CSJ - SL2796-2023

DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL2796-2023 Radicación n.° 98005 Acta 42 Bogotá, D. C., quince (15) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por ALEXANDER HUMBERTO HERNÁNDEZ GARCÍA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 28 de febrero de 2023, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra

la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –

COLPENSIONES.

Se reconoce personería como mandatario general de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones - a la firma de abogados Casación Laboral Estudio S. A. S., representada legalmente por Linda Tatiana Vargas Ojeda, identificada con cédula n.° 1.140.862.823, y T. P. 287.982 del C. S. de la J., en los términos de la escritura pública n° 0471 del 16 de marzo de 2023.

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Radicación n.° 98005

I. ANTECEDENTES Alexander Humberto Hernández García llamó a juicio a la mencionada administradora, con el fin de que sea condenada al reconocimiento de la pensión de invalidez de forma retroactiva, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, los intereses moratorios, en subsidio de estos, la indexación y las costas del proceso.

En respaldo de sus pretensiones relató que nació el 30

de octubre de 1975 y que se afilió a Colpensiones; que fue calificado con una PCL del 77,84%, estructurada el 12 de diciembre de 2003. Narró que laboró para Luis Eduardo Parra Múnera desde febrero hasta septiembre de 2003, quien no pagó los aportes pensionales, razón por la cual solicitó a Colpensiones la realización del correspondiente cálculo actuarial, el cual una vez elaborado fue pagado por dicho empleador. Explicó que, una vez recibido el valor del cálculo, la demandada lo registró en la historia laboral aplicándolo para el correspondiente periodo. En el año 2015 reclamó la pensión la cual fue negada mediante Resoluciones 346719 de 2015 y GNR3071 de 2016. Dijo que después de haber sufragado el cálculo por el empleador, el 21 de octubre de 2020 pidió nuevamente la prestación, la cual fue negada mediante la Resolución SUB 251587 del 20 de noviembre de 2020, con fundamento en la

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Radicación n.° 98005 directriz plasmada en el concepto 2015 4957195 del 2 de junio de 2015; decisión contra la cual formuló los recursos de reposición y apelación. Agregó que cumplió con los requisitos de las Leyes 860 de 2003 y 100 de 1993 para obtener la pensión deprecada y que la entidad se encuentra en mora respecto de su pago. Al dar respuesta a la demanda, la administradora se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió la fecha de nacimiento del actor, la afiliación a tal entidad, la

calificación emitida, la PCL y calenda de estructuración, el pago del cálculo y su registro en la historia laboral, las reclamaciones presentadas, los recursos formulados y las respuestas negativas. Frente a los demás, dijo no ser ciertos o no constarle. En su defensa sostuvo que el actor contaba con un grado de invalidez superior al requerido por la norma, correspondiente al 77,84%, con fecha de estructuración del 12 de diciembre de 2003, según dictamen del 12 de abril de

2015. Sin embargo, entre el 12 de diciembre de 2000 y el mismo día y mes del 2003, no cotizó 50 semanas, pues solo acreditó 20 semanas y que para la data de estructuración de la invalidez no se encontraba activo cotizando.

Agregó que, si bien los aportes se pagaron mediante un cálculo actuarial por el periodo comprendido entre el 1 de febrero y el 30 de septiembre de 2003, ello ocurrió en abril de 2020, es decir, con posterioridad a la configuración de la

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Radicación n.° 98005 invalidez, de ahí que no podían contabilizarse para efectos de esta pensión, por lo que el llamado a responder era el empleador por el riesgo generado y no cubierto por su omisión en la afiliación. Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación demandada y falta de derecho para pedir, buena fe, prescripción, imposibilidad de condena en costas y la innominada o genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Medellín,

al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 19 de noviembre de 2021 absolvió a la demandada, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y falta de derecho para pedir, e impuso las costas a cargo de la parte actora.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver el recurso de apelación del actor, mediante fallo del 28 de febrero de 2023, confirmó la decisión de primer grado e impuso las costas de esa instancia a cargo del demandante.

En lo que interesa al recurso extraordinario de casación, el colegiado señaló que no era motivo de discusión

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Radicación n.° 98005 que el señor Alexander Humberto Hernández García fue calificado con una pérdida de capacidad laboral del 77,84%, estructurada el 12 de diciembre de 2003; que reclamó ante Colpensiones la pensión de invalidez, la cual fue negada por no contar con la exigencia de tiempo dispuesta por la normativa aplicable; y que Luis Eduardo Parra Múnera (exempleador) solicitó la liquidación del cálculo actuarial por el lapso de febrero a septiembre de 2003, el cual fue cancelado en abril de 2020 y reflejado en el historial laboral del afiliado. Planteó como problema jurídico determinar si en este asunto se cumplían los presupuestos necesarios para obtener la pensión deprecada atendiendo el cálculo actuarial pagado con posterioridad a la determinación del estado de invalidez.

Precisó que la normativa que regía este asunto era la vigente al momento en que acaeció la contingencia asegurada, por lo que al haberse estructurado la invalidez el 12 de diciembre de 2003, debía aplicarse lo dispuesto por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, que exigía 50 semanas de cotización dentro de los últimos tres años anteriores a la fecha de estructuración. Dijo que, según la historia laboral, entre el 12 de diciembre de 2000 y el mismo día y mes del año 2003 aparecían 53,29 semanas; no obstante, Colpensiones ha «

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Radicación n.° 98005 negado el derecho en sendos actos administrativos acudiendo al concepto 2015_4957195 del 02 de junio de 2015, donde se señala que el cálculo actuarial por invalidez del trabajador no procede por corresponder directa y exclusivamente al empleador el riesgo generado y no cubierto por la omisión ». Indicó que esta Corte en sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL41745-2014 ha señalado que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones subsistían aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedeciera a su culpa o negligencia, lo que implicaba que, en los periodos no cotizados, eran los empleadores quienes asumían las contingencias que se originaban, mediante el pago de un cálculo actuarial. Recordó que la jurisprudencia ha explicado que las

pensiones de sobrevivientes e invalidez se concebían en función del aseguramiento de un riesgo, respecto del cual, la integración de aportes no tenía la misma funcionalidad ni podía producir las mismas consecuencias, por lo que la orientación jurisprudencial que defendía el pago de cálculos actuariales y la responsabilidad de las administradoras de pensiones no podía ser irrestrictamente aplicable tratándose de pensiones de invalidez, por tener características distintas y depender de la ocurrencia cierta del riesgo que cubrían. Aludió a que, tratándose de una prestación definida en función del aseguramiento de la contingencia, para la Corte resultaba trascendental que, antes de asumir las

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Radicación n.° 98005 prestaciones correspondientes a la producción del riesgo, las entidades de seguridad social hubieran tenido la posibilidad de gestionarlo, «lo que solo se logra con la afiliación oportuna del trabajador o, en subsidio, con algún trámite de convalidación de los tiempos servidos, pero con antelación al momento en que se concrete el riesgo». Lo contrario equivaldría a imponer una carga desproporcionada en contra de las entidades de seguridad social, que tendrían que asumir el pago completo de una pensión, por la convalidación de un tiempo mínimo e indeterminado de servicios sin poder adoptar medidas para el manejo adecuado del riesgo, dada la falta de afiliación (CSJ SL4103-2017 reiterada en las CSJ SL634-2022 y CSJ SL1118-2022). Así, encontró que en el caso de las pensiones de invalidez y sobrevivientes, la subrogación del riesgo

pensional en Colpensiones, por la vía de la convalidación de tiempos servidos y no cotizados, a través del cálculo actuarial, solo resultaba admisible si dicho procedimiento era realizado en su integridad, antes de que se generara el riesgo que daba origen a la prestación, por lo que, si el empleador omiso en la afiliación no realizaba el trámite de convalidación de tiempos servidos antes de arribar a ese estado de invalidez, debía asumir el pago de la pensión reclamada (CSJ SL4103-2017, CSJ SL3512-2018, CSJ

SL634-2022 y CSJ SL4026-2022).

Manifestó que los pagos materializados en el año 2020 a nombre del actor, por los ciclos de febrero a septiembre de

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Radicación n.° 98005 2003 a través de un cálculo actuarial que se veía reflejado en la historia laboral, y por intermedio de Luis Eduardo Parra Múnera, «eventualmente serían computables para efectos de la pensión de vejez, no para el cubrimiento de la prestación de invalidez, pues los mismos se hicieron con posterioridad a la ocurrencia del riesgo, sin previamente haberse generado el acto jurídico del ingreso al sistema como trabajador subordinado». Descartó la existencia de un acto revestido de mala fe de parte de Colpensiones por haber aceptado el pago y publicado en el historial de cotizaciones, dado que se estaba dando satisfacción a la obligación prevista en el artículo 15 de la Ley 100 de 1993 que enseñaba que la relación laboral obliga al aporte pensional, sin que su propósito hubiera sido

otorgar la pensión que cubría la contingencia de la invalidez. Explicó que en casos como el presente, en el que medió una afiliación tardía por omisión del empleador en el aseguramiento oportuno del trabajador al sistema de seguridad social en pensiones y, ese periodo evidentemente resultaba indispensable para la consolidación del derecho a la pensión de invalidez, era necesario para que la administradora asumiera la respectiva obligación pensional, que, de forma previa al acaecimiento del riesgo, estuviera plenamente acreditado que ese empleador omiso adelantó íntegramente las diligencias de convalidación de esos tiempos servidos.

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Radicación n.° 98005 Sin embargo, destacó que, en el presente asunto, tal gestión fue realizada después de la estructuración de la invalidez ocurrida en diciembre de 2003 e incluso con posterioridad a la expedición del dictamen el 12 de abril de 2015, razón por la cual resultaba inadmisible ese trámite para efectos de la pensión de invalidez, lo que daba lugar a que eventualmente fuera el empleador quien asumiera su pago. Lo anterior implicó, contrario a lo expuesto en el recurso, que la administradora no hubiera subrogado el riesgo de invalidez, sino que este se trasladase a quien había incumplido el deber de afiliar y cotizar, pese a tener conciencia de esa obligación legal que le asistía a partir de la contratación laboral. Por último, agregó: Es importante precisar que a más de estar en línea lo previo precisamente con los postulados de eficiencia y solidaridad del

sistema de la seguridad social, la diferencia de cara a las prestaciones por vejez o jubilación se fundamenta objetiva y razonablemente por la ya mencionada función de aseguramiento, y la SU 226 de 2019 traída a colación, lo que hace es corroborar la obligación tripartita en la relación pensional de los trabajadores, los empleadores y las administradoras, encontrando que la responsabilidad cuando existe omisión de la afiliación recae exclusivamente en el empleador incumplido, y aunque da cuenta literalmente que “el hecho que (sic) el pago de la reserva actuarial se dé con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez, constitucionalmente no impide que los tiempos de servicio, afectados con la omisión de afiliación y prestados con anterioridad a la referida fecha de estructuración, sean tenidos en cuenta al momento de verificar el cumplimiento de la densidad de cotizaciones legalmente exigido”, también pregona la necesidad de ser analizado cada caso según las circunstancias particulares con observancia de los sujetos y las consecuencias jurídicas de los incumplimientos, encontrando en este puntual caso, esta colegiatura que el contexto no permite dar cabida a los tiempos pagados de manera extemporánea para el otorgamiento de la prestación, en tanto si bien pudo Luis Eduardo Parra ser empleador del actor como

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Radicación n.° 98005 persona natural y en esa calidad proceder a subsanar su incuria con el pago de unos períodos que, aceptó, fueron laborados a su servicio y que Colpensiones acogió, atendiendo a que justamente los ciclos cancelados se remontan a la data de estructuración,

con los que casi de forma exacta logra el requisito de semanas, debió arribarse un apoyo probatorio más sólido para validar esos aportes y dar por cierto, sin lugar a dudas, que esas cotizaciones tienen por origen y causa el cumplimiento de la ley por la existencia de una relación de índole laboral aun cuando así pudiera haberse demostrado ante la AFP – de lo que no hay evidencia-, pues esta posibilidad sin la rigurosidad que se precisa da cabida a que ese mecanismo pudiera convertirse sin mayores tropiezos en el salvavidas de todas aquellas personas que ante una inminente condición de invalidez calificada, o frente al evento de una muerte, acudan a la figura del cálculo actuarial por medio de un tercero, para dar satisfacción retroactiva al requisito de semanas y acceder a la prestación, situaciones que tanto las autoridades administrativas como judiciales deben orientarse a evitar en el marco de una lectura sistemática del ordenamiento jurídico, en armonía con los contenidos de la Constitución Política, los principios del sistema de la seguridad social y las características propias de cada caso.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se pasa a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que esta corporación case la sentencia del colegiado y, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado, para en su lugar otorgar las «pretensiones principales donde se solicita la pensión de invalidez de manera retroactiva».

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Radicación n.° 98005 Con tal propósito formula un cargo, por la causal

primera de casación, que es replicado.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la decisión por la vía directa, bajo la modalidad de interpretación errónea de los artículos 39 (original), literal b) y su parágrafo; 33 – parágrafos; literales c), f) y h) del artículo 13, 272 de la Ley 100 de 1993; literales a), b), c) y el parágrafo del artículo 2, 3, 4, 48, 53 y 83 de la Constitución

Política. En la demostración del cargo, indica que el Tribunal interpretó de manera errónea las normas indicadas, toda vez que consideró que solo era admisible el cálculo actuarial si dicho procedimiento era realizado en su integridad antes de que se produjera el riesgo que daba origen a la prestación, cuando del sentido gramatical y la finalidad del parágrafo del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 no se advierte tal requisito. Refiere que tal precepto establece que para el cómputo de las semanas necesarias para acceder a la pensión de invalidez se debe considerar lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la referida Ley 100, en donde se prevé que para el cómputo de las semanas se debe tener en cuenta el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión.

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Radicación n.° 98005 Señala que de tales disposiciones no se extrae el condicionamiento que fijó el colegiado consistente en que, para poder computar el número de semanas cancelado mediante cálculo actuarial, debía pagarse antes de que se

produjera el riesgo que daba origen a la prestación; además, tal postura dista de los principios del artículo 2, fundantes del sistema de seguridad social, que son eficiencia, universalidad, garantía de protección de todas las personas, sin ninguna discriminación, y solidaridad, los cuales son el marco regulador y el pilar finalista del sistema. Recuerda que la Corte Constitucional en la sentencia SU226-2019, fijó la siguiente regla: Una vez establecido que ha habido una omisión del deber de afiliación ante el Sistema General de Seguridad Social, y el empleador respectivo acude ante la entidad pensional para cumplir su obligación de manera tardía, dicha entidad está obligada a: (i) fijar el monto adeudado, con base en un cálculo actuarial; (ii) recibir su cancelación por parte del incumplido o activar los medios de cobro con los que disponga; y (iii) superados los demás requisitos legales, asumir el reconocimiento y pago oportuno de la pensión, siempre incluyendo, dentro del cómputo de las semanas de cotización legalmente exigidas, el tiempo de servicio prestado por el trabajador durante el lapso en el que se causó el pasivo del empleador. Expone que la postura del juez de alzada desconoce el principio de buena fe y del acto propio (CC T234-2018) desarrollado tanto por esta corporación como por la Corte Constitucional, dado que, el empleador aportó todos los documentos exigidos para realizar el cálculo actuarial, el cual fue elaborado por la administradora, pagado y recibido, en razón de lo cual se actualizó la historia laboral.

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Radicación n.° 98005 Estima que lo anterior generó un sentimiento de confianza, creando una expectativa razonable para la obtención del derecho, por lo tanto, al negarse la eficacia al cálculo actuarial realizado, pagado y recibido por la entidad, se vulneró el principio de buena fe y acto propio que obliga a la entidad a no cambiar de manera abrupta las condiciones al afiliado. Además, dicha consecuencia negativa no puede ser trasladada al trabajador, máxime tratándose de una persona con protección constitucional, y que el artículo 272 de la referida ley señaló que no tendrá aplicación cuando menoscabe la libertad, dignidad o los derechos de los trabajadore, los cuales están regulados en el artículo 53 de la Constitución Política. Afirma que la Convención de Derechos de Personas con Discapacidad, dispone en el artículo 1, inciso 2, que «Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igual de condiciones como los demás». Señala que tal normativa aplica a un modelo social de discapacidad, desarrollado por la Corte en CSJ SL11712022, de la cual resalta que los obstáculos para la inserción social o la plenitud de la efectividad de los derechos, no se producen por aquella disminución física, mental o sensorial, sino por las interacciones con el entorno y que la aplicación

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e interpretación del derecho tiene una connotación diferente en estos escenarios, como quiera que el juez adquiere un rol activo para superar las barreras socialmente impuestas a este grupo de personas. Concluye que el Tribunal interpretó de manera errónea la norma sustancial al condicionar el cómputo de semanas pagadas mediante un cálculo actuarial por el empleador omiso, con las cuales el afiliado adquiere la prestación económica y se garantiza el derecho fundamental a la pensión de una persona que goza de protección constitucional.

VII. RÉPLICA La entidad demandada se opone al cargo, para lo cual indica que, dada la senda elegida, no es motivo de controversia que la invalidez se estructuró el 12 de diciembre de 2003 y que el traslado del cálculo actuarial se hizo con posterioridad a dicha data, esto es en el año 2020. Con base en ello encuentra que el Tribunal no se equivocó al concluir que no era dable ordenar la pensión de invalidez teniendo en cuenta los períodos omitidos por el empleador.

Dice que tal postura ha sido avalada por esta corporación, entre otras, en CSJ SL4318-2020, CSJ SL35122018 y CSJ SL4103-2017. Lo anterior, por cuanto la pensión de invalidez no se fundamenta en la acumulación de capital suficiente para financiar la prestación, sino en el

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Radicación n.° 98005 aseguramiento de un riesgo. Por ello, sólo es válida la convalidación de tiempos servidos y no cotizados a través del cálculo actuarial, si dicho procedimiento es realizado en su

integridad antes de que se produzca el riesgo que da origen a la prestación. En este sentido, si un empleador omite afiliar y no realiza la validación de los períodos laborados antes de que se presente el estado de invalidez, queda obligado a cubrir el monto correspondiente a la prestación solicitada, pues fue el incumplimiento de su deber lo que obstaculizó la subrogación total del riesgo al sistema. Agrega que no es cierto que se haya violado el principio de buena fe al liquidar el cálculo actuarial, emitir el recibo y al actualizar la historia laboral, pues, ciertamente, las cotizaciones por el tiempo de servicio prestado corresponden a un deber y a una obligación legal con el sistema y constituyen un parafiscal que deberá ser trasladado. Empero, ello no significa per se que la pensión de invalidez automáticamente se financie e integre con dichos aportes, por las razones ya anotadas, dado que eventualmente servirán, pero para financiar la pensión de vejez o reconocer la indemnización sustitutiva.

VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que el actor no cumplió los requisitos para obtener la pensión de invalidez.

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Radicación n.° 98005 Para ello explicó que el pago efectuado por Luis Eduardo Parra Múnera en el año 2020, por los ciclos de febrero a septiembre de 2003 a través de un cálculo actuarial no podían ser tenidos en cuenta para tal prestación, en la medida que fueron sufragados muchos años después de ocurrir el riesgo, esto es, de la estructuración del estado de invalidez e, inclusive, luego de emitirse el dictamen de PCL.

De ahí que los referidos meses por los que se canceló el cálculo actuarial, eventualmente serían computables, pero para la pensión de vejez. La censura radica su inconformidad en que, a la luz de los artículos 33 (parágrafos) y 39 de la Ley 100 de 1993, para efectos de la pensión de invalidez se tiene en cuenta el tiempo de servicio como trabajadores vinculados, de ahí que debe contabilizarse el lapso comprendido desde febrero a septiembre de 2003, pagado mediante el cálculo actuarial. De acuerdo con los reparos planteados, le corresponde a la Sala determinar si el colegiado interpretó erróneamente los artículos 33 – parágrafoy 39 de la Ley 100 de 1993 (original), al considerar que, para la pensión de invalidez, no era viable sumar las semanas que se pagaron por Luis Eduardo Parra Múnera en 2020 a través del cálculo actuarial, por haberse sufragado después de la fecha en que se configuró la invalidez (12 de diciembre de 2003), e incluso posteriormente a la emisión del dictamen de calificación de PCL (12 de abril de 2015) y que cubrían los meses de febrero a septiembre de 2003.

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Radicación n.° 98005 Dada la senda elegida, son supuestos fácticos no controvertidos: i) que el actor fue calificado con una PCL del 77,84%, estructurada el 12 de diciembre de 2003, según el dictamen emitido el 12 de abril de 2015; ii) que reclamó ante

Colpensiones la pensión de invalidez, la cual fue negada por no contar con la exigencia de tiempo dispuesta por la normativa aplicable; iii) que Luis Eduardo Parra Múnera solicitó la liquidación del cálculo actuarial por el lapso de febrero a septiembre de 2003, el cual fue cancelado en abril de 2020 y reflejado en la historia laboral del promotor del proceso y, iv) que en el plenario no obraba prueba de la cual pudiera inferirse que hubiera existido una relación laboral entre el actor y el señor Parra Múnera. Previo a resolver el problema jurídico, esta Sala debe aclarar que la norma aplicable al caso corresponde al artículo 39 – original - de la Ley 100 de 1993, dado que el estado de invalidez se estructuró el 12 de diciembre de 2003. Lo anterior porque tal disposición recobró pleno vigor a partir del 12 de noviembre de 2003, fecha de la expedición de la sentencia CC C1056-2003, a través de la cual se declaró inexequible el artículo 11 de la Ley 797 de 2003 (CSJ SL, 2 jul. 2009, rad. 35853). Sobre el particular, en decisión CSJ SL20205-2017 se explicó: Para dar respuesta a esta acusación, lo primero que hay que decir es que, según el criterio de la Sala, por regla general la norma que gobierna el asunto es aquella que se encuentre vigente al momento en que se estructure la invalidez del

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Radicación n.° 98005 asegurado. En este caso, como el estado de invalidez se consolidó

el 15 de octubre de 2003, la disposición que en principio regula la situación pensional del demandante es la L. 100/93 en su artículo 39, en razón a que la modificación introducida por la normativa 11 de la L. 797/03, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-1056 del 11 de noviembre de 2003, recobrando vigencia temporalmente, el mencionado artículo 39 en su versión original. Sobre el particular, la Sala se pronunció en la sentencia CSJ SL14965-2016, rad. 47029, en donde rememoró lo dicho en la CSJ SL, 2 ago. 2011, rad. 41121 y se puntualizó: En este orden, a efectos de ilustrar lo trasegado por la Corte en la aplicación debida de dicha normativa, se reproduce el siguiente aparte de la sentencia CSJ SL, 2 ago. 2011, rad. 41121: Planteadas así las cosas, como primera medida, es de acotar, que el Tribunal acertó cuando en un comienzo sostuvo que el marco normativo que se debió acoger en la presente contienda para dirimirla, era el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, si se tiene en cuenta que el artículo 11 de la Ley 797 del 29 de enero de 2003 que lo modificó, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C1056 de 11 de noviembre de 2003, razón por la cual dicha norma desapareció del ordenamiento jurídico y, en consecuencia, recobró pleno vigor el primero de los mencionados, lo que permite su aplicabilidad aún después de expedida la citada Ley 797 de 2003.

Así las cosas, no incurrió el tribunal en los errores jurídicos endilgados por la censura, por cuanto finalmente decidió la controversia con aplicación directa del artículo 39 original de la Ley 100 de 1993, que regulaba la controversia. Además, debe precisarse que el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 no resultaba aplicable a este asunto, ya que tal preceptiva fue emitida el 26 de diciembre de ese año y publicada en el Diario Oficial 45415 del 29 de diciembre de 2003, esto es, posteriormente a la estructuración de la invalidez del actor. Sin embargo, ello no afecta la presente decisión, dado que la temática que se discute en el cargo tiene que ver con los efectos del pago cálculo actuarial respecto de la pensión

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Radicación n.° 98005 de invalidez, cuando este es sufragado años después de configurado el riesgo que cubre tal prestación. Aclarado lo anterior y para resolver el problema jurídico, debe señalarse que el artículo 39 original de la Ley 100 de 1993, establecía: Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez. b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el

estado de invalidez. PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley. (la Corte subraya). Por su parte, el artículo 33 de la referida ley, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, establece en su parágrafo primero que, para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el citado artículo, se tendrá en cuenta, entre otros, el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión (literal c) y el tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador (literal d), precisando que en los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el

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Radicación n.° 98005 empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional. Tales disposiciones deben ser interpretadas teniendo en consideración la naturaleza, fundamento y particularidades de la pensión de invalidez y la estructura del sistema de pensiones. En efecto, la pensión de invalidez se soporta en el aseguramiento del riesgo y no en el hecho de la acumulación de un capital suficiente para financiar una pensión (RAIS) o

contar con u