CSJ - SL2795-2023

DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL2795-2023 Radicación n.° 96488 Acta 42 Bogotá, D. C., quince (15) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). La Corte decide el recurso de casación presentado por SALUD TOTAL EPS S. A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bucaramanga el 27 de mayo de 2022, dentro del proceso ordinario laboral que adelanta JANNETH ABRIL HERNÁNDEZ en contra de la sociedad recurrente y de MEDICALL TALENTO HUMANO S.

A. S.

I. ANTECEDENTES Janneth Abril Hernández llamó a juicio a las accionadas para que se declare que entre el 1 de junio de 2014 y el 31 de agosto de 2018 celebró un contrato «ficto» de trabajo con Medicall Talento Humano SAS, con la finalidad de prestar servicios personales a favor de Salud Total EPS S. A.; que en

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Radicación n.° 96488 virtud de la primacía de la realidad se declare que dicha vinculación en verdad fue convenida con Salud Total EPS S.

A. y que Medicall Talento Humano SAS obró como simple intermediaria, por lo que esta última responde solidariamente; que el 31 de agosto de 2018 operó un despido colectivo; que la terminación de su contrato es ineficaz y que el auxilio de vivienda es factor salarial.

En virtud de lo anterior, solicitó condenar a Salud Total EPS S. A., y solidariamente a Medicall Talento Humano SAS,

a reintegrarla al cargo que desempeñaba al momento de la terminación del contrato y reconocer y pagar los salarios, prestaciones sociales y vacaciones dejados de percibir desde el despido hasta que se haga efectivo el reintegro; reajustar los aportes a seguridad social y las prestaciones sociales causadas durante la vigencia de la relación de trabajo, teniendo en cuenta el salario base real devengado; pagar la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y las costas procesales. Como pretensiones subsidiarias de primer nivel formuló las mismas principales, salvo las relativas a declarar la existencia de un despido colectivo, su ineficacia y la condena por concepto de reintegro. En su lugar, pidió el pago de la indemnización moratoria del artículo 65 del CST. Planteó un segundo nivel de pretensiones subsidiarias, en el cual reclamó que se declare que el 1 de junio de 2014 celebró un contrato de trabajo con Medicall Talento Humano SAS y que Salud Total EPS S. A. es solidariamente

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Radicación n.° 96488 responsable de las obligaciones laborales surgidas, en su calidad de beneficiaria del servicio. Las demás pretensiones declarativas son idénticas a las principales, y en virtud de todas ellas pidió condenar a Medicall Talento Humano SAS y solidariamente a Salud Total EPS S. A. a reconocer y pagar las mismas condenas reclamadas de manera principal. En los fundamentos fácticos de su demanda, relató que el 11 de diciembre de 2013, Medicall Talento Humano SAS

se constituyó como persona jurídica y empresa de servicios temporales, celebrando un contrato civil y/o comercial de suministro de personal con Salud Total ESP S. A. El 1 de junio de 2014, la actora y Medicall Talento Humano SAS convinieron un nexo de trabajo ficto, para laborar como Enfermera jefe UUBC en la Clínica Bucaramanga, con un horario diario de 1:00 p. m. a 9:00 p. m. recibiendo la siguiente remuneración periódica: año salario auxilio de vivienda 2014 $1.652.000 $708.000 2015 $1.709.820 $732.780 2016 $1.905.750 $635.250 2017 $2.114.960 $528.740 2018 $2.220.260 $528.740 Explicó que sus servicios eran prestados en favor y en desarrollo del giro ordinario de los negocios de Salud Total EPS S. A., la cual era dueña o arrendataria de las instalaciones donde se laboraba, de los elementos de cómputo, camillas e insumos hospitalarios; además,

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Radicación n.° 96488 suministraba la dotación y uniformes para realizar las funciones con el logo de esa EPS, ejerciendo una continua subordinación a través de sus representantes, quienes fijaban turnos y establecían el manual de bioseguridad que se debía cumplir. Agregó que el 31 de agosto de 2018, Salud Total EPS S.

A. a través de Medicall Talento Humano SAS, de manera unilateral y sin justa causa calificada por el Ministerio del Trabajo terminó la vinculación laboral de más de 60

trabajadores, incluida la demandante. Al dar respuesta a la demanda, Salud Total EPS S. A. se opuso a lo pretendido en su contra y frente a los hechos manifestó que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa negó haber celebrado un contrato de suministro de personal con la codemandada, sino un convenio de mandato con representación en virtud del cual le encargó a la contratista la administración de los procesos y/o subprocesos asistenciales con plena autonomía técnica, financiera, científica y administrativa, y con sus propios medios, equipos, insumos y personal. Dijo que no fue empleadora de la actora y que ella nunca le prestó servicios personales subordinados, pues su vinculación laboral se dio con Medicall Talento Humano SAS. Por ende, no participó ni tuvo injerencia alguna en su proceso de selección, suscripción del contrato de trabajo, la asignación del cargo, funciones, horarios, salarios y

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Radicación n.° 96488 beneficios no constitutivos de salario, ni en el suministro de instrucciones en cuanto al tiempo, modo y lugar de ejecución de la labor, pues todo ello le correspondía a Medicall Talento Humano SAS y así lo hizo. Formuló las excepciones que denominó inexistencia del contrato de trabajo, inexistencia del despido colectivo e imposibilidad de reintegro, ausencia de solidaridad, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación, buena fe de la demandada, prescripción, compensación y pago. Medicall Talento Humano SAS también dio respuesta a la demanda con oposición a las pretensiones. En relación con los hechos aceptó los relativos al cargo desempeñado por la

demandante y el horario asignado, de los demás, dijo que no eran ciertos. Explicó que, durante la vigencia de la relación laboral, esta empresa le reconoció y pago a la actora todas las acreencias causadas en los términos previstos en el contrato y en la ley. Aclaró que en virtud de lo dispuesto en el artículo 128 del CST, de manera libre, voluntaria y espontánea pactaron que el auxilio extralegal de vivienda reconocido por esta empresa no sería constitutivo de salario dado que no tenía como objeto retribuir directamente el servicio. Aseguró que no existió intermediación laboral, ya que la EPS accionada no impartió órdenes ni sometió a la actora a un reglamento o normas disciplinarias propias del ámbito del trabajo; por el contrario, fue Medicall Talento Humano SAS quien ejerció la facultad subordinante y desarrolló la relación

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Radicación n.° 96488 contractual con la codemandada de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierno. Planteó las excepciones de mérito que denominó falta de causa sustantiva para la acción, inexistencia de despido colectivo, improcedencia del reintegro de la trabajadora, cobro de lo no debido, prescripción, buena fe, pago y compensación.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bucaramanga, mediante sentencia dictada el 4 diciembre de 2020, resolvió: PRIMERO. DECLARAR que entre la señora Janneth Abril Hernández y Salud Total existió un contrato de trabajo a término

indefinido, que los extremos temporales se desarrollaron entre el 1 de junio del 2014 y el 31 de agosto del 2018. SEGUNDO. DECLARAR parcialmente probada las excepciones propuestas por Salud Total EPS S. A. y Medicall Talento Humano S.A.S derivadas de la prescripción. TERCERO. DECLARAR como solidariamente responsables a Medicall Talento Humano S.A.S del pago de las condenas a cargo de la empresa Salud Total EPS S. A. impuestas a favor de la señora Janneth Abril Hernández. CUARTO. CONDENAR a Salud Total EPS S.A. a pagar a favor de la señora Janneth Abril Hernández por concepto de diferencia entre las prestaciones sociales y las vacaciones liquidadas por la entidad demandada y las que debió percibir con base en el salario real, debidamente indexadas las siguientes sumas:  Auxilio de cesantías $2.953.556,22  Primas de Servicio $1.679.141,93  Vacaciones $1.190.670,3  Intereses sobre las cesantías $377.933,33  Reajuste a la indemnización por despido sin justa causa $1.851.486,37

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Radicación n.° 96488 Estos valores deberán actualizarse desde el momento de esta sentencia hasta el momento de pago efectivo. QUINTO. CONDENAR a Salud Total EPS S.A. a pagar a favor de su extrabajadora Janneth Abril Hernández el mayor valor de los aportes a pensiones, causados el 1 de junio de 2014 y el 31 de agosto de 2018, teniendo en cuenta como ingreso base de

cotización las sumas enunciadas en la motivación de este proveído como auxilio de vivienda y que deben ser calculadas mes a mes de conformidad con el registro o el certificado de pago que para el efecto y cuyos promedios se enunciaron al momento de la liquidación de cesantías y están allí descritos. SEXTO. ABSOLVER a Salud Total EPS S. A. y Medicall Talento Humano S.A.S. de las demás pretensiones formuladas en su contra por la señora Janneth Abril Hernández, conforme la motivación. SÉPTIMO. CONDENAR en costas a Salud Total EPS S.A. y Medicall Talento Humano S.A.S. y fijar como agencias en derecho a favor de la señora Janneth Abril Hernández, la suma de setecientos mil pesos ($700.000).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bucaramanga, conoció los recursos de apelación de la actora y las demandadas Salud Total EPS S. A. y Medicall Talento Humano SAS, y mediante decisión proferida el 27 de mayo de 2022, resolvió: PRIMERO: REVOCAR el numeral sexto de la sentencia apelada de fecha origen y antecedentes reseñados, para en su lugar: CONDENAR a Salud Total EPS S. A. A reconocer y pagar a favor de Janneth Abril Hernández a título de sanción moratoria prevista en el artículo 65 del CST, un día de salario por cada día de mora a razón de $91.633 diarios contados a partir del 1 de septiembre de 2018 hasta el 1 de hoy septiembre de 2020, la cual asciende a la suma de SESENTA Y CINCO MILLONES

NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS SESENTA PESOS $65.975.760. A partir del mes 25, esto es, desde el 2 de septiembre de 2020 y hasta que se satisfaga la obligación corren intereses moratorios a la tasa máxima de réditos de libre asignación certificados la Superintendencia Financiera, obligación que se calcula teniendo como capital lo

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Radicación n.° 96488 correspondiente auxilio a cesantías y primas de servicio. Y por concepto de sanción por no consignación del auxilio de cesantías la suma de CUARENTA Y SIETE MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS TREINTA Y UN pesos $47.852.231, conforme lo motivado.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo restante la sentencia.

TERCERO: COSTAS de la instancia a cargo de la parte demandada vencida en el recurso de alzada. […] Adujo que le correspondía establecer si el juez de primer grado no se equivocó al: i) declarar que entre la actora y Salud Total EPS S. A. existió un contrato de trabajo en virtud del principio la primacía de la realidad en el cual Medicall fungió como simple intermediaria, y ii) al concluir que en los términos del artículo 127 del CST, el auxilio de vivienda tiene incidencia salarial y, por ende, se debe incluir en la liquidación de prestaciones, acreencias y aportes a seguridad social. De ser así, verificaría sí el a quo debía absolver de la condena por indemnización moratoria.

Señaló que no era objeto de debate que el 23 de enero

de 2014 las codemandadas suscribieron dos negocios jurídicos: i) el primero denominado contrato de mandato con representación para que la mandataria administrara los procesos y subprocesos asistenciales, gestión humana y procesos conexos a la prestación de servicios de salud; convenio que, en su cláusula segunda describió el proceso asistencial que se debía atender relativo a la prestación de servicios de salud del POS; y ii) un contrato de comodato. Además, tampoco se discute que la demandante prestó sus servicios personales a favor de Salud Total EPS S. A. desde el 1 de junio de 2014 hasta el 31 de agosto de 2018.

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Radicación n.° 96488 Aseguró que de un análisis conjunto probatorio se podía concluir que el juez no incurrió en error al declarar la existencia del verdadero contrato de trabajo con Salud Total EPS S. A. y la calidad de intermediario de Medicall, pero sí se equivocó al considerar que la empleadora obró de buena fe. Primacía de la realidad sobre las formalidades: Explicó que la aplicación de este principio se sustentaba en dos razones: i) Medicall no estaba habilitada para operar como prestador de servicios de salud y ii) no contaba con autonomía organizacional, técnica, administrativa y financiera, ya que sólo fungía como simple intermediaria o agente de Salud Total EPS S. A. Indicó que no era cierto que, como lo alegaba esta última demandada, según la circular 067 de 2010 la «habilitación al tercerizador la debía ofrecer ella misma y no un tercero». Eso lo sustentó en que las circulares no tienen

fuerza de ley ni efectos vinculantes, salvo disposición expresa. Aclaró que se trata de un documento que, por ser emitido por la Superintendencia de Salud adscrita al Ministerio del mismo ramo, tiene la naturaleza de acto administrativo; sin embargo, en él solamente se establecen instrucciones fundadas en institutos jurídicos y en apreciaciones personalísimas de la entidad, que no tienen fuerza de ley. Se apoyó en la sentencia del Consejo de Estado del 17 de mayo de 2012 rad. 255608.

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Radicación n.° 96488 Resaltó que, de la interpretación sistemática de los artículos 56 de la Ley 715 de 2001, 2 del Decreto 1011 de 2006, 58 de la Ley 1438 de 2011 y 2 de la Resolución 2003 de 2014 y del análisis probatorio, podía concluirse que: i) La presunta contratista independiente, quien aparentemente fungió como empleadora, no estaba inscrita en el registro de prestadores de servicios de salud, ni estaba habilitada para ejecutar los procesos y subprocesos médicos encargados por el supuesto contratante. ii) Medicall carecía realmente de autonomía técnicoadministrativa, patrimonial y financiera, tecnológica y científica, por lo que no se cumplían los elementos del artículo 34 del CST para entenderla como contratista independiente. De hecho, para suplir tal carencia Salud Total EPS S. A. le entregó todos los bienes muebles descritos en el anexo uno del contrato celebrado y además, esta EPS era la arrendataria de las instalaciones donde se ejecutaron los

servicios y quién suministraba la dotación técnica, asistencial e instrumental para la ejecución de la labor, el software de registro de historias clínicas, incapacidades, autorizaciones, papelería e incluso se subrogó la facultad de determinar el horario de atención de pacientes. iii) Pese a que el numeral 15 del literal a) del anexo uno del contrato exige que todos los servicios cumplan las normas de habilitación vigentes, no existe prueba del registro de Medicall como prestador de servicios de salud.

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Radicación n.° 96488 Aseguró que los contratos realizados en el marco de la relación triangular contratante, contratista y trabajadora, no tienen validez ante el derecho del trabajo por ser violatorios de las garantías mínimas de esta última. Explicó que el outsourcing o tercerización es una ficción legal atípica en el derecho laboral cuya definición, -no su regulación estricta-, se realizó por primera vez en el numeral 6 del artículo 2 del Decreto 583 de 2016; figura que corresponde a una estrategia comercial consistente en entregar a terceros ciertos procesos o actividades complementarias, con la finalidad de reservarse solamente aquellas en las cuales es verdaderamente eficiente, para así especializarse y fortalecerse en el mercado. Sin embargo, consideró que según el inciso segundo del numeral 6 del referido artículo segundo, la tercerización laboral es ilegal cuando se vincula personal para desarrollar actividades misionales permanentes a través de un proveedor y esa forma de contratación afecta derechos constitucionales, legales y prestacionales en materia laboral. Afirmó que, en

este caso, gran parte de los procesos asignados a Medicall eran misionales e inherentes al giro ordinario de Salud Total EPS S. A.; era evidente que esta demandada entregó todos los procesos asignados por la ley como EPS (artículos 178 y 179 de la Ley 100 de 1993), a un tercero, razón por la cual, tal tercerización de procesos fue ilegal. Precisó que ya en otros asuntos similares se había concluido que Salud Total EPS S. A. utilizaba esta forma de contratación con la única finalidad de disfrazar la verdadera

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Radicación n.° 96488 relación laboral con sus servidores y dificultar con ello la identificación del empleador y el reclamo de los derechos. Al respecto, citó en extenso lo expuesto en la sentencia proferida por ese Tribunal en el proceso con radicación interna 328-2021 seguido por July Liliana Paredes Arenas contra las mismas accionadas; además, resaltó que la conducta indebida de Salud Total EPS S. A. al celebrar este tipo de contratos comerciales también fue advertida, entre otras, en decisiones «CSJ SL 25 abr. 2018, rad. 64946 y CSJ SL 3 mar. 2020, rad. 62844». Incidencia salarial del auxilio de vivienda: Adujo que para resolver la inconformidad del apelante en relación con este asunto bastaba recordar los argumentos expuestos en la sentencia proferida por ese juez plural el 6 de mayo de 2022 en el proceso con radicado interno 328-2021, y que eran aplicables en este caso dado que no se advertían

elementos de juicio diferentes a los analizados en esa ocasión. Entre los fundamentos referidos por el colegiado, se mencionó que según la ley y la jurisprudencia los pagos que se reciben en el marco del contrato de trabajo se presumen salariales, salvo que el empleador demuestre que son ocasionales o que no remuneran el servicio prestado; además, un pago mantiene su carácter salarial aun cuando exista estipulación de las partes en contrario, pues prima la realidad sobre las formas y tal connotación proviene de lo dispuesto en el artículo 127 del CST.

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Radicación n.° 96488 El Tribunal citó la descripción que se hizo en la sentencia emitida en el proceso 328-2021, del contenido del parágrafo primero de la cláusula segunda del contrato de trabajo en cuanto al pacto del pago de un factor no prestacional, así como la conclusión tomada en ese asunto en torno a que se trataba de una cláusula amplia e imprecisa, pues tan solo se aludió al otorgamiento de un beneficio no constitutivo de salario, pero no se identificó cuál es el concepto y no se dijo si se reconoce por mera liberalidad o de manera ocasional, tampoco que se tratara de un auxilio de vivienda. También memoró el análisis realizado en la referida sentencia en relación con los otro sí del contrato de trabajo suscritos en 2014 a 2018, según el cual, lo único que se modificó fue el valor de la «bonificación», sin que fuese cierto que aumentara conforme al IPC, por lo que no podía establecerse si obedeció a mera liberalidad del empleador o a

algún cambio en la frecuencia del servicio; además, solo en el otrosí del año 2015 se identificó el pago como un auxilio de vivienda, sin embargo, una de las testigos escuchadas en el mencionado proceso 328-2021 explicó que ese rubro también podía destinarse a alimentación o educación, por lo que no existía un mecanismo para verificar el cumplimiento de su finalidad, lo que impedía considerar que la demandada hubiese demostrado el objeto del concepto discutido. Acudió a la conclusión adoptada en el proceso 3282021 en cuanto a que el auxilio de vivienda devengado de

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Radicación n.° 96488 manera continua, mensual e ininterrumpida durante la vigencia de la relación de trabajo, según los comprobantes de nómina, tenía carácter salarial y debía incluirse en la base de liquidación de las prestaciones y aportes; y aclaró que acogía tal consideración por tratarse de la misma situación fáctica.

Indemnización moratoria: precisó que la aplicación de los artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990 no es automática, pues en cada proceso el juzgador debe analizar si la conducta morosa del empleador estuvo sustentada en razonamientos que, aunque reprochables, fueran atendibles y justificables en la medida en que generaran el convencimiento de que no adeudaba acreencias laborales, lo que evidenciaría un proceder de buena fe.

Advirtió que existían algunos casos en que se excluye la responsabilidad por las referidas indemnizaciones moratorias, esto es: i) cuando se discute la naturaleza

jurídica de la relación, siempre y cuando, por las particularidades del servicio prestado este resulte ajeno a la actividad misional de la empresa y que a las partes se le haya dificultado identificar la realidad del negocio celebrado; ii) cuando la empresa se encuentra en dificultades económicas por concordato, reorganización o liquidación, eventos en los cuales se toma como fecha hito aquella en que se inicia el proceso concursal.

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Radicación n.° 96488 Explicó que las anteriores consideraciones desvirtuaban la tesis del a quo respecto a la buena fe, más cuando ello debía ser demostrado por el empleador moroso, pues la diligencia la debe probar quien estaba obligado a emplearla. En este caso, el empleador no pagó de manera completa el auxilio de cesantías ni la prima de servicios, por lo que ha debido acreditar que tal circunstancia estaba justificada en razones atendibles, serias y objetivas, lo cual no ocurrió. Consideró que no podía concluirse que Salud Total EPS

S. A. hubiera obrado de buena fe, dado que pretendió simular su verdadera condición de empleadora y le entregó los procesos asistenciales asignados por ley a un tercero sin registro y habilitación como prestador de servicios de salud, con la única intención de desligarse de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo. Utilizó a la empleadora ficta como una simple intermediaria, con el agravante de que esta última no tenía autonomía organizacional, administrativa, técnica y financiera. Además, buscó encubrir el carácter salarial de un factor que en verdad lo ostentaba, con la sola finalidad de no gravar la carga prestacional, de

seguridad social y fiscal. Concluyó que la actividad ejercida por la demandante era conexa a la labor misional y propia del giro ordinario de los negocios de Salud Total EPS S. A., lo que permitía afirmar que la vinculación de la trabajadora a través de un tercero, además de ser fraudulenta, solamente tenía como propósito burlar los derechos mínimos de los trabajadores y desligarse

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Radicación n.° 96488 de las obligaciones que se derivan del contrato laboral. En esa medida, consideró procedente ordenar el pago de las indemnizaciones moratorias reclamadas.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandada Salud Total EPS S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se pasa a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente formula el petitum de la casación en los siguientes términos: Se pretende con este recurso la casación de la sentencia impugnada en cuanto revocó la decisión del a quo, por la cual absolvió de las sanciones moratorias pedidas por la parte actora, para en su lugar condenar por tales conceptos, y en cuanto confirmó en lo demás lo resuelto por el juez de primer grado. En sede de instancia, solicito que sea revocado el fallo condenatorio para mi mandante dispuesto por el a quo y confirmada la decisión absolutoria del juzgado en cuanto a las sanciones moratorias incoadas por la demandante. En subsidio, solicito la casación parcial de la sentencia acusada en cuanto, luego de revocar la sentencia de primer grado, impuso las condenas por concepto de

sanción moratoria en sus dos modalidades e intereses, para que en su lugar, en instancia, se confirme la decisión absolutoria del a quo sobre tales conceptos, de modo que se avale una absolución plena en relación con la sanción moratoria e intereses previstos en el artículo 65 del CST y la sanción por mora consagrada en el artículo 99 de la ley 50 de 1990. Con tal propósito plantea dos cargos por la causal primera de casación, que son replicados y que se estudiarán en el orden propuesto.

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VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por ser violatoria de la ley sustancial por la senda directa en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 23, 24, 34, 35, 127, 249, 306 del CST; 1 de la Ley 52 de 1975; 22 de la Ley 100 de 1993 y 2 del Decreto 583 de 2016.

Señala que desde el punto de vista jurídico se cuestiona la afirmación del Tribunal en cuanto a que «el outsourcing o tercerización es una ficción legal atípica en el derecho laboral, cuya definición, no su regulación estricta, vino a realizarse por primera vez en el numeral 6 del artículo 2 del Decreto 583 de 2016». Explica que tal conclusión es equivocada, como quiera que la tercerización existe en la legislación laboral por lo menos desde la expedición del Código Sustantivo del Trabajo en el año 1950, dado que en este estatuto se reguló la figura del contratista independiente cuyo objetivo es prestar un servicio que puede ser utilizado por diversas clases de

empleadores en la ejecución de tareas propias o paralelas a su actividad empresarial. Describe como ejemplo de ello, el servicio de transporte o empaque de los productos y aduce que el simple intermediario también es un tercero en la contratación de personal. Menciona que otro ejemplo de la tercerización en materia laboral, es la regulación de las empresas de servicios

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Radicación n.° 96488 temporales en los términos previstos en la Ley 50 de 1990, o el de las cooperativas de trabajo asociado o las empresas asociativas de servicios, e incluso el propio contrato sindical que existe desde la expedición del «código laboral». En ese orden, considera que el juzgador plural incurrió en error al sustentar su decisión en una figura que calificó como ficticia o ficta, equivocación que le resta soporte a la sentencia impugnada y por ende se debe casar. En instancia, dice, la Corte encontrará que Medicall Talento Humano SAS no fungió como simple intermediario en la contratación laboral de la actora, sino que desarrolló con ella una verdadera relación laboral, dado que recibió sus servicios, ejerció actos de subordinación, le pagó salarios y le reconoció voluntariamente un auxilio de vivienda, esto es, obró como empleadora. Agrega que el hecho de haber utilizado los elementos pertenecientes a la recurrente no desdibuja la condición de contratista que tenía Medicall Talento Humano SAS, dado que, en todo caso, asumió en su totalidad la gestión que le fue encomendada en los contratos comerciales. Refiere que en sede de instancia se podrá examinar que tanto el contrato

de trabajo como sus posteriores modificaciones fueron suscritas con la supuesta contratista, todos los pagos fueron realizados por esta empresa, quien, además, ejerció su poder disciplinario y canceló la liquidación final, actos propios de un verdadero empleador.

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VII. RÉPLICA La parte actora se opone a esta acusación. Señala que el recurrente le da un alcance inadecuado a la conclusión jurídica del Tribunal y no tiene en cuenta que la sentencia impugnada se sustentó en la aplicación del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas, dado que Medicall Talento Humano SAS no tenía habilitación como prestador de servicios de salud, ni autonomía técnica, organizacional, administrativa o financiera y obró como simple intermediario. En esa medida, el reparo de la censura no cuestiona el argumento cardinal del juez colegiado.

Expone que es cierto que la Ley 50 de 1990 permite la tercerización; sin embargo, en el recurso no se advierte que para ello es necesario cumplir ciertos requisitos como la temporalidad y la calidad de empresa de servicios temporales, lo que aquí no tuvo lugar. Además, no puede ser utilizada con fines contrarios a los derechos laborales o para desmejorar o debilitar la capacidad de acción individual o colectiva de los trabajadores.

VIII. CONSIDERACIONES Partiendo de los argumentos expuestos en la sentencia confutada y del cuestionamiento de la censura, a la Sala le corresponde establecer si el Tribunal incurrió en error jurídico al concluir que, en virtud de la primacía de la realidad sobre las formas, la verdadera empleadora de la

demandante era la ahora recurrente, ya que, en este caso, la

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Radicación n.° 96488 relación contractual entre las codemandadas no podía calificarse como un verdadero outsourcing o tercerización. Lo primero que se debe aclarar es que, contrario a lo afirmado en el cargo, en la decisión de la alzada no se consideró que la referida tercerización existiese únicamente desde la expedición del Decreto 583 de 2016. Lo que el juzgador resaltó es que su «definición, - no su regulación estricta-», se realizó por primera vez en el numeral 6 del artículo 2 de tal estatuto legal, -derogado por el Decreto 683 de 2018-, lo cual es cierto, pues en dicha norma se hacía alusión al concepto de tercerización laboral y los eventos en que no procedía. Así entonces, no se trata de que el juez plural hubiese desconocido la existencia o procedencia de la tercerización en materia laboral ni que desatendiera la regulación legal de modalidades de contratación de prestación de servicios a través de empresas de servicios temporales, cooperativas de trabajo asociado o mediante contratistas independientes, tal como lo sugiere la censura al advertir que son instrumentos legítimos en el ordenamiento legal; tan solo hizo alusión a la norma en que inicialmente se había previsto su definición. Pero, en todo caso, en la sentencia cue