CSJ - SL2793-2020

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL2793-2020 Radicación n.° 78601 Acta 27 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de julio de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ GABRIEL MONROY MARTÍNEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 11 de mayo de 2017, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra

la compañía CARBONES DEL CERREJÓN LIMITED.

I. ANTECEDENTES El señor José Gabriel Monroy Martínez instauró demanda ordinaria laboral contra Carbones del Cerrejón Limited, subsanada mediante escrito visible a folios 128 a 139, con el fin de que se declarara la existencia de un contrato de trabajo inicialmente a término indefinido con la «sociedad SGS Colombia S.A.», desde el 1º de diciembre de

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Radicación n.° 78601 1989 hasta el 16 de diciembre de 1990, y, luego a partir del 17 de diciembre de esa anualidad una relación laboral con la compañía aquí demandada, la que estaba vigente al momento de la presentación de la demanda inicial, «teniendo en cuenta» que estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales hasta el 31 de diciembre de 1996. En consecuencia, solicitó que se condenara a la sociedad accionada al pago de la indemnización por daños y perjuicios morales y materiales, debidamente indexada, «con ocasión del reporte equivocado al ISS de los salarios reales

devengados»; a sufragar la totalidad de los dineros dejados de reportar para efectos de la liquidación del bono pensional, los cuales debían ser girados a Skandia Pensiones; y a cancelar las costas del proceso. Fundamentó sus pretensiones en que ingresó a laborar en la sociedad «SGS Colombia S.A.» el 1º de noviembre de 1989, en el cargo de marine surveyor; que el 17 de diciembre de 1990 inició una nueva relación laboral como analista mayor, mediante contrato de trabajo a término indefinido, con la compañía Carbones del Cerrejón Limited; que después ocupó el cargo de capitán de remolcador, por lo que fue compensado con un bono denominado «bono Guajira»; que en el año 1992 la empleadora reportó al ISS un salario de $665.070, a sabiendas de que el realmente devengado a 30 de junio de dicha anualidad ascendía a la suma de $1.048.600; que el 1º de enero de 1997 fue trasladado del ISS a Skandia Pensiones, por parte de la empresa demandada; y que en noviembre de 2003 mientras disfrutaba

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Radicación n.° 78601 de una semana de descanso laboral, sufrió un derrame cerebral que le produjo incapacidad de 90 días aproximadamente, de lo cual tuvo conocimiento la compañía. Asimismo, manifestó que el 6 de abril de 2009, por recomendación de la empresa empleadora, presentó solicitud pensional a Skandia Pensiones, entidad que le comunicó que «el bono pensional continuaba anulado» por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público por inconsistencias en el reporte

del salario real; que el 6 de septiembre de la misma anualidad radicó derecho de petición ante la empresa accionada, con el fin de que «se normalizara su situación de retiro por cumplimiento de los requisitos para pensión a partir de noviembre 08 de 2009», frente a lo cual el gerente le manifestó «que mientras ello sucedía podía seguir laborando normalmente en la Empresa»; que el 15 de diciembre de 2011, la sociedad demandada le comunicó «las razones para haber reportado al ISS el día 30 de junio de 1992 un salario diferente al que realmente devengaba para efecto de seguridad social – pensiones», así como también que «el Instituto de Seguros Sociales no consideraba viable el retorno al régimen de prima media»; que en el año 2012, a raíz de unos fuertes dolores de cabeza y espasmos musculares, cuyo diagnóstico médico fue hipertensión arterial debido a estrés laboral, fue incapacitado 34 días y «posteriormente valorado por la división médica del Cerrejón, quienes lo autorizaron para continuar laborando»; y que a partir del año 1996 le fue impuesta una nueva carga laboral mientras desempeñaba sus funciones como supervisor de cargue, «cargo que no ha sido remunerado de forma alguna hasta la fecha por parte de la empresa».

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Radicación n.° 78601 Al dar contestación a la demanda, Carbones del Cerrejón Limited se opuso a las pretensiones, a excepción de la relativa a la declaración del contrato realidad entre las partes. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de ingreso del actor a la empresa, el cargo inicial, el traslado a «Pensionar

S.A.», el salario devengado en el año 1992, el pago del «bono Guajira» y la comunicación del 15 de diciembre de 2011. Aclaró que el traslado de régimen fue por voluntad del demandante y que la cancelación de los aportes a la seguridad social se efectuaba con el salario máximo asegurable, según el Decreto 2610 de 1989. Frente a los demás supuestos fácticos, dijo que no eran ciertos o no le constaban. Como excepciones, propuso las de prescripción, cobro de lo no debido, pago, inexistencia de la obligación de cancelar la indemnización y las que se demostraran en el proceso. En su defensa, sostuvo que afilió al señor Monroy Martínez al Instituto de Seguros Sociales en los riesgos de invalidez, vejez y muerte; que, en virtud de lo dispuesto en el Decreto 2610 de 1989, en junio de 1992 reportó en el sistema de autoliquidación de aportes el salario base mensual «de la máxima categoría de aportes, esto es, la suma de $665.070, a pesar de que el demandante devengaba una suma mayor»; que, de conformidad con los artículos 115 y 117 de la Ley 100 de 1993, la base de liquidación de los bonos pensionales debe ser la suma máxima asegurable, mas no una superior; y que siempre actuó en atención a lo adoctrinado por la Sala de Casación Laboral en sentencias como la CSJ SL, 16 mar.

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Radicación n.° 78601 2005, rad. 25608 y la CSJ SL, 22 sept. 2009, rad. 32349,

entre otras.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo proferido el 9 de marzo de 2017, resolvió declarar probadas las excepciones propuestas por la parte demandada, denegar las pretensiones incoadas contra la empresa accionada y condenar en costas al actor.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia dictada el 11 de mayo de 2017, decidió confirmar la decisión del a quo e imponer costas al actor.

El Tribunal comenzó por precisar que no existía duda acerca de la existencia de una relación laboral entre el actor y Carbones del Cerrejón Limited, a partir del 17 de diciembre de 1990, la cual continuaba vigente en la fecha del fallo de alzada; que el demandante estuvo afiliado al ISS desde noviembre de 1989 hasta diciembre de 1996 (f.° 45 a 50); y que la empresa empleadora cotizó a dicho instituto sobre el salario máximo asegurable, en la modalidad de autoliquidación de aportes ALA, conforme a lo previsto en los artículos 17 y 19 del Decreto 3063 de 1989.

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Radicación n.° 78601 Indicó que el problema jurídico a resolver se contraía a determinar si dicha sociedad estaba obligada al reconocimiento y pago de la indemnización de perjuicios, a

causa del reporte de los salarios en un monto inferior al realmente devengado, así como «a la cancelación de las diferencias a la entidad pensional». Para tales efectos, y en lo que interesa estrictamente al recurso extraordinario, explicó que, según el Decreto 2610 de 1989, que aprobó el Acuerdo 048 de igual año, el monto máximo asegurable a 30 de junio de 1992, de cara a liquidar el bono pensional, correspondía a la categoría 51, cuya base mensual ascendía a la suma de $665.070, por lo que el Instituto de Seguros Sociales no estaba autorizado para recibir una cotización mayor, así el trabajador devengara un monto superior, que era lo que sucedía en el sub judice. En ese sentido, coligió que, una vez revisadas las planillas de autoliquidación obrantes a folios 222 a 257, no era posible imputarle una deuda a Carbones del Cerrejón Limited, como quiera que los aportes los realizó sobre el máximo salario asegurable, tal y como ordenaba la norma, es decir, sobre la aludida suma de $665.070, máxime cuando de los elementos de convicción que militan en el plenario se observaba que la empresa empleadora remitió las certificaciones necesarias sobre los salarios devengados por el actor a las respectivas entidades, conforme a lo previsto en el parágrafo del artículo 5 del Decreto 1299 de 1994 y el artículo 28 del Decreto 1748 de 1995.

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Radicación n.° 78601 Por las anteriores consideraciones, decidió confirmar la decisión absolutoria dictada por el juez de primera instancia.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, «revoque en su integridad el fallo de segunda y primera instancia» y, en su lugar, acoja las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formula un cargo que fue oportunamente replicado.

VI. CARGO ÚNICO Por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, acusa al Tribunal de vulnerar el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985; en relación con los artículos 10, 11, 14, 21, 33, 34, 36 y 41 de la Ley 100 de 1993; 1, 2, 4, 5, 46, 48 y 53 de la CN; 1, 2, 3 y 127 del CST; 1, 2 y 11 del CPTSS; 2 de la Ley 797 de 2003; 72 y 76 del Decreto 3063 de 1989.

De la sustentación del ataque, se observa que el recurrente reprocha el hecho de que «los falladores de

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Radicación n.° 78601 primera y segunda instancia» hayan interpretado de manera equivocada las disposiciones aplicables al caso, especialmente, los artículos 72 y 76 del Decreto 3063 de 1989, que consagran el deber de los empleadores de reportar el salario total y realmente devengado, independientemente del monto máximo asegurable.

Sostiene que al no haber sido informado el salario real devengado por el señor Monroy Martínez, la sociedad convocada a juicio vulneró los principios constitucionales consagrados en los artículos 1, 2, 4, 5 y 48 de la CN, los cuales transcribió en su totalidad, así como también los artículos 127 del CST, 72 del Decreto 3063 de 1989 y 21 de la Ley 100 de 1993, según los cuales el reporte de un salario diferente al realmente devengado por el trabajador o la no comunicación de las variaciones de salario, por parte del empleador, da lugar a las sanciones respectivas. De otro lado, reprocha que «las sentencias de primera y segunda instancia» no se hayan pronunciado acerca de la pretensión relativa a la «labor de supervisor de cargue» que desempeñó el accionante, la que no fue remunerada «en forma alguna hasta la fecha, por parte de la compañía demandada», a sabiendas de que trabajaba la mayoría de las veces por más de 17 horas diarias, pues afirma que ambos juzgadores en las aludidas providencias solo hicieron referencia a «las condenas referentes a la indemnización por los daños y perjuicios morales y materiales, con su respectiva indexación» causados por el reporte equivocado al ISS de los

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Radicación n.° 78601 salarios devengados, «desconociendo la integridad de las pretensiones y los hechos alusivos a las mismas». Finaliza la censura con la siguiente afirmación: Es cierto que en general la jurisprudencia de la sala laboral de esa honorable corporación ha realizado estudios sobre el tema

que ocupa nuestra atención, pero constituye un yerro hermenéutico considerar que esa posición es absoluta porque existen algunas excepciones: la primera, consiste en que la fuente del derecho se puede precisar la incompatibilidad o la compatibilidad, lo que no ocurre en el caso ligado, y la segunda, que realmente ha sido planteada pero no desarrollada detalladamente por la jurisprudencia.

VII. LA RÉPLICA Carbones del Cerrejón Limited se opone a la prosperidad del cargo, debido a los errores técnicos que contiene, como, por ejemplo, la formulación indebida del alcance de la impugnación, no atacar todos los fundamentos fácticos y jurídicos de la sentencia impugnada, la mezcla de aspectos fácticos y jurídicos en un mismo cargo, no haber denunciado en la proposición jurídica las normas que cimentaron el fallo y que además la sustentación se asemeja a un alegato de instancia.

En cuanto al fondo del asunto, sostiene que el Tribunal no incurrió en yerro alguno, por lo siguiente: Sobre el particular debe recordarse que esa Honorable Corporación ya tiene asentado que el artículo 5º del Decreto 1299 de 1994 no puede tener aplicación en asuntos donde se pide la reliquidación del bono pensional conforme al salario devengado al 30 de junio de 1992, porque al tenor de los Acuerdos y demás disposiciones que regulaban las pensiones de vejez para esa

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Radicación n.° 78601 época, entre ellas, las atinentes a los límites de cotizaciones a los cuales debía someterse el empleador inscrito en el ISS,

establecían un salario máximo asegurable, por encima del cual el ISS no podía recibir cotizaciones […]

VIII. CONSIDERACIONES De entrada, debe decir la Sala que el cargo no está llamado a prosperar, habida cuenta de los múltiples errores técnicos de los que adolece, pues, tal y como se explicará a continuación, la censura no cumple a cabalidad con los requisitos consagrados en el artículo 90 del CPTSS. i) El alcance de la impugnación está planteado de manera inadecuada, ya que el recurrente solicita que, una vez casada la sentencia del Tribunal, ésta sea revocada, lo cual es lógicamente inviable, pues al ser quebrada la decisión de segundo grado, ésta desaparece del mundo jurídico y no sería posible revocar lo que no existe (sentencias CSJ SL4426-2017 y CSJ SL8546-2017). ii) La censura se equivoca al invocar la interpretación errónea como la modalidad de violación de la ley sustancial, puesto que ninguno de los preceptos legales aludidos en la proposición jurídica fue analizado o siquiera mencionado por el ad quem a lo largo de los considerandos y, siendo ello así, debió acudir a la infracción directa que se utiliza cuando el juzgador deja de aplicar la norma llamada a regir el caso, ya sea porque ignora su existencia, se rebela contra su mandato o le niega validez.

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Radicación n.° 78601 Cabe aclarar que, si bien el recurrente denunció los artículos 72 y 76 del Decreto 3063 de 1989, el Tribunal al

aludir a este Decreto se refirió fue a sus artículos 17 y 19 que la censura no acusa ni enuncia en el desarrollo del ataque. En todo caso, al haber referido dicha modalidad, le correspondía al recurrente cumplir con el deber de explicar con claridad y precisión en qué consistió el alcance equivocado o el desvío interpretativo que supuestamente efectuó el Tribunal de las normas denunciadas en la proposición jurídica y cuál era la correcta comprensión o hermenéutica que debió imprimirles, lo cual se omitió por completo, pues se limitó a transcribir algunos de esos preceptos legales manifestando en forma general que fueron violados, lo cual resulta insuficiente de cara al concepto de transgresión de la ley sustancial que invocó. Respecto de esta obligación, en la sentencia CSJ SL, 7 ago. 2010, rad. 39986, reiterada en la decisión CSJ SL430-2013, rad. 44335, la Sala expresó: […] se recuerda que interpretar erróneamente un precepto es, en casación, aplicarlo al caso litigado por ser el pertinente, pero atribuyéndole un sentido o alcance que no le corresponde. La interpretación errónea es una modalidad de violación de la ley sustancial que se presenta cuando el juzgador expresa en sus consideraciones un entendimiento de la norma que no corresponda a su verdadera exégesis; luego en la sentencia debe aparecer explícita la referencia a la norma mal interpretada, o, al menos, ser indudable que en la decisión atacada se aplicó la disposición dándole una inteligencia que no corresponde a su

verdadera hermenéutica. Tal como lo ha explicado en reiteradas oportunidades esta Sala de la Corte, la violación directa de la ley en que incurre el juzgador relacionada con el significado de la norma, o sea, la

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Radicación n.° 78601 errónea interpretación, se presenta en la premisa mayor del precepto cuando se le atribuye un significado diferente al que rectamente entendido le corresponde, contrariando de esa manera el genuino sentido que tiene como norma. Por lo tanto, para que quien recurre en casación denunciando que la violación de la ley se produjo en esta modalidad salga avante en su intento, tiene la carga de demostrar adecuadamente que el entendimiento dado por el juzgador de segunda instancia es equivocado y que, por tal razón, incurrió en un desatino interpretativo. Se ha dicho, igualmente, que, para obtener ese cometido, debe la censura efectuar una comparación entre la comprensión que a la norma jurídica le dio el ad quem, con el recto sentido que surge de su texto, de suerte que al efectuar el estudio del precepto para verificar que el entendimiento que se le otorgó es o no correcto, dado el carácter dispositivo del recurso extraordinario, debe la Corte estudiar las razones expresadas por el impugnante, sin que le sea dado suplir las falencias argumentativas que el cargo presente iii) El censor se dedica a atacar las providencias dictadas en primera y segunda instancia, lo que es improcedente en esta sede extraordinaria en la que, como es bien sabido, solo se puede plantear acusaciones contra la decisión de un tribunal dictada dentro de un proceso

ordinario, a no ser que se trate de la casación per saltum consagrada en el artículo 89 del CPTSS, que no es la situación que acontece en el sub lite. iv) El recurrente se abstiene de controvertir las reflexiones jurídicas derivadas de múltiples normas, como fueron las llamadas a operar por el fallador de alzada, artículos 17 y 19 del Decreto 3063 de 1989, 1º del Acuerdo 048 de 1989, 28 del Decreto 1748 de 1995 y el 5 del Decreto 1299 de 1994, consistentes en esencia, que solamente era posible cotizar por la categoría máxima asegurable al 30 de junio de 1992 para efectos de la liquidación del bono

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Radicación n.° 78601 pensional, así el afiliado devengara un salario superior, las cuales cimentaron la decisión absolutoria, y, en ese sentido, la sentencia impugnada debe permanecer inquebrantable, rodeada de la doble presunción de legalidad y acierto, ya que sus fundamentos sustanciales que no fueron atacados continúan subsistiendo. Al respecto, en sentencia CSJ SL12298-2017, la Corte puntualizó: Debe recordarse que las acusaciones exiguas o parciales son insuficientes para quebrar una sentencia en el ámbito de la casación del trabajo y de la seguridad social, por cuanto dejan subsistiendo sus fundamentos sustanciales y, por tanto, nada consigue el censor si se ocupa de combatir razones distintas a las aducidas por el juzgador o cuando no ataca todos los pilares,

porque, en tal caso, así tenga razón en la crítica que formula, la decisión sigue soportada en las inferencias que dejó libres de ataque. Lo anterior, conlleva a que con independencia del acierto del recurrente y de que la Sala comparta o no sus deducciones, se mantenga la decisión de segundo grado. v) El desarrollo del cargo se torna insuficiente, en la medida en que carece de argumentos sólidos y concretos capaces de controvertir la sentencia de segundo grado y las premisas de las cuales se compone, pues, por el contrario, se hace referencia a manifestaciones genéricas carentes de soporte fáctico o jurídico, consistentes en que la empresa empleadora vulneró los derechos legales y constitucionales del actor al no haber reportado al ISS el salario realmente devengado por aquel. Así mismo, el recurrente se abstiene de explicar por qué las razones que adujo el Tribunal para denegar las súplicas iniciales son presuntamente equivocadas. Lo expuesto en el desarrollo del cargo se asemeja más a un alegado de instancia, que se aleja totalmente del propósito del recurso

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Radicación n.° 78601 de casación, cual es confrontar la sentencia impugnada con la ley. Al respecto, la Sala en sentencia CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 41314, entre muchas otras decisiones, manifestó que: […]la confrontación de una sentencia, en la intención de lograr su derrumbamiento en el estadio procesal de la casación, comporta para el recurrente una labor persuasiva y dialéctica, que ha de comenzar por la identificación de los verdaderos pilares

argumentativos de que se valió el juzgador para edificar su fallo; pasar por la determinación de si los argumentos utilizados constituyen razonamientos jurídicos o fácticos; y culminar, con estribo en tal precisión, en la selección de la senda adecuada de ataque: la directa, si la cuestión permanece en un plano eminentemente jurídico; la indirecta, si se está en una dimensión fáctica probatoria. vi) En cuanto al reproche del recurrente, atinente a que el juez colegiado no se pronunció acerca de todas las pretensiones de la demanda inicial, es menester poner de presente que ninguna súplica elevó el actor frente a sus funciones como supervisor de cargue, que es lo que pretende en esta esfera casacional, pues lo único que se dijo al respecto en el escrito inaugural, más específicamente en el hecho 28, fue que dicha labor no fue remunerada por la compañía llamada a juicio (f.° 8). En efecto, puede observarse a folios 128 y 129 del expediente, que las pretensiones se limitaron al reconocimiento y pago de la indemnización de perjuicios con ocasión del reporte equivocado del salario al ISS por parte de la empresa y al giro de los dineros dejados de cancelar, con destino a la entidad de seguridad social en pensiones, para

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Radicación n.° 78601 la debida liquidación del bono pensional, pero ninguna hizo referencia a una falta de remuneración por parte de la compañía mientras el actor desempeñaba determinado cargo. Siendo así las cosas, esta corporación queda imposibilitada para adentrarse en el estudio de fondo de esta

nueva súplica, que, valga decir, tampoco está planteada con claridad en esta sede, dado que este no es el escenario para introducir variaciones al petitum de la demanda inicial, pues precisamente sobre el mismo se enmarcó el objeto de la litis y los jueces decidieron en las instancias y, de llegar a hacerlo, se vulnerarían abiertamente los derechos de defensa y debido proceso de la parte demandada. En torno a este punto, la Corte, en sentencia CSJ SL653-2018, rad. 68880, adoctrinó: Sobre este puntal aspecto se pronunció recientemente la Sala en la Sentencia CSJ SL9584-2017, rad. 44435, en donde se reiteró la SL8546-2017, rad. 51758, en donde se sostuvo: «Sobre este punto, debe recordar la Sala que no es objeto del recurso extraordinario modificar el petitum de la demanda inicial o modificar su causa petendi, dado que este medio de impugnación se limita a establecer si la sentencia del Tribunal se dictó conforme a la ley, ejercicio para el cual corresponde a la parte recurrente confrontar las conclusiones de aquélla con lo que se demostró en el proceso, de acuerdo a los planteamientos de las partes de la contienda. Formular el recurso de casación incluyendo pretensiones o hechos que no hicieron parte del marco inicial del pleito, constituye lo que se conoce como un medio nuevo, que resulta inadmisible en el ámbito del recurso extraordinario». Así las cosas, como de manera pacífica se ha sostenido

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Radicación n.° 78601

jurisprudencialmente por la Sala, el recurrente, no puede modificar el petitum contenido en su demanda inicial que fue de conocimiento de los jueces en las instancias, incluyendo nuevas pretensiones, que evidentemente no fueron debatidas en juicio, puesto que ello constituiría una violación al debido proceso y al derecho de contradicción y defensa de la parte llamada a juicio, a quien se sorprendería con pedimentos frente a los que no tuvo oportunidad de pronunciarse en el trámite de las instancias. (Subraya y comillas de la Sala) Con todo y dejando de lado los yerros de orden técnico acabados de exponer, conviene aclarar que la decisión del Tribunal se acompasa con lo adoctrinado por la Sala de Casación Laboral, en el sentido de que el salario base de liquidación, a efectos de obtener el bono pensional, debía ser aquél sobre el cual el empleador cotizó al sistema al 30 de junio de 1992, de acuerdo con las categorías de salario máximo asegurable establecidas en el Acuerdo 048 de 1989, aprobado por el Decreto 2610 del mismo año, y no sobre el realmente devengado por el trabajador, como lo sugiere la censura, razón por la cual no sería posible atribuirle al fallador de segundo grado un yerro en su decisión. Esta corporación, al abordar el tema relativo al salario máximo asegurable respecto de bonos pensionales, en procesos incoados contra la misma empresa aquí demandada, determinó lo siguiente en la sentencia CSJ SL1977-2019, rad. 62671, en la que se reiteró la providencia CSJ SL1042-2019, rad. 69224, así:

La disyuntiva que se plantea, respecto a cuál es el salario que debe servir de base para la obtención del bono pensional, esto es, si es aquel con el que se hicieron aportes al ISS al 30 de junio de 1992, sobre la categoría máxima, o el efectivamente percibido o devengado por el trabajador, ya la Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse, asentando que es el primero, con el que se realizaron los aportes, por ser el máximo asegurable para esa época.

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Radicación n.° 78601 En efecto, esta Corporación desde la sentencia CSJ SL, 16 mar. 2008, rad. 25608, ha venido sosteniendo de manera reiterada y pacífica, que para la liquidación del bono pensional de las personas que se trasladaron del régimen de prima media, al de ahorro individual, el salario que debe tomarse para ese efecto, no es el efectivamente devengado al 30 de junio de 1992, sino el máximo asegurable que permite el Decreto 2610/89, aprobatorio del Acuerdo 048 de la misma anualidad, emanado del Consejo Nacional de Seguros del ISS, en donde estableció un límite de cotización de $665.070, para la categoría 51 (art. 2), y en esa medida, el fondo de pensiones no estaba facultado por mandato legal, a recibir aportes por monto superior al señalado, sin importar que el afiliado percibiera una asignación por encima de ese tope. Lo anterior tiene soporte, entre otras normas, en el artículo 37 del Decreto 3041 de 1966, que aprobó el Acuerdo 224 de eso

mismo año, y en donde se estableció que los afiliados que percibieran salario igual o superior a la cantidad establecida como límite máximo asegurable, debían cancelar sus cotizaciones sobre este. […] En la providencia entes (sic) citada, que ha sido reiterada en la CSL SL, 22 sep. 2009, rad. 32349 y en la sentencia CSJ SL85862017, entre otras, se dijo: «Acorde con esa normatividad se encuentra el artículo 24 del Decreto 1650 de 1977 que consagra el establecimiento, en los reglamentos del ISS, de los límites del salario asegurable, y en tal sentido, por ejemplo, el artículo 60 de aquel Decreto 433, previó el salario máximo asegurable en suma no inferior a 22 veces el salario mínimo legal, mientras que el artículo 1° del Acuerdo 01 de 1979, aprobado por el Decreto 3090 del mismo año, señaló para esos efectos la cantidad diaria de $2.530, la que se aumentó mediante Acuerdo 003 de 1982 y 048 de 1989, aprobados por los Decretos 2630 de 1983, 2610 de 1989; estos preceptos además regularon unas categorías y la máxima (en la última norma reseñada) fue la 51, con un salario mensual máximo asegurable de $665.070 (artículo 2°), mientras que en el artículo 4° señalaba el salario mensual de base máximo asegurable en 21 veces el salario mínimo legal de cada año». Ahora bien, frente a la falta de aplicación del literal a) del artículo 5 del Decreto 1299/94, en donde se consagró que el salario que

debía tomarse era el devengado por trabajador, siendo precisamente en lo que funda el censor su embate, debe recordarse que esta Corporación desde la sentencia CSJ SL, 31 mar. 2009, rad. 31855, decidió inaplicar dicho precepto, al considerar que introdujo una evidente modificación respecto al

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Radicación n.° 78601 salario base para la obtención de los bonos pensionales, que entraba en contradicción o en conflicto con la normatividad existente que regulaba este tópico a la que ya hemos hecho referencia, por lo consideró que «convirtió en ilegal lo que antes estaba ajustado a derecho», en virtud de lo cual optó por darle prevalencia a lo estatuido en la Ley 100 de 1993, y demás decretos reglamentarios, sin que en manera alguna pueda pensarse que ello conlleva a darle efectos retroactivos a la sentencia de inexequibilidad C-734/05. En aquella sentencia, que ha sido reiterada, en la CSJ SL156012016, CSJ SL8586-2017, y más recientemente en la CSJ SL1042-2019, se sostuvo: «No obstante la armonía y concordancia existente entre la Ley 100 de 1993 y el salario base de cotización a 30 de junio de 1992, el artículo 139-5 de la mencionada ley concedió facultades extraordinarias al Presidente de la República para que dictara “las normas necesarias para la emisión de los bonos pensionales, su redención, la posibilidad de transarlos en el mercado secundario, y las condiciones de los bonos cuando deban

expedirse a personas que se trasladen del régimen de prima media al régimen de capitalización individual. En desarrollo de tales facultades, el Presidente de la República expidió el Decreto 1299 de 1994 (publicado en el Diario Oficial número 44.411 del 28 de junio de ese año), en cuyo artículo 5º, literal a) 1994, titulado como “Salario base de liquidación para la pensión de vejez de referencia”, asentó que “a) Tratándose de personas que estaban cotizando o que hubieren cotizado al ISS o a alguna caja o fondo de previsión del