CSJ - SL2795-2020

LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL2795-2020 Radicación n.° 60338 Acta 27 Bogotá D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HENRY PULIDO SUÁREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de septiembre de 2012, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES,

hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

(COLPENSIONES).

I. ANTECEDENTES Henry Pulido Suárez llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, con el fin de que se declare que cumple con los requisitos del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 y, como consecuencia de ello, se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar la pensión de

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Radicación n.° 60338 invalidez a partir del 27 de octubre de 2004, con base en el principio de la condición más beneficiosa, más los intereses moratorios previstos en el artículo 141 ibídem y las costas y agencias en derecho. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que tiene los siguientes padecimientos: diabetes mellitus Tipo II, insulinodependiente, retinopatía diabética, pie diabético, por lo que mediante dictamen 643 del 31 de mayo de 2006, el Departamento de Medicina Laboral del ISS le determinó una pérdida de capacidad laboral del 67.46%, con fecha de

estructuración el 27 de septiembre de 2004, que el 24 de octubre siguiente radicó solicitud de pensión de invalidez, la que le fue negada por Resolución 00196 de 2007, con fundamento en que no contaba con 50 semanas de cotización dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, pues solo registraba 31 semanas entre el 1 de julio de 2003 y el 27 de septiembre de 2004; que interpuso los recursos de reposición y apelación que le fueron resueltos en forma negativa; que es cierto que no cumple con los requisitos establecidos en la Ley 860 de 2003, pero si los previstos en la Ley 100 de 1993; y que empezó a cotizar desde antes de existir la Ley 860 de 2003 «y ahora sin ninguna justificación valedera se le cambian las reglas del juego». La entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los padecimientos de salud del actor, la pérdida de capacidad laboral en la fecha y porcentaje dictaminado, la reclamación

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Radicación n.° 60338 pensional y las resoluciones negándolas con base en los fundamentos relatados y que cotizó para pensión desde antes de entrar en vigencia la Ley 860 de 2003. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción y la innominada.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito Adjunto de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera

instancia, mediante fallo del 15 de julio de 2011, absolvió a la demandada de todas las pretensiones formuladas por el actor. Dejó las costas a cargo del demandante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del proceso en virtud del recurso de apelación interpuesta por el actor, La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia proferida el 28 de septiembre de 2012, confirmó la decisión de primera instancia. No impuso costas en la alzada.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que la controversia giraba en torno a la solicitud de la parte actora de que se le otorgue su derecho pensional por invalidez, con base en el artículo 39 de la Ley 100 de

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Radicación n.° 60338 1993, en su versión original, pues no contar con los requisitos de la Ley 860 de 2003. Dio por probado que el actor tiene una pérdida de capacidad laboral del 67.46% por enfermedad común; que su estado de invalidez se estructuró el 24 de septiembre de 2004; y que cotizó 31 semanas dentro de los tres años inmediatamente anteriores a la configuración del referido estado. Estimó que en virtud a la fecha de estructuración del estado de invalidez del actor, la normatividad aplicable es el artículo 1º de la Ley 860 de 2003 que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, que dicho precepto exige al afiliado en el caso de invalidez por enfermedad de origen común haber

cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y una fidelidad de cotización al sistema del 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez. Luego señaló que el actor no cumplió con esa fidelidad de cotización, pues no logró acreditar el porcentaje requerido de fidelidad de cotización con el sistema que para el efecto era de 322 semanas que equivalen al 20%, por lo que no cumple con la normatividad que le es aplicable para acceder a la pensión de invalidez.

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Radicación n.° 60338 En relación con la aplicación del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en su versión original y al amparo de la condición más beneficiosa, consideró que este principio «no tiene cabida cuando la persona se invalida en vigencia del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, pues la norma APLICABLE es la que se encuentre vigente al momento de la configuración del hecho que da vida al derecho invocado»; en ese sentido copió fragmentos de la sentencia CSJ SL 2 sep. 2008, rad. 32765.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, «en lugar del fallo casado, se sirva condenar a la entidad demandada a toda y cada una de las pretensiones de la demanda».

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y, enseguida, se estudia.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial «por infracción directa de los artículos 39 de la Ley

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Radicación n.° 60338 100 de 1993; en armonía con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política por la violación directa de la “ley sustantiva en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional […]”». En la demostración de la acusación plantea el siguiente

interrogante: «¿ES APLICABLE EL ARTÍCULO 39 DE LA LEY

100 DE 1993 Y LOS REQUISITOS EN ESTA NORMA

ESTABLECIDOS EN EL RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN

DE INVALIDEZ, TENIENDO EN CUENTA QUE LA FECHA DE

LA ESTRUCTURACIÓN DE LA INVALIDEZ DEL SEÑOR HENRY

PULIDO FUE EL 27 DE SEPTIEMBRE DE 2004, CUANDO YA

HABÍA ENTRADO EN VIGENCIA LA LEY 860 de 2003?».

Luego copia el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, al igual que el 1º de la Ley 860 de 2003, para sostener que «LA

RESPUESTA A ESTA PREGUNTA ESTÁ RESUELTA, DE

FORMA FAVORABLE A MI REPRESENTADO SI APLICAMOS

LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA QUE EN SU

ARTÍCULO 53 QUE A SU TERNO(SIC) LITERAL SEÑALA LO

SIGUIENTE: (…) La Ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana, ni los derechos de los trabajadores» (sic).

A renglón seguido indica que esta norma contempla la condición más beneficiosa, que significa «que en materia laboral se aplica la norma que se encontraba vigente con anterioridad a la expedición de una nueva ley, por ser más beneficiosa, ya que se supone que las normas emitidas con posterioridad deben ser en beneficio y no menoscaban los

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Radicación n.° 60338 derechos de los trabajadores, por tal motivo debe aplicarse el acuerdo la ley 100 de 1993» (sic). Luego, reproduce el contenido de una sentencia de casación de la que no se indica su radicado ni fecha, y según la cual se ha sentado la tesis mayoritaria sobre la condición más beneficiosa; así mismo enuncia y transcribe apartes de las sentencias T-699 A, de 2001 y T-043 de 2007 de la Corte Constitucional en las que se citan sentencias de la misma Corporación.

VII. RÉPLICA Estima que el recurso exhibe graves errores de técnica que hacen que el cargo no pueda prosperar. En ese sentido aduce que el alcance de la impugnación se parece a la petición de un recurso, pues el impugnante no le indica a la Corte qué se debe hacer con la sentencia de primer grado.

Asegura que, contrario de lo referido por la censura, el Tribunal no cometió los yerros atribuidos, como quiera que las normas acusadas fueron examinadas exhaustivamente. Y que el hecho de que el ad quem no hubiere concedido la

pensión solicitada, no significa que aquel hubiere incurrido en alguna equivocación. Además, que no es viable que en virtud de la condición más beneficiosa se dé aplicación a lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993.

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VIII. CONSIDERACIONES Aun cuando la réplica reprocha varias falencias técnicas al cargo, éstas se tornan superables y no comprometen la viabilidad del estudio del recurso.

En efecto, en lo referente al alcance de la impugnación, si bien la censura plantea la casación del fallo de segundo grado sin enunciar qué debe hacer esta Corporación una vez constituida en sede de instancia con la sentencia de primer grado, la Sala entiende superado ese aspecto con la petición de que se condene a la demandada a todas y cada una de las pretensiones de la demanda. Dada la vía de ataque escogida por el censor, no son materia de discusión, los siguientes supuestos fácticos definidos por el Tribunal en la sentencia impugnada: i) que el actor es inválido, pues tiene una pérdida de capacidad laboral del 67.46%; ii) que la fecha de estructuración del estado de invalidez es el 27 de septiembre de 2004, data para la cual era cotizante activo; iii); que en los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración del estado de invalidez, esto es, entre el 27 de septiembre de 2004 y el 27 de septiembre de 2001, no cotizó 50 semanas, pues sólo acredita 31; iv) que para el momento en que empezó

a regir la Ley 860 de 2003, no se encontraba cotizando; y v) que mediante las resoluciones 00196, 10555 y 901878 de 2007 el ISS le negó la pensión de invalidez.

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Radicación n.° 60338 Ahora, la Sala encuentra que, en esencia, el cargo presentado por la censura le reprocha al Tribunal el error jurídico consistente en dejar de aplicar al caso en examen el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, con fundamento en la condición más beneficiosa. Al respecto debe advertirse que esta Sala ha explicado con suficiencia que la norma llamada a regular la pensión de invalidez es, por regla general, la que se encuentra vigente en el momento en que se estructura el estado de invalidez. Sin embargo, ha permitido, por vía de excepción, la aplicación de la norma inmediatamente anterior en los tránsitos normativos ocurridos en vigencia de la Ley 100 de 1993, en tanto se considera que no le es permitido al juez realizar un examen histórico de las leyes anteriores a fin de determinar la más ventajosa de entre ellas para el caso particular, en lo que tiene que ver con las exigencias para acceder a la pensión de invalidez. En ese orden, es oportuno destacar la sentencia CSJ SL2358-2017, en la que la Sala al examinar el tema de la pensión de invalidez, expone las características de la condición más beneficiosa y los eventos en la que procede, en el tránsito legislativo entre las Leyes 100 de 1993 y 860 de 2003, en los siguientes términos:

B. En torno a los elementos característicos del principio de la condición más beneficiosa

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Radicación n.° 60338 Esta Corporación ha estimado que el postulado de la condición más beneficiosa tiene las siguientes características: a) Es una excepción al principio de la retrospectividad. b) Opera en la sucesión o tránsito legislativo. c) Procede cuando se predica la aplicación de la normatividad inmediatamente anterior a la vigente al momento del siniestro. d) Entra en vigor solamente a falta de un régimen de transición, porque de existir tal régimen no habría controversia alguna originada por el cambio normativo, dado el mantenimiento de la ley antigua, total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la nueva. e) Entra en juego, no para proteger a quienes tienen una mera o simple expectativa, pues para ellos la nueva ley puede modificarles el régimen pensional, sino a un grupo de personas, que si bien no tienen un derecho adquirido, se ubican en una posición intermedia –expectativas legítimashabida cuenta que poseen una situación jurídica y fáctica concreta, verbigracia, haber cumplido en su integridad la densidad de semanas necesarias que consagraba le ley derogada. f) Respeta la confianza legítima de los destinatarios de la norma.

Expliquemos cada uno de ellos:

1. Excepción a la retrospectividad de la ley La condición más beneficiosa, a no dudarlo, se entiende como un mecanismo que permite atenuar la rigurosidad del principio de la aplicación general e inmediata de la ley, pues permite que la disposición derogada permanezca vigente en presencia de una

situación concreta, materializada en una expectativa legítima conforme a la ley anterior.

2. Opera en sucesión o tránsito legislativo La pregunta relevante es ¿qué se entiende por tránsito legislativo?

El tránsito legislativo es un momento único, que se da, en forma simple cuando se sanciona y promulga una nueva ley. Los efectos del tránsito legislativo, como ya se dijo, por regla general son inmediatos. Existen, desde luego, excepciones, como la que rigen para los impuestos anuales, caso en el cual las normas tributarias, por ejemplo sobre impuesto de renta, rigen a partir del siguiente año fiscal; o las que protegen derechos adquiridos que no se pueden violar en virtud del artículo 58 de la Constitución Política. (Aunque puede obrar la expropiación).

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Radicación n.° 60338 En el caso de derechos sociales, el tránsito legislativo lleva a prever en la norma reformatoria, la protección a los derechos adquiridos y, en algunas ocasiones, regímenes de transición; en otras no: por ejemplo, la Ley 797 de 2003 que reformó la manera de determinar el monto y cuantía de la pensión de vejez para los afiliados al régimen de prima media no estableció régimen de transición alguno para salvaguardar estos aspectos. (…) Entonces, es el legislador el que define qué protección concede y el lapso por el cual la otorga. Si no fija consecuencias temporales mediante medidas de protección, debe estarse, en principio, a la aplicación inmediata de la ley.

3. Aplicación de la normatividad inmediatamente precedente.

No es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, sino la norma inmediatamente anterior a la vigente que ordinariamente regularía el caso. Es decir, el juez no puede desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la que haya precedido –a su veza la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle una especie de efectos «plusultractivos», que resquebraja el valor de la seguridad jurídica (sentencia CSJ SL, del 9 de dic. 2008, rad. 32642).

4. A falta de régimen de transición Los regímenes de transición, por regla general, sólo protegen expectativas legítimas, es decir, se centran en la protección de aquellos grupos de población cercanos al cumplimiento de los requisitos de acceso a la prestación.

En la misma dirección la Corte Constitucional en fallo C-663/07, recalcó que los regímenes de transición, a) recaen sobre expectativas legítimas de los asociados y no sobre derechos adquiridos; b) su fundamento es el de salvaguardar las aspiraciones de quienes están cerca de acceder a un derecho específico de conformidad con el régimen anterior; c) su propósito es el de evitar que la subrogación, derogación o modificación del régimen anterior, impacte excesivamente las aspiraciones válidas

de los asociados, especialmente si existe la posibilidad de minimizar esa incidencia y de armonizar las expectativas

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Radicación n.° 60338 ciudadanas y los cambios legislativos a través de un régimen de transición; y d) es constitucionalmente legítimo que se utilice la figura del régimen de transición para evitar que una decisión relacionada con expectativas pensionales legítimas bajo la vigencia de una ley, se vea desvirtuada completamente por una ley posterior, en desmedro de quienes aspiraban a que sus derechos pudieran llegar a consolidarse bajo el régimen previo. Conviene precisar que, en relación con las pensiones de invalidez y sobrevivientes, no ha existido un régimen de transición en nuestra historia legal. Ello no ha sido óbice para que el operador jurídico busque principios de favorabilidad a través, por ejemplo, de la definición de derecho adquirido recayendo en la fecha de estructuración, buscando normas de acceso más favorables que las que rigen al momento de la declaratoria. La pregunta que surge es ¿por qué si han existido normas de protección para las pensiones de jubilación o vejez, a través de regímenes de transición, no han existido normas de protección para la invalidez y la muerte? Un principio de respuesta puede darse si se tiene en cuenta que la vejez, durante la vida laboral del individuo, es un hecho relativamente cierto mientras que, por ejemplo, la invalidez es relativamente incierto y poco probable. Dicho en otras palabras, el régimen de transición en las pensiones de vejez se da porque es viable considerar la mayor o menor

aproximación a la edad y al total de cotizaciones exigidas bajo un régimen, para determinar el grupo de la población que eventualmente puede acceder a esa prestación (por el transcurso del tiempo – hecho determinable -, ya para completar cierta edad o para sumar un período de cotizaciones); mientras que en la de invalidez, por ejemplo, obedece a contingencias improbables de predecir y, por ende, no regulables por un régimen de transición (sentencia CSJ SL de 5 de jul. 2005, rad. 24.280). De manera que, por regla general, en presencia de regímenes de transición, la condición más beneficiosa no puede aplicarse pues haría nugatorios todos los objetivos económicos y sociales que con una reforma pretenden lograrse y, desde el umbral, debe aplicarse en torno a normas de impacto mediato.

5. El destinatario posee una situación jurídica concretaexpectativa legítimaEn pensiones de siniestro, como las de invalidez y sobrevivientes, no es fácil establecer qué es una situación jurídica concreta.

Empero, se ha entendido por la Jurisprudencia que la situación es

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Radicación n.° 60338 concreta si se cumple en estos casos con la densidad de semanas de cotización, dentro del plazo estrictamente exigido por la normatividad aplicable Así, por ejemplo en el régimen de los seguros sociales obligatorios, la situación es concreta si el afiliado cotizó 300 semanas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, dado que la norma exigía ese Con la vigencia de la Ley 100 de 1993, en parte puede existir una

definición de situación concreta a estos efectos, dado que la norma precisa tal situación dependiendo de la cotización efectiva.

6. Respeto a la confianza legítima El objeto primordial de la confianza legítima es amparar una «expectativa legítima», entendida ésta, se itera, como aquella situación jurídica o material concretada en favor de un particular.

No se trata, como lo ha explicado la jurisprudencia de la Corte Constitucional de que el administrado tenga un derecho adquirido «sino que simplemente tiene una mera expectativa en que una determinada situación de hecho o regulación jurídica no serán modificadas intempestivamente, y en consecuencia su situación jurídica puede ser modificada por la Administración». (Sentencia CC del 28 abr. 2011, rad. T-308-2011). También se ha entendido como la expectativa que la Corte ha generado en los justiciables, sobre la procedencia del principio de la condición más beneficiosa en caso de sucesión inmediata de normas que regulan las prestaciones pensionales de invalidez y sobrevivientes, y que le impone actuar con coherencia y congruencia en asuntos donde se debaten similares situaciones a las cobijadas por éste, sin menoscabo de su facultad de variar la postura asumida de encontrar tal necesidad conforme a nuevos criterios (sentencia CSJ STL9394-2015, del 15 de jul. 2015, rad. 40552). (…)

D. Temporalidad de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en el tránsito legislativo entre las leyes 100 de 1993 y 860 de 2003

Como se recuerda la condición más beneficiosa es un mecanismo

que: (i) busca minimizar la rigurosidad propia del principio de la aplicación general e inmediata de la ley; (ii) protege a un grupo poblacional con expectativa legítima, no con derecho adquirido, que goza de una situación jurídica concreta, cual es, la satisfacción

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Radicación n.° 60338 de las semanas mínimas que exige la reglamentación derogada para acceder a la prestación que cubre la contingencia de la invalidez; y (iii) al ser excepcional, su aplicación, necesariamente, es restringida y temporal. Sin perder de vista lo precedente, y una vez analizada la exposición de motivos de las Leyes 797 y 860 de 2003, brota espontánea una primera conclusión: el legislador jamás pretendió perpetuar las disposiciones de la Ley 100 de 1993 que regulan la pensión de invalidez, y si bien con la condición más beneficiosa debe respetarse o mejor resguardarse los hechos denominados por la doctrina foránea «intertemporales» que se generan con personas que tienen una situación jurídica concreta, ello no puede llevar a mantener, per secula seculorum, la protección de «“derechos” que no son derechos», en contra posición de la nueva ley que ha sido proferida honrando la Constitución Política. De suerte que, a falta de normatividad expresa, el principio de la condición más beneficiosa emerge como un puente de amparo construido temporalmente para que transiten, entre la anterior y la nueva ley, aquellas personas que, itérese, tienen una situación jurídica concreta, con el único objetivo de que, en la medida que lo recorren, paulatinamente vayan construyendo los «niveles» de

cotización que la normativa actual exige. Pero ¿cuál es el tiempo de permanencia de esa «zona de paso» entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 860 de 2003? Bueno, para la Corte lo es de tres años, tiempo este que la nueva normativa (Ley 860 de 2003) dispuso como necesario para que los afiliados al sistema de pensiones reúnan la densidad de semanas de cotización-50y una vez verificada la contingencia invalidez de origen común puedan acceder a la prestación correspondiente. Con ese fin, se obtiene un punto de equilibrio y se conserva razonablemente por un lapso determinadotres años-, los «derechos en curso de adquisición», respetándose así, para determinadas personas, las semanas mínimas establecidas en la Ley 100 de 1993, «con miras a la obtención de un derecho en materia de pensiones, cuya efectividad se subordina al cumplimiento ulterior de una condición», cual es, la invalidez. Entonces, algo debe quedar muy claro. Solo es posible que la Ley 860 de 2003 difiera sus efectos jurídicos hasta el 26 de diciembre de 2006, exclusivamente para las personas con una expectativa legítima. Con estribo en ello se garantiza y protege, de forma interina pero suficiente, la cobertura al sistema general de seguridad social frente a la contingencia de la invalidez, bajo la égida de la condición más beneficiosa. Después de allí no sería

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Radicación n.° 60338 viable su aplicación, pues este principio no puede convertirse en un obstáculo de cambio normativo y de adecuación de los preceptos a una realidad social y económica diferente, toda vez

que es de la esencia del sistema el ser dinámico, jamás estático. Expresado en otro giro, durante dicho periodo (26 de diciembre de 2003 – 26 de diciembre de 2006), el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 continúa produciendo sus efectos con venero en el principio de la condición más beneficiosa para las personas con expectativa legítima, ulterior a ese día opera, en estrictez, el relevo normativo y cesan los efectos de este postulado constitucional. (…) Lo discurrido se explica de la siguiente manera: El primigenio artículo 39 de la Ley 100 de 1993, dispuso: Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez. b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez. PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley. Del anterior mandato se desprenden dos situaciones que dan acceso a la prestación: - Afiliado que se encontraba cotizando al sistema al momento de la estructuración de la invalidez. Requisito de semanas: haber cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas,

al momento de producirse el estado de invalidez, es decir, en cualquier tiempo. - Afiliado no se encontraba cotizando al sistema al momento de la estructuración de la invalidez. Requisito de semanas: haber cotizado durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.

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Radicación n.° 60338 Nótese que a diferencia del Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049, el legislador del 93 estableció como criterio de acceso el hecho de la cotización efectiva al sistema de la muerte o invalidez para estructurar el requisito de semanas de cotización. En efecto, mientras que la normativa anterior exigía haber cotizado 300 semanas en cualquier tiempo o 150 semanas dentro de los seis años anteriores al momento del siniestro, sin establecer el requisito de cotización al momento de la muerte o invalidez; en la legislación de 1993, el nivel de concentración de las semanas de cotización exigidas en un determinado lapso depende del hecho de la cotización efectiva al momento de la invalidez. Teniendo en cuenta lo dicho, ¿Cómo se expresa la situación jurídica concreta en el cambio normativo de la Leyes 100 de 1993 y 860 de 2003?

1. Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo En este evento la situación jurídica concreta emerge si el afiliado para el momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, (i) estaba cotizando al sistema, y (ii) había aportado 26

semanas o más en cualquier tiempo. Ello por cuanto no solamente se da eficacia, sino que también se satisface con la densidad de semanas de cotización efectuadas dentro del plazo estrictamente exigido por el mandato abolido. Cumple a ese propósito dejar en claro, empero, que si el asegurado estaba cotizando para el 26 de diciembre de 2003 y no tenía en su haber 26 semanas de cotización en cualquier tiempo, no es poseedor de una situación jurídica concreta y, en consecuencia, se le aplica con rigurosidad la Ley 860 de 2003, en desarrollo del principio de la retrospectividad de la ley, pues repárese en que no tiene una expectativa legitima ni mucho menos un derecho adquirido. En resolución, para esa persona no hay condición más beneficiosa.

2. Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo En esta hipótesis la situación jurídica concreta aflora si el afiliado para el momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, (i) no estaba cotizando al sistema, (ii) pero había aportado 26 semanas o más dentro del año inmediatamente anterior a la data del tránsito legislativo, esto es, entre el 26 de diciembre de 2002 y 26 de diciembre de 2003.

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Radicación n.° 60338 Ello, toda vez que se cumple con la densidad de semanas de cotización, dentro del interregno estrictamente exigido por el precepto derogado. Si el afiliado no estaba cotizando para el 26 de diciembre de 2003 y no tenía 26 semanas o más de cotización dentro del año

inmediatamente anterior a la data del tránsito legislativo, esto es, entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2002, no tiene una situación jurídica concreta y, por ende, también se le aplica con todo el rigor la Ley 860 de 2003, en desarrollo del principio de la retrospectividad de la ley, pues no posee una expectativa legitima y mucho menos un derecho adquirido. En conclusión, para esa persona tampoco hay condición más beneficiosa.

3. Recapitulación Recapitulando, se debe conceder la pensión de invalidez, en desarrollo del principio de la condición más beneficiosa, cuando se cumplan los siguientes supuestos: 3.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 26 de diciembre de 2003 el afiliado estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en cualquier tiempo, anterior al 26 de diciembre de 2003. c) Que la invalidez se produzca entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006. d) Que al momento de la invalidez estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en cualquier tiempo, antes de la invalidez. 3.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 26 de diciembre de 2003 el afiliado no estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en el año que antecede a dicha data, es decir, entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2002. c) Que la invalidez se produzca entre el 26 de diciembre de 2003

y el 26 de diciembre de 2006. d) Que al momento de la invalidez no estuvie