá derecho a que se le apliquen los beneficios de la transición, sí, y sólo si cumple con dos condiciones: la primera, que se devuelva al sistema de prima media con prestación definida; y, la segunda, que al haber entrado en vigencia la Ley 100 de 1993, el 1º de abril de 1994, hubiere tenido 15 o más años de servicios cotizados en el régimen de reparto simple al que estaba afiliado, sin consideración a la edad.” Tampoco, al amparo de las previsiones de los artículos 2º de la Ley 797 de 2003 y del 3º del Decreto 3.800 de 2003, le asiste a la promotora del pleito el derecho al régimen de transición, desde luego que tales cánones legales se limitan a plasmar la constitucionalidad condicionada de los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la