CSJ - SL2802-2023

OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL2802-2023 Radicación n.° 96704 Acta 041 Medellín, quince (15) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CRUZ STELLA RENDÓN OSSA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 12 de mayo de 2022, en el proceso que le sigue

a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA (Porvenir SA), la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

(COLPENSIONES) y ALLIANZ SEGUROS DE VIDA SA

(Allianz SA), al que fue vinculada la NACIÓN – MINISTERIO

DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

I. ANTECEDENTES Cruz Stella Rendón Ossa llamó a juicio a Porvenir SA, Colpensiones y Allianz SA, con el fin de que se declarara que

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Radicación n.° 96704 le asistía el derecho a retornar del Régimen de Ahorro Individual con solidaridad (RAIS) al de Prima Media con Prestación Definida (RPM), en atención a que llenaba los requisitos descritos en las sentencias CC SU062-2010 y CC SU130-2013, pues reunía más de 750 semanas cotizadas a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones. Pretendió además que se le ordenara a Allianz SA trasladar el total de los aportes, el bono pensional y los

rendimientos financieros al RPM, previa imposición a Colpensiones de la obligación de recibirlos, y, consecuencialmente, que fuera ordenado el pago de la pensión de vejez, en aplicación de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el Decreto 758 de 1990, con un monto del 90%. Subsidiariamente, solicitó que se declarara la «NULIDAD» de la afiliación al RAIS realizada por Porvenir SA, dado que el acto de traslado obedeció a un vicio en el consentimiento que abarcó también los efectos de la suscripción del contrato de renta vitalicia celebrado con la aseguradora Allianz SA, por lo cual, debía tenerse como afiliada al RPM sin solución de continuidad y declararse el derecho a la pensión de vejez, en los términos ya referidos. A continuación, agregó a las pretensiones anteriormente reseñadas, las de «CONDENAR al fondo de pensiones y cesantías PORVENIR S.A. al pago de perjuicios ocasionados», e imponer a Colpensiones el deber de sufragar

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Radicación n.° 96704 el retroactivo de la prestación desde el 25 de noviembre de 2007, las mesadas adicionales y los intereses moratorios o la indexación. Como sustento de sus pretensiones, sostuvo que nació el 25 de noviembre de 1952 y a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones tenía más de 750 semanas cotizadas, por lo cual era beneficiaria del régimen de transición; que el 4 de febrero de 1999, precedido de la

violación del derecho de libre escogencia, por falta de información, se trasladó del RPM al RAIS, momento para el cual ya contaba con la densidad de aportes exigido para disfrutar de su pensión. Agregó que el 4 de julio de 2001, Porvenir SA le reconoció una pensión anticipada de vejez, en cuantía inicial de $333.485, en la modalidad de renta vitalicia, hoy administrada por Allianz SA; y que, de haber permanecido en el RPM habría accedido a la prestación a partir del 25 de noviembre de 2007, bajo las condiciones del régimen de transición, en los términos del Decreto 758 de 1990, con una cuantía inicial de $2.987.708; situación que la afectaba gravemente de manera patrimonial, personal y familiar. Aseguró que, por el engaño del que fue objeto al momento del traslado, se sumió en «un estado de constante preocupación y desazón, de cara a la prestación bajo las condiciones desfavorables de la mesada que percibe», aunado a que sufrió perjuicios patrimoniales susceptibles de ser indemnizables.

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Radicación n.° 96704 Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la demandante y la reclamación elevada ante la entidad; de los demás sostuvo que no le constaban y que debían probarse. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación tanto del derecho como de los intereses moratorios; prescripción; imposibilidad de condena en costas

y buena fe. Allianz SA, también aceptó la data de nacimiento de la actora, el reconocimiento de la prestación y la contratación del pago de las mesadas a través de la modalidad de renta vitalicia; de las demás afirmaciones, entre ellas las de índole personal, sostuvo que no le constaban. Como medios exceptivos elevó los de falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas y buena fe. Aunado a lo anterior, allegó demanda de reconvención fundamentada en que, tras la solicitud del reconocimiento de la prestación, Porvenir SA como aseguradora, negoció con ella la póliza de seguro de renta vitalicia n.° 850000071, la cual se suscribió y aceptó de manera voluntaria por la señora Rendón Ossa, en virtud de la cual ha pagado la prestación de vejez desde el mes de febrero de 2002 a razón de un salario mínimo.

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Radicación n.° 96704 Agregó que, desconocía los vicios del consentimiento alegados en la demanda inicial y solicitó que, en caso de prosperar lo pedido por la demandante inicial, fuera a su vez condenada a devolver el valor de las mesadas recibidas desde 2002, de forma indexada. Al contestar esta, la pensionada se opuso a las pretensiones; frente a los hechos aceptó los trámites desplegados para el reconocimiento de la pensión y reiteró que las decisiones tomadas carecían de valor al estar inmersas en un vicio del consentimiento. En su defensa, interpuso las de buena fe e imposibilidad de restituir las mesadas pensionales legítimamente recibidas; caducidad y

prescripción. Porvenir SA, por su parte, se opuso a las pretensiones, aceptó la fecha de nacimiento de la actora y resaltó que esta había percibido la pensión anticipada de vejez por más de 17 años, por lo que el beneficio alegado del régimen de transición era una apreciación de su vocero judicial. Aceptó el acto de traslado de régimen, pero indicó que no le constaba que para ese momento aquella contara con la densidad de semanas requeridas para el derecho alegado. Negó que hubiese hecho incurrir en error a la afiliada, por lo que tachó de negligente y desinteresada, a la hoy demandante; transcribió la manifestación de voluntad inmersa en el respectivo formulario y afirmó que no existe prueba, siquiera sumaria, de lo argumentado con el libelo introductorio.

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Radicación n.° 96704 De igual manera, sostuvo que la señora Rendón Ossa solicitó el reconocimiento de la prestación a la edad de 48 años, lo que reflejaba que el deseo de trasladarse era poder acceder a una pensión sin tener que cumplir con el requisito de la edad, al punto que, redimido el bono correspondiente, aquella eligió la aseguradora para contratar el pago de la renta vitalicia, por lo que obró de mala fe y abusó del derecho al invocar la que se presenta, luego de que disfrutó de dicha prestación por más de 17 años. Como excepción previa elevó la de no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios, pues consideró que debía integrarse a la Nación – Ministerio de

Hacienda y Crédito Público – Oficina de Bonos Pensionales. Y, de mérito, las que denominó improcedencia de la nulidad por reconocimiento de la pensión anticipada de vejez; falta de causa para pedir, buena fe, inexistencia de las obligaciones demandadas; prescripción y ausencia de responsabilidad atribuible a la demandada. Además, presentó demanda de reconvención contra la actora inicial en la que pretendió que se declarara que, ante la solicitud elevada por la afiliada y el reconocimiento anticipado de la prestación mediante la modalidad de renta vitalicia, en caso de que prosperaran las pretensiones formuladas en su contra, se le reintegre por la pensionada, lo que se le hubiere entregado debidamente indexado, dado que al cumplir lo acordado, no cuenta con fondos para devolver a Colpensiones.

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Radicación n.° 96704 Cruz Stella Rendón se opuso a las pretensiones; aceptó la solicitud de la prestación y su reconocimiento, pero aclaró que las decisiones tomadas estuvieron viciadas por falta de información veraz y suficiente, por lo que negó que hubiese abuso del derecho u obligación de devolver las sumas recibidas. De los demás hechos sostuvo que no le constaban o que no eran ciertos y en oposición a esta, como medio exceptivo invocó el de prescripción. Mediante providencia del 9 de noviembre de 2018, se ordenó integrar a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Oficina de Bonos Pensionales, en calidad de litisconsorcio necesario por pasiva.

Al dar respuesta a la demanda, indicó que era cierto el traslado entre regímenes, que no le constaban las circunstancias de tiempo, modo y lugar de lo narrado y que se atenía al contenido de la historia laboral. Se opuso a las pretensiones por considerar que no se dirigían contra ella, y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación a su cargo y buena fe.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 13 de noviembre de 2020, declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y prescripción; y absolvió a las accionadas de todas las pretensiones. Las demandas de reconvención no merecieron pronunciamiento, por sustracción de materia.

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III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 12 de mayo de 2022, al resolver el recurso de apelación interpuesto por Cruz Stella Rendón Ossa, confirmó la del a quo.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el juzgador de segundo grado, al referirse a los antecedentes del proceso aclaró que, pese a las pretensiones contenidas en el libelo introductorio, […] escuchado el audio de la audiencia de trámite y juzgamiento, la juez solo decidió respecto de la pretensión de regreso en cualquier tiempo del RAIS al RPM, en virtud de lo dispuesto en las Sentencias de la Corte Constitucional SU 062 de 2010 y SU

130 de 2013, lo mismo que el asunto referido a la ineficacia del traslado de régimen pensional, sin oposición de la demandante, la que incluso solo enfiló su apelación a convencer que si es jurídicamente viable la declaratoria de la referida ineficacia. Bajo ese panorama, fijó como problema jurídico determinar si era «legalmente procedente declarar la ineficacia del traslado de la demandante del RPM al RAIS, y si de ser procedente la referida ineficacia, es legalmente viable condenar a Colpensiones a pagar a la demandante la pensión de vejez» en los términos solicitados. Para resolverlo, tuvo en cuenta el principio de consonancia consagrado en los artículos 35 de la Ley 712 de 2001 y 10 de la 1149 de 2007. A continuación, fijó como condición fáctica probada que «a la demandante según consta en el documento de folio 32 del expediente, se le reconoció pensión de vejez anticipada por parte de PORVENIR S.A. en la

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Radicación n.° 96704 modalidad de renta vitalicia a partir del 04 de julio de 2001» y, bajo esa perspectiva, se apoyó en la «sentencia de unificación proferida por la Sala Especializada Laboral de este Tribunal el 14 de agosto del año 2019, en el proceso con radicado 05001-3105-007-2015-01295-01» de la cual transcribió apartes considerativos y concluyó que: […] el artículo 12 del Decreto 720 de 1994, que establece, que la

obligación de la AFP no se ciñe solamente a la antesala del traslado, sino también: “durante toda la vinculación y con ocasión de las prestaciones a las cuales tenga derecho el afiliado”, norma que permite inferir que una vez solicitada la prestación económica de vejez ante la AFP y obtenido el disfrute de la misma, la falta de información en el traslado inicial entre regímenes pensionales se refrendaría o convalidaría, ya que se trata de un nuevo acto jurídico en la que la AFP le puso a disposición de la afiliada, las diferentes modalidades pensionales del RAIS, la propuesta de venta del bono pensional, las propuestas de las aseguradoras para contratar la renta vitalicia que fue la modalidad escogida por la demandante y la aceptación de todas las condiciones que fueron puestas a disposición de la actora por parte de PORVENIR S.A., tal y como da cuenta la documentación que fue allegada por la accionante obrante entre folios 28 a 41, reconociéndose la prestación de vejez de manera anticipada desde el 04 de julio de 2001, aspectos que no puede pasar por alto esta superioridad, pues en los documentos referenciados se plasma la voluntad de la señora CRUZ STELLA de acceder a la pensión de vejez del RAIS. Así las cosas, una vez la demandante aceptó las condiciones propuestas por la AFP del RAIS y adquirió plenamente la calidad de pensionada, por ende, siguiendo el criterio jurisprudencial sentado por este Tribunal, se hace improcedente la declaratoria de retorno al RPM o nulidad de afiliación deprecada en la demanda, pues el criterio determinante para excluir a los

pensionados de la aplicación de la teoría de la ineficacia o nulidad de afiliación, es la validez del nuevo acto jurídico nacido a partir de la fecha en que se solicita y se reconoce la pensión, situación que resulta común a todas las modalidades pensionales existentes en el RAIS. Citó también el contenido de la providencia CSJ SL3732021 y precisó que, en gracia de discusión, de entender que la inconformidad de la apelación abarcaba la negativa de la

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Radicación n.° 96704 pretensión de regreso al RPM en virtud de las sentencias CC SU062-2010 y CC SU130-2013, la Sala comparte el criterio de la a quo, en el sentido que ello sólo es posible respecto de un afiliado al sistema pensional, y no respecto de un pensionado, dado que como lo señaló ampliamente la a quo, al tratarse de un nuevo acto jurídico en el que la demandante adquirió el estatus de pensionada, no sería procedente su retorno al RPM, por tratarse de una situación jurídica consolidada, máxime que si la demandante cumplió tales requisitos, significa que antes de ser pensionada, siempre pudo regresar al RPM administrado por COLPENSIONES, sin ninguna restricción, pero no lo hizo. También dejo sentado que, si bien el juez de primera instancia declaró próspera la excepción de prescripción de la acción respecto de la ineficacia de traslado y que tal aspecto no fue apelado por la parte actora, esa decisión no fue congruente, «pues si se presenta inexistencia de la obligación,

no puede haber prescrito la acción para demandar un derecho que no se tenía». Por último, aclaró que: […] en este caso la demandante solicitó como pretensión consecuencial condenatoria, el pago de perjuicios a cargo de PORVENIR S.A., en razón a los daños patrimoniales ocasionados como resultado de la inducción en error en que la hizo incurrir la AFP del RAIS, no obstante, al momento de la juez presentar los argumentos para resolver, nada adujo sobre tal indemnización, y la parte demandante tampoco apeló dicha situación, solicitando se le resolviera esta pretensión, para así habilitar al Tribunal para pronunciarse al tenor de lo dispuesto en el Inc. 2 del Art. 287 del CGP, por lo que la Sala no se puede pronunciar al respecto. No obstante lo señalado, a título de simple comentario y sin que se pretenda con ello decidir sobre el tema, en este caso la acción para demandar tal indemnización se encuentra evidentemente prescrita, […], esta acción prescribe en tres años contados desde que se reconoció la pensión en el RAIS. Esto anotó la Corte al respecto: “En la medida que el daño es perceptible o apreciable en toda su magnitud desde el momento en que se tiene la calidad de

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Radicación n.° 96704 pensionado, el término de prescripción de la acción debe contarse desde este momento”, y como en el presente asunto la pensión le fue reconocida a la demandante en el RAIS desde 04 de julio de 2001 y al haber sido presentada la demanda en el año 2017, ya se encontraba prescrita la acción para demandar la

indemnización de perjuicios.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y se acceda a las pretensiones.

Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera de casación, replicados por Porvenir SA, Allianz Seguros de Vida SA y Colpensiones los cuales, dada la similitud de argumentación y de normas atacadas, así como de objeto, se resuelven en conjunto.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, […] por infracción directa de el (sic) artículo 1, 2, 3, 13 literal b) y e), 33, 60 literal c), 90, 107, 271 de la ley (sic) 100 de 1993; artículo 897 del C. de Comercio, artículo 11, 15, 16 del decreto

(sic) 692 de 1994; artículo 97, 98 decreto (sic) 663 de 1993; artículo 3, 12, 15 del decreto (sic) 720 de 1994; artículo 4, 5, 14 del decreto (sic) 656 de 1994; artículo 1495, 1500, 1502, 1508, 1517, 1602, 1603, 1604, 1740, 1746 del C.C.; que condujo a la violación de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política de

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Radicación n.° 96704 Colombia. Expone que no discute los aspectos fácticos ni probatorios de la decisión y que su ataque se encamina por la senda del puro derecho. Sostiene entonces, que el Tribunal se aleja de la aplicación de las normas que resuelven la controversia, pues, para el juzgador, «la condición de pensionado de la demandante, desdibujaba por completo la aplicación de las disposiciones normativas llamadas a gobernar las resultas del proceso, simplemente su argumentación se basó en que la jurisprudencia vigente sobre este tema no permite revertir o desconocer que su situación se encuentra jurídicamente consolidada». Asegura que la celebración del negocio jurídico del traslado contempla como característica principal la vinculatoriedad «misma que torna obligatoria las condiciones del traslado, antes de responder a la función otorgada por el sistema, esto es, antes de producir los efectos para los cuales ha sido creado: la protección de los riesgos de invalidez, vejez, y muerte» y que, por lo tanto, de incumplir cabalmente su fin legal, es susceptible de ser demandado. Transcribe, a continuación, el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, norma que considera inaplicada por el Tribunal y considera que, dada su transgresión, se generó la ineficacia alegada, al no mediar en el acto de traslado un consentimiento informado, libre y voluntario «para que la

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Radicación n.° 96704 afiliación se entienda como válida y por ende, tenga plenos efectos, lo que al vulnerarse imputa la sanción señalada por el

artículo 271 de la Ley 100 de 1993». Agrega que la protección especial que se le ha dado al derecho de libre elección de régimen, obliga a las administradoras a realizar una correcta asesoría y a suministrar la información necesaria, posición que ampara en el contenido de los artículos 5, 97, 98 del Decreto 663 de 1993, 4, 5 y 14 del Decreto 656 de 1994; 12 y 15 del Decreto 720 de 1994, de los que razona que: Del recuento normativo enunciado como violado, se desprende, no solo los enunciados inherentes a cumplir con sus obligaciones legales, a brindar la información suficiente, amplia y oportuna a los futuros afiliados, en garantía del derecho a la libre elección y al consumidor, sino también, conservar la documentación que soporte el apego a la ley respecto de dichas obligaciones. Por lo expuesto es que, para desvirtuar una eventual sanción de ineficacia del acto jurídico de traslado, debe la administradora, desplegar su carga probatoria, impuesta por la ley, en las normas citadas, en cumplimiento de lo consagrado en el artículo 1604 de C.C. Reseña la carga probatoria exigida por el artículo 167 de la Ley 1564 de 2012, y afirma que, al no verificarse el cumplimiento de tales requisitos, era imperioso aplicar la sanción de ineficacia, cuyo efecto era retrotraer las cosas al estado en que se hallaban antes del acto jurídico del traslado, con independencia de que se hubiera dado el reconocimiento de la prestación, según lo dispuesto por el artículo 1746 del CC.

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Radicación n.° 96704 Así, concluye que las disposiciones enunciadas eran determinantes para dirimir el litigio, pues de haberse aplicado hubieren cambiado la decisión del Tribunal.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada así: por infracción directa del artículo 1, 9, 43 de la ley (sic) 270 de 1996; artículo 4, numeral 2 del artículo 42 de ley (sic) 1564 de 2012; artículo 16 de la ley 446 de 1998; artículo 848, 1546, 1715, 1781, 1864, 2223, 2253 y 2318 del C.C.; artículos 2, 3, 10, 271 de la ley (sic) 100 de 1993; artículo 19, 488 del CST; el artículo 151 del CPT y de la S.S.; que condujo a la violación de los artículos 2, 48, 53 de la Constitución Política de Colombia.

Refiere que no discute los aspectos fácticos ni probatorios del fallo y afirma que: Si bien, en este cargo no se atacan las conclusiones fácticas derivadas del análisis realizado por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, es decir, se guarda concordancia total con la imposibilidad de que un pensionado no pueda efectuar nuevamente un traslado al RPMPD al tener un estatus jurídico consolidado, dicha conclusión desprende indefectiblemente la aplicación de las disposiciones normativas que sustentan la fundamentación jurídica del cargo como pasa a explicarse: Se debe partir de la premisa de que todos los jueces al fin de cuentas son jueces constitucionales, esto implica que la Sala

Primera al constatar una situación que caracterizó como insostenible, cuando se pretende un traslado de pensionado, optara por la decisión que menos impacto negativo generara en el sistema, surgiendo imperioso el cuestionamiento de si un juez constitucional, esta llamado solo a proteger la sostenibilidad del sistema pensional o si por el contrario debe optar por una decisión intermedia que también proteja o restablezca los derechos del pensionado. Era claro entonces, para la Sala Primera del Tribunal Superior de Medellín, que no daría aplicación a las consecuencias reglamentadas en materia de efectos de la declaratoria de nulidad, que se han aplicado para las ineficacias consagrados en

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Radicación n.° 96704 el artículo 1746 del C.C. en razón al impacto que esta decisión podría conllevar en multiplicidad de frentes, tal y como lo reseñó dicha sentencia al citar como parte de su argumentación jurídica los razonamientos expuestos en la sentencia de unificación proferida por la Sala Especializada Laboral del Tribunal Superior de Medellín el 14 de agosto del año 2019, en el proceso con radicado 05001-31-05-007-2015-01295-01, Magistrado ponente ORLANDO ANTONIO GALLO ISAZA, Es por ello que la Honorable Corte desde el año 2019 con la sentencia SL 4360 de dicha calenda ya venía abonando un terreno distinto de soluciones, relativas a los perjuicios ocasionados por las administradoras negligentes en el cumplimiento de los deberes de información a la hora de efectuar traslados pensionales, en la citada providencia se dejó estipulado

lo siguiente: […] Así, refiere que el «el juez constitucional» debe proteger el sistema y derechos pensionales, tal como lo disponen los artículos 1 y 9 de la Ley 270 de 1996 y el numeral 3 del 42 de la Ley 1562 de 2012, los cuales transcribe y acompaña con las consideraciones vertidas en la sentencia CSJ SL3732021, para razonar que «dentro de cualquier contrato bilateral, el deudor debe cumplir su obligación de modo perfecto y oportunamente, y en caso de inejecución total o parcial, o ejecución imperfecta o retardada, debe indemnizar al acreedor por los perjuicios irrogados», recordando, además, la condición resolutoria de dicho acuerdo de voluntades, consagrada en el artículo 1546 del CC. En virtud de lo explicado, concluye que: Debía entonces abordarse el estudio de una tutela reintegradora del derecho subjetivo pensional, misma que encuentra su fundamento, cuando la intensión de la parte agraviada, en este caso, del afiliado al sistema de seguridad social en pensiones, es buscar la reintegración del daño en forma específica, esto es, en el equivalente a los términos que hubiese sido otorgada la prestación en el RPMPD, con carácter vitalicio y transferible a sus beneficiarios.

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Radicación n.° 96704 Para el efecto, el objeto del contrato de afiliación al sistema de seguridad social en pensiones, se encuentra enmarcado en la correcta administración del objeto del sistema para el cual fue creado, esto es, lo regulado en el artículo 10 de la ley 100 de 1993:

[…] Es por ello que, cuando estamos en presencia de un menoscabo a un derecho, como lo es, el derecho fundamental a la seguridad social materializado en la PENSION (sic) DE VEJEZ, surge imperioso la adecuación de la reparación a la calidad del daño, necesariamente abandonando el concepto de indemnización, por otro tipo de restitución, cual fuere la reintegración por un derecho equivalente, lo cual, verdaderamente restituye y maximiza la protección constitucional y evita un enriquecimiento sin causa al deudor, en este caso, al fondo de pensiones por su incumplimiento. Según el diccionario de la RAE reintegrar significa “1. Restituir o satisfacer íntegramente algo”; “2. Reconstituir la mermada integridad de algo; “4. Recobrarse enteramente de lo que se había perdido, o dejado de poseer”. Si el daño por ejemplo, fuera un daño patrimonial causado a algún bien mueble, la reparación bastaría con generar un equilibrio económico al patrimonio agraviado, si por el contrario, estamos en presencia de un daño por culpa patronal, fruto de un accidente o enfermedad laboral, las disposiciones normativas (art 216 CST) ordenan una indemnización plena de perjuicios, pero en materia de un derecho como lo es, la pensión de vejez, esta no es la solución jurídica correcta, porque deja por fuera muchas situaciones fácticas, como lo son la actualización año a año de la mesada pensional que tiene una relación directa con el IPC que se desconoce, otros actores propios del sistema, como lo pudieran ser los eventuales beneficiarios prestacionales en caso

de fallecimiento, los cuales, incluso, pudieren ser inexistentes, a la hora de una liquidación de perjuicios, entre otras tantas. Por lo anterior, supone imperioso eliminar el perjuicio causado por el fondo de pensiones, a través de la aplicación de las disposiciones civiles vigentes, en armonía con la analogía permitida por el artículo 19 del CSTSS, para lo cual propone la aplicación de los artículos 848, 1715, 1781, 1864, 2223, 2253 y 2318 del CC, bajo el argumento de que: […] sin necesidad de demostrar la existencia de daños, ni los

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Radicación n.° 96704 elementos de la responsabilidad civil en materia de reparación de perjuicios, esta solución busca que la omisión en el cumplimiento de los deberes contractuales del fondo privado de pensiones, en materia de información, y al encontrarse en presencia del estatus consolidado a la pensión, encuentre la realización específica de la prestación en los términos agraviados, por la imputación del riesgo en el traslado efectuado de forma irregular, sin que por ello requiera la demostración de su culpa ni la existencia de daños, y sin que se afecte el derecho de terceros de buena fe y la sostenibilidad del sistema pensional. Así planteado la pretensión no busca en manera alguna una finalidad resarcitoria sino por el contrario el cumplimiento a cabalidad del objeto contractual, que es la garantía pensional en términos de dignidad. En efecto, la pretensión reintegradora de la prestación por el equivalente, resulta procedente cuando la prestación originaria es imposible cumplirla, imposibilidad de cumplirla que fue

debidamente reseñada por la Corte Suprema en la sentencia SL 373 de 2021 […] Por lo anterior, y como lo dice la Corte en la sentencia en cita se “podría discurrir y profundizar en muchas situaciones problemáticas que generaría la invalidación del estado de pensionado”, el interés de protección del derecho pensional, se satisface simple y llanamente cumpliéndola en los términos equivalentes a los consagrados en el RPMPD, dado que así se logra la tutela jurisdiccional efectiva al derecho pensional del reclamante y se garantiza la igualdad de las partes en el proceso judicial, tanto de las entidades demandadas y del actor en materia de su derecho prestacional. Este método de resolución de conflictos laborales, no ha sido ajeno a nuestra jurisprudencia nacional, para el efecto, en sentencia CSJ SL17726-2017, relativa a la imposibilidad de una pretensión por su equivalente pecuniario, se precisó: […] Cita además las consideraciones vertidas en la providencia dictada por el «Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali en Audiencia de Juzgamiento N° 171 del 28 de mayo de 2021, dentro del proceso ordinario laboral de primera instancia, instaurado por ALBA MARLENY MAHECHA CUELLAR vs COLPENSIONES y COLFONDOS», en que se

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Radicación n.° 96704 accedió a la ineficacia del traslado con una postura proteccionista para la libre escogencia de régimen pensional y consecuencialmente la prestación de vejez, garantizando al afiliado el derecho irrenunciable a la seguridad social.

VIII. CARGO TERCERO

Ataca la decisión del Tribunal por vía directa, en la modalidad de infracción directa […] del artículo 624 del C.G.P modificatorio del artículo 40 de la ley 153 de 1887 aplicable por analogía conforme el artículo 145 del CPT y de la S.S. y los artículos 16 y 18 y 1º del CST, así como el artículo 28 del CPT y de la S.S., como VIOLACIÓN DE MEDIO, que condujo a una infracción directa de los artículos 1, 2, 3, 13 literal b) y e), 33, 60 literal c), 90, 107, 271 de la ley (sic) 100 de 1993;