CSJ - SL2791-2020

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL2791-2020 Radicación n.° 76629 Acta 27 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de julio de dos mil veinte (2020). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por WEATHERFORD COLOMBIA LIMITED y WEATHERFORD SOUTH AMÉRICA GMBH contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de agosto de 2016, en el proceso ordinario laboral que promueve HARES ARTURO LUCUMÍ APONZÁ contra las recurrentes, trámite al cual se vinculó a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES como litisconsorcio necesario.

I. ANTECEDENTES El accionante inició proceso ordinario laboral con el fin de que se declare que prestó sus servicios para General Pipe Services, hoy Weatherford South América Inc, desde el 17 de

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Radicación n.° 76629 febrero de 1981 hasta el 20 de octubre de 1991; que laboró en Sabana de Torres, Santander; y que el último salario devengado correspondió a la suma de $198.202 mensuales. Como consecuencia de lo anterior, se condene a las accionadas al pago de la «cuota parte o del Bono Pensional» debidamente indexado, el cual debe ser remitido a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, a fin de que dicha entidad le reconozca la pensión de vejez. Fundamentó sus peticiones en que nació el 13 de

octubre de 1947 y por tanto cumple los 60 años el mismo día y mes del año 2007; que laboró para General Pipe Services del 17 de febrero de 1981 al 20 de octubre de 1991, cuando se retiró de forma voluntaria; que prestó sus servicios en Sabana de Torres; que el último salario mensual devengado fue la suma de $198.202; y que el pasivo pensional de la citada empresa se encuentra a cargo de Weatherford Colombia Limited y Weatherford South América Inc, empresas que se dedican a la prestación de servicios para la industria petrolera. Adujo que laboró en otras empresas; que el tiempo total de servicios asciende a más de 20 años; que desde el 1º de abril de 1994 cotiza para Colpensiones; que le asiste derecho a que esa entidad le reconozca la pensión por aportes establecida en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988; y que elevó reclamación a las demandadas sin obtener respuesta. Weatherford South América Inc, al contestar la demanda se opuso a las pretensiones formuladas en su

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Radicación n.° 76629 contra. Respecto a los hechos, admitió que el actor prestó sus servicios para General Pipe Services, los extremos temporales de ese vínculo, el último salario percibido, el lugar de labores y que la sociedad empleadora se dedica a la prestación de servicios para la industria del petróleo; y de los restantes supuestos fácticos dijo que no le constaban o que no eran ciertos. Propuso la excepción previa de falta de integración del litisconsorcio necesario; y como de fondo las de cobro de lo no debido, inexistencia de obligación, buena fe y

prescripción. En su defensa, sostuvo que frente a las compañías pertenecientes a la industria del petróleo, la obligación de afiliar y realizar aportes al sistema pensional solo surgió a partir del 1º de octubre de 1993, es decir, con posterioridad a la finalización del contrato de trabajo, sin que sea posible aplicar esas disposiciones de forma retroactiva. Por su parte, Weatherford Colombia Limited, al contestar la demanda se opuso a las pretensiones formuladas en su contra. Frente a los supuestos fácticos admitió como ciertos que el actor prestó sus servicios para General Pipe Services, los extremos temporales, el último salario percibido, el lugar de labores y que la sociedad se dedica a la prestación de servicios para la industria del petróleo; y de los restantes hecho adujo que no le constaban o que no eran ciertos. Propuso la excepción previa de falta de integración del litisconsorcio necesario; y como de fondo las de cobro de lo no debido por inexistencia de obligación, buena fe y prescripción.

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Radicación n.° 76629 En su defensa, al igual que la otra entidad accionada, indicó que respecto a las compañías pertenecientes a la industria del petróleo no existía la obligación de afiliar y realizar aportes al sistema pensional, deber que surgió a partir del 1º de octubre de 1993, esto es, con posterioridad a la finalización del vínculo contractual, sin que sea posible aplicar esas disposiciones de manera retroactiva. El juzgado de conocimiento en audiencia celebrada el 9 de marzo de 2015, declaró probada la excepción previa

propuesta por las demandadas, por lo que ordenó vincular al proceso a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones en calidad de litisconsorcio necesario, quien dio respuesta la demanda inicial por fuera del término legal, por lo que se tuvo por no contestada (f.o 104).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá mediante sentencia calendada 26 de mayo de 2015, absolvió a las accionadas de la totalidad de las súplicas; declaró probada la excepción de cobro de lo no debido por inexistencia de la obligación; ordenó que se surtiera el grado jurisdiccional de consulta en el evento en que no fuera apelada la decisión; y se abstuvo de condenar en costas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del

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Radicación n.° 76629 Distrito Judicial de Bogotá, a través de decisión del 31 de agosto de 2016, resolvió: PRIMERO. REVOCAR la sentencia proferida por el JUZGADO TERCERO LABORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ el 26 de mayo de 2015, para en su lugar CONDENAR a las demandadas WEATHERFORD COLOMBIA LIMITED y WEATHERFORD SOUTH AMÉRICA INC hoy WEATHERFORD SOUTH AMÉRICA GMBH, a cancelar el valor del cálculo actuarial que elabore COLPENSIONES a favor del demandante señor HARES ARTURO LUCUMI APONZÁ por el tiempo laborado desde el 17 de febrero

de 1981 al 20 de octubre de 1991, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO. COSTAS en las dos instancias a cargo de las demandadas y a favor de la parte demandante. En lo que interesa al recurso extraordinario de casación, el ad quem adujo que su competencia estaba limitada a las temáticas que fueron objeto del recurso de alzada. A partir de lo anterior, sostuvo que el problema jurídico a resolver se contraía a establecer si le asiste o no a las demandadas la obligación de trasladar a Colpensiones el cálculo actuarial por el período comprendido entre el 17 de febrero de 1981 al 20 de octubre de 1991. Adujo que en el proceso no era objeto de controversia que el actor laboró para la sociedad General Pipe Services Inc. en el período comprendido del 17 de febrero de 1981 al 20 de octubre de 1991, devengando como último salario la suma $198.202; y advirtió que la razón social de dicha empleadora se modificó, siendo hoy Weatherford South América Inc. Pasó a referirse a los razonamiento del a quo para negar las súplicas de la demanda, consistentes en que la parte

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Radicación n.° 76629 accionada no tenía obligación legal de afiliar al demandante a la seguridad social, pues en el periodo en que prestó sus servicios no existía cobertura por parte el ISS respecto a empresas del sector petrolero, afiliación que solo fue posible a partir de octubre de 1993, conforme se definió en la Resolución 4258 de septiembre de ese año, razonamiento que afianzó el juez de primer grado a partir de lo resuelto por la

Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en los procesos identificados con los radicados 21295, 34170 y 39144. El Tribunal expuso que el Decreto 3041 de 1966 efectivamente señala que la obligación del entonces Instituto de Seguros Sociales de cubrir los riesgos de invalidez vejez y muerte empieza en el momento en que los asume, es decir, cuando media la cobertura en la zona geográfica del territorio nacional donde aún no lo ha hecho y, en consecuencia, es partir de ese instante que surge la obligación de afiliar a los trabajadores, la cual debe hacerse acorde con la ley y los reglamentos del ISS, situación que fue reconocida en forma reiterada por la jurisprudencia, tal como ocurrió en sentencias proferidas dentro de los radicados 28479, 29180 y 32942, en las que se adujo la falta de responsabilidad de los empleadores por la no afiliación de sus trabajadores, cuando éste no había asumido el riesgo de invalidez vejez y muerte en los municipios en los que prestaban sus servicios. No obstante, destacó el ad quem, que en decisión CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922, se adoctrinó que los tiempos no cotizados en pensiones al ISS por la ausencia de cobertura del ente de seguridad social, debían ser tenidos en cuenta o

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Radicación n.° 76629 avalados a través de títulos pensionales, ello tratándose de trabajadores cuya vinculación laboral se encuentre vigente o se inicia con posterioridad a la Ley 100 de 1993 y tengan a

su cargo el reconocimiento y pago de pensiones. Resaltó igualmente que ese criterio fue precisado en sentencia CSJ SL, 16 jul 2014, rad. 41745, en la cual, después de hacer un análisis profuso sobre las diferentes posturas frente a la responsabilidad o no por parte del empleador en el pago de los aportes cuando no existía cobertura del ISS, se concluyó que esos tiempos no pueden ser obviados y, menos aún, afectar al trabajador en su derecho a la pensión; de modo que el empleador debe responder por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento es que se libera de la obligación que le correspondía; providencia en la cual también se dijo que la modificación establecida por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003 debe ser entendida en el sentido que comprende una variedad de situaciones en las que el empleador tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional. A partir de lo anterior, el juez de apelaciones coligió que al empleador le corresponde la obligación de contribuir a la financiación de la pensión del demandante, pagando el valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas durante el lapso en que el trabajador prestó sus servicios para la entidad, así no existiera cobertura. En consecuencia, condenó a las accionadas a cancelar el valor del cálculo actuarial que elabore Colpensiones a favor del demandante

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Radicación n.° 76629 por el tiempo laborado desde 17 de febrero de 1981 al 20 de octubre de 1991.

IV. RECURSO DE CASACIÓN

Interpuesto por las sociedades demandadas, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Ambas recurrentes, a través del mismo apoderado judicial, presentan de forma conjunta la demanda de casación, en la cual pretenden en el primer cargo que la Corte case la sentencia dictada por el ad quem, para en su lugar, actuando en sede de instancia, se proceda a «revocar en su integridad la sentencia de primer grado, para, en su lugar, absolver a Weatherford South América Gmbh y Weatherford Colombia Limited de las pretensiones incoadas en su contra», y provea en costas como corresponda.

Proponen en relación con el segundo cargo, un alcance subsidiario, consistente en: […] la casación parcial de la sentencia de segunda instancia en cuanto impuso la condena por el cálculo actuarial, sin deducir del mismo la suma que corresponde a los aportes a cargo del demandante. En sede de instancia se persigue que se revoque parcialmente la sentencia de primer grado para que, en su lugar, se autorice a descontar de la suma correspondiente al cálculo actuarial la suma que corresponda a los aportes en pensiones a cargo del demandante». Con tal propósito formulan dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados solo por la parte

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Radicación n.° 76629 demandante, toda vez que Colpensiones adujo que se atiente a lo que resulte probado, pues de «ello dependerá si se suma o no los periodos laborados». Los cuales se estudiarán en el

orden propuesto.

VI. CARGO PRIMERO Acusan la sentencia por vulnerar directamente la ley sustancial, por interpretación errónea de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 259 y 260 del CST; 59 y 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese año; y por la aplicación indebida de los artículos 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003; y 13 de la CN.

Para su demostración, aseveran que en razón a que el Tribunal fundó su decisión en una sentencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, dirige el ataque bajo la modalidad de interpretación errónea. Exponen que «solicita un replanteamiento de los criterios expuestos en la sentencia en que aquel se apoyó, para que se regrese al que había sido el entendimiento que mayoritariamente se le dio por la jurisprudencia a situaciones como las presentadas en este caso» respecto a que no hay responsabilidad de las empresas en el reconocimiento de cálculos actuariales por los períodos servidos por sus trabajadores, en los casos en que no fue posible afiliarlos a la Seguridad Social por razones que no les son imputables.

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Radicación n.° 76629 Indican que el discernimiento del ad quem no se acompasa con lo dispuesto en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, por cuanto la primera disposición contempla son dos situaciones que no tienen relación con la «obligación de hacer aprovisionamientos para pago de cotizaciones» y, menos

aún, «emitir cálculos actuariales en los períodos en los que no hubo afiliación ni cotizaciones por falta de cobertura en la zona en la que laboraba el trabajador». Sostienen que del artículo 76 de la Ley 90 de 1946 tampoco puede concluirse que empresas, como las aquí demandadas, estaban obligadas a efectuar los aprovisionamientos respectivos a fin de garantizar las cotizaciones al sistema de pensiones respecto a trabajadores como el demandante, por cuanto lo que fluye de esa disposición es que «ese pago solamente debe hacerse para que el Instituto de Seguro Social, que se ordenó crear por la Ley 90, pueda asumir la cobertura de la vejez, pero bajo el obvio entendido de que ese instituto estuviera en disposición y en capacidad de recibir dichos aportes». Dicen que el régimen de las prestaciones que atienden la vejez a cargo de los empleadores fue previsto con un carácter temporal o transitorio. Así se desprende de lo establecido, entre otras normas, en los artículos 72 de la Ley 90 de 1946, 193 y 259 del CST, que fueron también vulnerados, y que consagraron una subrogación progresiva de los riesgos, de suerte que los mismo al estar en cabeza de los empleadores, pasaron a ser asumidos de manera gradual por el sistema de seguridad social, de acuerdo con los

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Radicación n.° 76629 reglamentos del ISS, para lo cual se requería: i) la adopción por parte del Instituto Colombiano de Seguros Sociales del reglamento del riesgo; ii) la expedición del reglamento de inscripciones, aportes y recaudo de ese riesgo y; iii) la

determinación, a través de un acto administrativo, de la fecha en que en cierta zona geográfica debían iniciarse las inscripciones para ese riesgo, por parte de los empleadores. Aducen que la obligación de inscripción de un empleador solamente surgía cuando en el municipio donde el trabajador prestaba sus servicios, estuvieran cumplidas las etapas antes descritas y se incluyera la actividad económica, de modo que no se vulnera el derecho a la igualdad cuando dicha actividad estaba excluida, toda vez que ese tratamiento diverso obedece a razones objetivas, distinción que, en todo caso, no es imputable a los empleadores, quienes no pueden responder por la tardanza del Estado en asumir sus responsabilidades en materia de seguridad social. Manifiestan que acorde a los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de igual año, las pensiones de los trabajadores que, como el demandante, tenían menos de 10 años de servicios cuando dicha entidad asumió el riesgo de vejez, quedaron totalmente a cargo de ese Instituto; que si en el lugar donde prestaba el servicio no existía cobertura del Instituto de Seguros Sociales, el empleador no estaba obligado a la afiliación y, por consiguiente, no le cabía responsabilidad alguna en materia del pago de cotizaciones; y que si bien tenía a su

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Radicación n.° 76629 cargo el reconocimiento de las prestaciones establecidas en la ley, esa obligación cesaba en el momento en que el riesgo fuese subrogado por el ISS, debiendo realizar las cotizaciones hacia el futuro, pues los períodos anteriores no quedaban

cobijados. Cita en apoyo lo dicho en sentencia CSJ SL, 24 nov. 2006, rad. 27475. Arguyen que conforme a ese criterio jurisprudencial, el cual ha sido reiterado, el empleador no es responsable ante situaciones de falta de cobertura en el lugar de prestación de servicios o por la naturaleza de la actividad de la empresa y, por tanto, como las aquí demandadas no fueron subrogadas en sus obligaciones pensionales por el ISS, no les cabe ninguna obligación en materia de pago de cotizaciones, emisión de cálculos actuariales o de títulos representativos, porque la imposibilidad de afiliar a sus trabajadores para la cobertura del riesgo de vejez no les era imputable. Reproducen apartes de la sentencia CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 39914 y sostienen que ese debe ser el razonamiento que oriente las decisiones de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, por cuanto se acompasa con la normativa que ha regulado la asunción del riesgo de vejez por parte del Sistema de Seguridad Social. Destacan que la Corte Constitucional profirió la sentencia CC T-119 de 2011 en la que, con fundamento en la sentencia CC C-506 de 2001, se aparta de los criterios en que se apoyó el Tribunal para su decisión, ocasión en la cual

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Radicación n.° 76629 aquella Corporación concluyó que no es posible exigir al empleador la expedición de un título pensional por razón a que era necesario que el contrato de trabajo se encontrare vigente al momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993. Expresan que, para atenuar los efectos de la falta de

afiliación por deficiencias en la cobertura de la seguridad social, las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, establecieron mecanismos que apuntan a la emisión de un cálculo actuarial, pero éstos no resultan aplicables al demandante, porque su contrato de trabajo terminó antes de regir la Ley 100 de 1993 y, adicionalmente, no hubo omisión de la empleadora en la afiliación a la seguridad social. Precisan que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 fue declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia CC C-506 de 2001, por lo que «no es jurídicamente posible concluir que existe el derecho a la emisión de un cálculo actuarial respecto de un contrato de trabajo que terminó antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993». Pasan a referirse al artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que adicionó el literal d) del citado canon 33 de la Ley 100 de 1993 y especifican que como la falta de afiliación del actor no obedeció a una omisión de la empleadora, lo allí establecido no resulta aplicable al sub lite. Finalmente, a modo de colofón, argumentan que la Ley 90 de 1946 atribuyó responsabilidades a los empleadores en

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Radicación n.° 76629 materia de cotización, pero solo a partir del momento en que la entidad de seguridad social asumió la contingencia por vejez; que si no era posible afiliar a un trabajador, no existe razón alguna para imponer el pago de unos aportes que, en su momento, no se podían realizar, de allí que aceptar la tesis

contraria sería vulnerar la confianza legítima; que las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 crearon el cálculo actuarial, pero no lo extendieron a los casos en los cuales los empleadores no realizaron cotizaciones por falta de cobertura del sistema; y que no puede imponerse cargas excesivas al empleador, cuando el Estado, por falta de diligencia, fue responsable en la demora de la ampliación de la cobertura del ISS.

VII. LA RÉPLICA El demandante en su condición de opositor sostiene, fundamentalmente, que el Tribunal no se equivocó en la intelección impartida a las disposiciones denunciadas por la censura; que nada se opone a que las empleadoras realicen las «cotizaciones o aportes», pues de lo contrario se le estaría dando un trato discriminatorio a las personas que laboraron en la industria del petróleo. Finalmente reproduce un aparte de la sentencia CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745.

VIII. CONSIDERACIONES En este asunto, el problema que debe dilucidar la Sala consiste en establecer si el juez de alzada incurrió en el yerro interpretativo que le endilga la censura, al establecer que era procedente la condena impartida a las sociedades

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Radicación n.° 76629 accionadas, por el pago del cálculo actuarial con destino a Colpensiones por el período en que el demandante prestó sus servicios a la empresa General Pipe Services, hoy Weatherford South América Inc, a pesar de que el ISS sólo llamó a inscripciones a las empresas dedicadas a la industria petrolera a partir de octubre de 1993, esto es, después de

finalizado el vínculo laboral, que lo fue el 20 de octubre de 1991. Para esclarecer lo anterior, es oportuno recordar que mediante la Ley 90 de 1946, se creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, luego ISS, hoy Colpensiones, y se estableció el seguro social obligatorio. Para ello se implementó un sistema gradual de cobertura según dicho Instituto lo fuera asumiendo, quedando a cargo de los empleadores el pago de la pensión de jubilación de los trabajadores que no ingresaran en el sistema, así se precisó en los artículos 72 y 76 de la misma ley. En dicha normativa se estipuló la obligación de afiliación para las empresas de los trabajadores que «(…) dispusieran en los reglamentos, cumplir con la obligación de cotizar, junto con ellos y con el Estado y para los demás que no ingresaron, continuar cumpliendo con su obligación de reconocimiento directo de la pensión (…)», por lo que la aludida subrogación se daba sólo en el momento en que se hiciera el llamado general e individual de afiliación, y se asumiera por ende la administración de las obligaciones por parte del Instituto de Seguros Sociales (sentencia CSJ SL233-2020 rad. 72166).

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Radicación n.° 76629 De ahí que se consideró que el empleador que omitiera afiliar al trabajador al sistema pensional antes de la entrada en vigencia del Decreto 2665 de 1988, debía pagar una indemnización por los perjuicios que con dicha omisión le hubiera podido ocasionar. Así mismo, se dijo que si la falta

de afiliación se producía después de la expedición de dicho decreto, el empleador estaba en la obligación de reconocerle al trabajador las prestaciones en los mismos términos que lo hubiera cubierto el ISS, de haberlo afiliado. Paralelamente, en sentencia de la CSJ SL, 18 abr. 1996, rad. 8453, la Corte sostuvo que no era responsabilidad de los empleadores la no afiliación de sus trabajadores durante la época en que el Instituto de Seguros Sociales no había asumido la cobertura de los riesgos de IVM, en los municipios en los que dichos servidores prestaban sus servicios, pues se entendía que la obligación del ISS de pagar por los riesgos de invalidez, vejez y muerte empezaba en el momento mismo en que los asumía, vale decir, cuando se iniciaba la cobertura de tales riesgos en las zonas geográficas del territorio. Pese a lo anterior, en decisión mayoritaria de la CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922, la Corte varió su posición y estimó que cuando existiere falta de cobertura del sistema general de pensiones en determinado territorio, se hacía necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, entendidos como todos aquellos en que se prestó el servicio sin que se efectuaran cotizaciones a una entidad de seguridad social, fueran «habilitados» a través de cálculos actuariales o títulos

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Radicación n.° 76629 pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigidas por la ley. Sin embargo, a través de la sentencia CSJ SL, 10 jul.

2012, rad. 39914, la Sala reevaluó la anterior tesis y afirmó que no se le podía atribuir al empleador el pago de cotizaciones al ISS durante un lapso en el que no existió cobertura legal en determinado territorio, dado que no tenía la obligación de afiliarlo a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lo que se traducía, «en un hecho no imputable a aquél». Mediante decisión CSJ SL9856-2014, la Sala procedió a consolidar el nuevo y actual criterio, pues, como quedó expuesto, se habían presentado diversos discernimientos al respecto, que lograban ofrecer cierta confusión en torno al tema. Así, se decidió eliminar totalmente la inmunidad que se otorgaba al empleador que no afiliaba a su trabajador al sistema de seguridad social, por falta de cobertura en un determinado territorio y en su lugar estableció que, en dichos lapsos de no afiliación, los empleadores, a pesar de que no actuaran de manera negligente, debían asumir el riesgo pensional frente a sus trabajadores, pues respecto de ellos se mantenían determinadas obligaciones y responsabilidades frente a aquellos. En este punto resulta importante memorar lo dicho en sentencia CSJ SL17300-2014, en la que se expresó: Sin embargo, a juicio de esta Corte el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no traduce, como lo afirma

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Radicación n.° 76629 la empresa, en la total ausencia de responsabilidades ni obligaciones por los períodos efectivamente trabajados por el empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó

de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la exegesis del 1613 del Código Civil, porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas. El artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez

(10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al empleador de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo, relacionadas con las prestaciones del trabajador. En efecto, el concepto de que no existía norma reguladora del pago de las cotizaciones en cabeza del patrono en el período en que no existió cobertura del I.S.S., equivale a trasladar al trabajador las consecuencias de la orfandad legislativa de la época, solución que no se compadece con el contexto de un ordenamiento jurídico que parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral, en tanto esos períodos no cotizados tienen incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional y en todo caso propiciaría un enriquecimiento sin causa al permitir un desequilibrio patrimonial, que carece de justificación. Desde luego, el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse

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Radicación n.° 76629 si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es que quede desprovisto de la atención plena e integral, que se le debe por el trabajo desarrollado. Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en

la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho. El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente. El citado criterio de la Corte se ha extendido hasta tal punto, que se le ha reconocido al trabajador el derecho de recuperar esos tiempos no cotizado