CSJ - SL280-2022

GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL280-2022 Radicación n.° 86307 Acta 002 Bogotá D.C., siete (7) de febrero de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por IRYNA RUDAS contra la sentencia proferida el 6 de marzo del 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que les sigue

a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

(COLPENSIONES), y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS

DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A.

(PORVENIR).

I. ANTECEDENTES La señora Iryna Rudas accionó contra las demandadas, para procurar la nulidad del traslado del régimen de Prima Media al de Ahorro Individual; consecuentemente, que se le ordene a Porvenir a trasladar a Colpensiones la totalidad de la cuenta de ahorro individual, esto es, aportes y los

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Radicación n.° 86307 rendimientos causados desde su vinculación hasta la fecha, y a esta última, a recibirlos y, a activar su afiliación inicial. En sustento de sus pretensiones sostuvo, que: nació el 9 de abril de 1959; el 22 de enero de 1990 realizó su primer aporte pensional al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el Instituto de los Seguros Sociales; el 25 de agosto de 2000 se trasladó del RPM al de Ahorro Individual con Solidaridad (Porvenir); el asesor de

esta última le manifestó que el ISS iba a desaparecer y que con ellos podía pensionarse a cualquier edad, así mismo, afirmó que omitieron brindarle la información referente a la ventajas y desventajas de realizar el traslado, las probabilidades de pensionarse en cada régimen, el monto de su pensión de vejez, y la posibilidad de retractarse; el 21 de julio de 2017 solicitó a Porvenir una simulación de su mesada pensional el cual arrojó la suma de $1.002.200; según la liquidación elaborada por la firma Adeco S.A.S., su pensión en Colpensiones habría correspondido a $3.171.715. Afirmó que el 24 de octubre de 2017 le pidió a Porvenir la anulación de su traslado, y la respuesta que obtuvo fue negativa; que presentó solicitud ante Colpensiones el 5 de octubre de 2017, para la reactivación de su afiliación, a lo cual la entidad respondió que ello no era procedente; que elevó consulta referente al deber de información en cabeza de los fondos de pensiones a la Superintendencia Financiera el 9 de mayo de 2017, y esta entidad le respondió negativamente el 12 de junio de 2017.

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Radicación n.° 86307 Notificadas las demandadas, se opusieron a los reclamos de la accionante. Colpensiones, arguyó que el derecho pretendido se encuentra prescrito. Respecto a los hechos aceptó la fecha de nacimiento de la actora, su traslado a la AFP Porvenir, la proyección pensional en el RAIS, las solicitudes radicadas

ante esta entidad y la respuesta dada, aclaró que el primer aporte pensional al RPM, fue en agosto de 1990. Presentó las excepciones que denominó: prescripción y caducidad, inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y titulo para pedir, cobro de lo no debido, «no configuración del derecho al pago del I.P.C, ni de indexación o reajuste alguno» «no configuración del derecho al pago de , intereses moratorios, ni indemnización moratoria» cosa juzgada y buena fe. Porvenir sostuvo que no existió vicio del consentimiento al momento del traslado, por el contrario, que dio cumplimiento a los lineamientos de ley. Frente a los hechos aceptó la fecha de nacimiento de la actora y su traslado al RAIS, negó que no se le hubiera brindado la información sobre las consecuencias del mismo y las diferencias entre regímenes, así como las proyecciones pensionales señaladas.

Presentó las excepciones de: prescripción, falta de causa para pedir, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo, inexistencia de las obligaciones demandadas y «de algún vicio del consentimiento al haber

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Radicación n.° 86307 tramitado el demandante formulario de vinculación al fondo de pensiones y debida asesoría del fondo».

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Uno Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 27 de junio de 2018, absolvió a la parte pasiva de todas las pretensiones.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

A través de proveído del 6 de marzo de 2019, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver la apelación presentada por la actora, la providencia del a quo, la confirmó. En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem consideró que el problema jurídico a resolver era determinar si el traslado de régimen realizado por la actora se encontraba afectado de nulidad. Expuso que en virtud a las pruebas recaudadas en el proceso era posible inferir que éste cumplió con los postulados legales que regularon el tema en la fecha en que se llevó a cabo, por lo tanto resultaba válido según el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, que permitía que el trámite se realizara por medio de formularios preimpresos. Así mismo resalta que no se acreditó que la solicitante hubiese sido presionada o engañada al momento de suscribirse el traslado y, que no existió error de hecho. Respecto de la aplicación del precedente, señaló que las sentencias emitidas por la Corte se refieren a supuestos

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Radicación n.° 86307 fácticos que no se cumplen para el caso en concreto, pues al momento del traslado la demandante no se encontraba próxima a cumplir los requisitos de pensión ni había causado el derecho a la pensión. Indicó que esta Corporación ha invertido la carga de la prueba a favor de los afiliados en cuanto a que es el fondo de pensiones el responsable de comprobar que otorgó la debida información, sin embargo en este caso, refirió, dio aplicación los principios de la

comunidad de la prueba y sana critica para determinar si hubo o no, falta de información o de asesoría. Manifestó que tanto del formulario de traslado de régimen como del interrogatorio de la actora, se concluye que fue asesorada por el fondo en debida forma, desvirtuándose los supuestos fácticos de demanda sobre la omisión de esta, puesto que, el hecho de que el acompañamiento fuera verbal no le restaba eficacia. Seguidamente explicó: […] cuando entre los particulares se suscriben diferentes negocios jurídicos en virtud de la autonomía de la voluntad privada, no resulta razonable que alguno de los contratantes preste su consentimiento a compromisos y obligaciones que le ocasionen alguna clase de perjuicios, lo que de contera descarta que la demandante no hubiera recibido ninguna clase de información respecto del cambio de régimen pensional, pues como es bien sabido es deber de quien decide efectuar esta clase de actuaciones definir las condiciones y términos de los mismos, las ventajas y desventajas que traerán sus determinaciones. De otro lado debe anotarse que la nulidad del acto de traslado se solicita no porque se haya incurrido en alguna causal de nulidad o por falta de información, sino porque el monto de la pensión no cumple con la expectativa de la actora. Finalmente advirtió que en ambos regímenes el monto pensional se define una vez cumplidos los requisitos para exigir el derecho y no al momento del ingreso, dado que este depende de variedades de factores.

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IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el

Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente, se case la sentencia de segundo grado, y en sede de instancia revoque la del a quo «[…] para que en su lugar se acceda a las pretensiones declarativas y de condena planteadas en el escrito de demanda».

Con tal propósito formula tres cargos, que replicados por Colpensiones, se resolverán conjuntamente por buscar el mismo fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusa a la sentencia de transgredir por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 3º, numeral 1° del Decreto 663 de 1993 modificado por el 35 de la Ley 1328 de 2009; 4, 5, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, en relación con los preceptos 13 inciso b), 31, 90, 91 inciso d), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, Decreto 3800 del 2003, para cuya aplicación se expidió la Circular 001 de 2004 de la Superintendencia Bancaria; 60, 61 y 145 del CPTSS y; 48, 53 y 83 de la Constitución Política.

Le endilga los siguientes errores de hecho: 1) Dar por demostrado sin estarlo, que el traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad efectuado por la señora IRYNA RUDAS, cumplió́ con los requisitos legales que estaban establecidos para la fecha en que ocurrió́ y que este cumple con los presupuestos legales para su validez.

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Radicación n.° 86307 2) No dar por desmostado, estándolo, que la A.F.P PORVENIR, no cumplió́ con su deber de brindar información amplia, suficiente, clara y oportuna a la señora IRYNA RUDAS, a fin de que esta tomara una decisión verdaderamente informada. 3) No dar por demostrado, estándolo que el consentimiento vertido por la señora IRYNA RUDAS, en el formulario de traslado de régimen no fue un consentimiento informado. 4) Dar por demostrado, sin estarlo, que la A.F.P PORVENIR cumplió con su deber legal de brindar suficiente ilustración a la demandante sobre las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, al momento de realizar el traslado de régimen pensional. 5) Dar por demostrado, sin estarlo que la demandante recibió́ la información que era pertinente al momento del traslado de régimen pensional a través de la demandada A.F.P PORVENIR. 6) Dar por demostrado sin estarlo, que con la suscripción del formulario de vinculación a la A.F.P PORVENIR, por parte de la señora IRYNA RUDAS, se logra establecer que la demandada habría cumplido con su deber de suministrarle la información necesaria para que tomara una decisión consciente e informada de su traslado de régimen pensional. 7) Dar por demostrado sin estarlo que la situación de la falta de expectativa pensional de la señora IRYNA RUDAS, al momento de efectuar su traslado de régimen, genera como consecuencia que la sola firma del formulario de vinculación a la A.F.P PORVENIR,

fuese suficiente para tener cómo válido el traslado; sin que resultara para su caso aplicable el precedente jurisprudencial de la Honorable Corte Suprema de Justicia-SL. 8) Dar por probado sin estarlo que la señora IRYNA RUDAS, al no tener la condición de beneficiaria del régimen de transición solo necesitaba de su firma en el formulario de afiliación para tener cómo válido su traslado de régimen pensional. 9) No dar por demostrado, estándolo, que quién debía allegar al proceso pruebas tendientes a desvirtuar los supuestos negativos indefinidos que fueron alegados por la demandante era el fondo de pensiones y cesantías PORVENIR. Pues la Señora IRYNA RUDAS, aseguró que no recibió́ la información suficiente sobre las condiciones, riesgos y consecuencias de su traslado de régimen y afiliación a la A.F.P PORVENIR; siendo este un supuesto factico negativo imposible de probarse por cuya consecuencia lógica, procesal y probatoria era la inversión de la carga en cabeza del fondo de pensiones que en la contestación de la demanda afirmó haber dado cumplimiento a dicho deber de información. Argumenta que esas equivocaciones se dieron porque el juez plural no apreció debidamente la copia del formulario de

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Radicación n.° 86307 vinculación a Porvenir suscrito por la demandante, y le reprocha que hubiere concluido que a partir del formulario que suscribió, efectivamente brindaron suficiente ilustración al momento de su traslado sobre las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los

regímenes pensionales. Arguye que estos documentos corresponden a formatos prestablecidos de los cuales no se puede extraer con exactitud que se le hubiera brindado la información pertinente, y no tiene la virtud de demostrar el ejercicio del consentimiento informado de la afiliada. Manifiesta que el deber de información recae en cabeza de las AFP, y no se relaciona con la existencia de un derecho pensional consolidado, o si se es beneficiario del régimen de transición. Señala además que Porvenir no probó haber otorgado correcta asesoría, dado que es, quien por su proximidad con la prueba tenía el deber de aportarla.

VII. CARGO SEGUNDO Reprocha el proveído del ad quem por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos «[…] 4, 5, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994. Artículos 12, 271 y 272 de la L. 100/93, el Decreto 3800/03, para cuya aplicación se expidió la circular 001 de 2004 de la Superintendencia Bancaria, artículo 23 de la Ley 795 de 2003 Artículos 1502, 1508, 1509, 1603 y 1604 del Código Civil, artículo 11, literal b), L. 1328/2009 y el artículo 167 del 1564 de 2012».

Expone que contrario a lo afirmado por el ad quem, la

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Radicación n.° 86307 selección de cualquiera de los regímenes es libre y voluntaria y deberá dejarse por escrito al momento de la vinculación, so pena de ser ineficaz, además, indica que los fondos poseen

una doble calidad, por un lado son sociedades de servicios financieros, pero también son entidades de carácter social, razón por la cual la ley les asignó desde su creación la obligación de informar a los afiliados de forma suficiente y transparente sobre las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, deber que se extiende más allá del simple diligenciamiento de un formulario. En el mismo sentido alega que la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor financiero se encuentra expresamente prohibida, en la medida que constituye un acto abusivo. Aduce que con la expedición del Decreto 3800 de 2003, para cuya aplicación se expidió la Circular 001 de 2004 de la Superintendencia Bancaria, los fondos de pensiones publicaron en medios de amplia circulación la posibilidad que tenían sus afiliados de retornar al RPM, pero adicionalmente debieron remitir la misma información al último domicilio conocido de sus afiliados, obligación no acatada por Porvenir, de tal manera que erró el Tribunal al decir que la afiliada tuvo nuevas oportunidades de recibir la información que no se le brindó al momento de su traslado.

VIII. CARGO TERCERO Controvierte la sentencia por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos «13 de la Ley 100 de 1993, artículos 13, 48, y 53 de la Constitución Política.

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Radicación n.° 86307 Artículos 1 a 4, 36 y 271 de la Ley 100 de 1993; el inciso final del artículo 11 del Decreto 692 de 1994; 4 de la ley 169 de

1896, artículos 9, 10, 14, 16, 19 y 21 del CST. Artículos 1604, 1610, 1740 1741, 1742 y 1743 del CC, y de las sentencias: SL31989 de 2008, SL31314 de 2008, SL 33083 de 2011, SL12136 de 2014, SL 19447 de 2017 y SL 4964 de 2018». Arguye que esta Corte ha sostenido pacíficamente en su jurisprudencia que en los casos en que se ataque la eficacia de un acto de afiliación o traslado de régimen, en el que se alega la falta de cumplimiento del deber profesional y legal de información de la AFP, se dará lugar al traslado de la carga de la prueba. Al respecto señala que; […] la teoría de la inversión de la carga de la prueba que la jurisprudencia laboral ha aplicado en temas similares a este en el que se discuten los efectos de la falta de información al afiliado, se ha desarrollado en aplicación a una regla de justicia. Pues la

H. Corte Suprema de Justicia-SL, ha manifestado que no puede ponerse en una posición de desventaja al demandante que alega la falta de información, pues el fondo de pensiones siempre estará en mejor posición para demostrar que en efecto actuó con diligencia dando cumplimiento a los deberes legales que lo rige.

La jurisprudencia ha sido clara y reiterativa en el sentido e indicar que no puede se puede dejar en estos casos la carga de la prueba sobre la parte más débil en la relación contractual (el afiliado/demandante); los fondos de pensiones atendiendo a su profesionalismo, experticia tienen una mayor ventaja por lo que

según la jurisprudencia citada mal podría mantenerse una regla rígida de la carga de la prueba; tal y como equivocadamente lo concluyo el Ad-quem; para quien no hubo actividad probatoria por parte de la demandante para demostrar que no recibió información suficiente y que esa falta de información podría viciar su consentimiento al grado de hacer ineficaz su traslado de régimen pensional; cuando estaba en cabeza del demandado realizar la demostración del cumplimiento de su deber

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Radicación n.° 86307 profesional y legal de información.

IX. RÉPLICA Colpensiones argumenta que la postura adoptada por el juez colegiado debe ser ratificada en casación, en tanto era la recurrente la responsable de probar el supuesto que alegaba, en el sentido de demostrar que efectivamente había sufrido un engaño por parte de la AFP Porvenir que hubiere conllevado a la afectación de su consentimiento.

Indica que las afirmaciones expuestas en la demanda de casación no son suficientes para determinar que existió falta de información, toda vez que esta se encuentra presente en la ley, y un error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento. Agrega que la posibilidad de proyectar el monto pensional surgió con posterioridad al traslado, dado que era incierto establecer la cuantía de la mesada pensional al depender de variedad de factores en ambos regímenes.

X. CONSIDERACIONES Encuentra la Corte que no se discute, que: i) la demandante nació 9 de abril de 1959; ii) el 25 de agosto del 2000, suscribió formulario de vinculación al Régimen de

Ahorro Individual administrado por Porvenir S.A. y; iii) que no es beneficiaria del régimen de transición. En atención a lo anterior, queda claro que el problema jurídico a dilucidar en casación consiste en determinar si el ad quem se equivocó, o no, al no declarar la ineficacia del traslado solicitada por la demandante.

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Radicación n.° 86307 Para resolver los reproches planteados por la censura, basta con traer al sub judice, el criterio adoptado por esta Corporación en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en la SL1197-2021, en la que, al respecto, se dijo: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido. Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo

cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado.

2. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado.

Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso

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se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. “Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”. De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento

informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado. Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una

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Radicación n.° 86307 gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en

forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada – cuando no imposibleo de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe

conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP.

4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado.

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Radicación n.° 86307 La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte

de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto. (Subrayas de la Sala). Lo anterior revela que el Tribunal efectivamente erró con la decisión adoptada, pues desconoció el deber de, se recalca, informar a la afiliada de manera clara, cierta, comprensible y oportuna, sobre las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas, de los regímenes pensionales, y por contera, tal como lo dice la

sentencia transcrita, que la carga de la prueba se invierte, y era la accionada quien debía cumplir con la obligación de demostrar que entregó la información de manera correcta. Recuérdese que las AFP tienen la imperativa obligación de brindar una asesoría suficiente, y por ello, si la afiliada alega que no fue así, como aquí ocurrió, el ad quem debía

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Radicación n.° 86307 entonces contraer su atención en elucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestren, con mayores veras, porque está en mejor posición de acreditar esas circunstancias. De esa forma, surge diáfano el yerro cometido por el juez de alzada, pues no era la accionante quien tenía la carga de probar que su decisión de trasladarse no fue informada, ello, debía hacerlo el fondo por ser la parte fuerte en ese nexo, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva esta inversión probatoria a cargo d