CSJ - SL2809-2018

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N. 2 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL2809-2018 Radicación n.” 53875 Acta 23 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de julio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CLUB UNIÓN S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el quince (15) de julio de dos mil once (2011), en el proceso que le instauró SILVIA DE LOS DOLORES PINEDA DE DURANGO, en calidad de curadora del interdicto

LAUREANO DURANGO TREJOS.

I. «ANTECEDENTES SILVIA DE LOS DOLORES PINEDA DE DURANGO, en calidad de curadora del interdicto LAUREANO DURANGO TREJOS, llamó a juicio a CLUB UNIÓN S.A., para que se declarara que tiene derecho a la pensión de sobrevivientes, a favor de LAUREANO DURANGO TREJOS, en su condición de

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Radicación n. 53875 hijo inválido de Luis Eduardo Durango Herrera, quien en vida fue pensionado por la entidad demandada, a partir del momento en que falleció la beneficiaria María Teresa Trejos de Durango, esto fue el 25 de julio de 2002. Consecuencialmente, solicitó que se condenará al reconocimiento y pago de la sustitución de la pensión de jubilación, al señor Durango Trejos, como nuevo beneficiario,

por ser hijo inválido del señor Durango Herrera, desde el 25 de julio de 2002, en cuantía de $309.000.00, incrementada anualmente, así como las mesadas adicionales, la indexación, los intereses de mora sobre las mesadas retroactivas que se causaron, desde el 26 de abril de 2005, fecha en que solicitó la sustitución pensionalhasta cuando se efectúe el pago total y costas procesales. Fundamentó sus pretensiones, en que era hijo de Luis Eduardo Durango Herrera y María Teresa Trejos de Durango; que la accionada le reconoció al señor Durango Herrera una pensión de jubilación, a partir del 1% de marzo de 1975, por haber laborado por espacio de 20 años, entre el 15 de enero de 1955 y el 28 de febrero de 1975 y tener más de 55 años de edad; que el ISS, mediante Resolución n.” 010005 del 2 de agosto de 1974, le reconoció una pensión de vejez, a partir del 2 de agosto de 1974; que al momento de la muerte de su padre, el 24 de marzo de 1989, disfrutaba de las dos prestaciones mencionadas. Adujo, que dependía económicamente de su padre, debido a su discapacidad; que fue calificado por medicina

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Radicación n. 53875 laboral del ISS con fecha de estructuración del 20 de agosto de 1982, con un 60% de discapacidad y declarado interdicto por el Juzgado Décimo de Familia de Medellín; que ante el deceso del señor Durango Herrera, la sustitución de la

pensión fue tramitada por la señora María Teresa Trejos de Durango, a quien se le reconoció en calidad de cónyuge, tanto la del CLUB UNIÓN S.A. como la del ISS; que la demandada pagó directamente la de jubilación a la esposa sobreviviente, hasta su muerte, acaecida el 25 de julio de 2002. Expresó, que dependía económicamente de su señora madre, por lo que ante su fallecimiento solicitó la sustitución a su favor de la pensión de su padre, al ISS y a la demandada, siéndole favorable la primera y reconocida mediante Resolución n. 00327 del 13 de enero de 2005; que una vez formuló petición escrita ante el gerente de la demandada y de la cual se obtuvo como respuesta, que por decisión de la junta directiva se sometería el caso «a la decisión de los jueces correspondientes» (f.? 2 a 4, cuaderno principal). Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones argumentando que carecía de legitimación por activa, aunado a que la indexación y los intereses moratorios son excluyentes entre sí. Frente a los hechos, aceptó el fallecimiento del señor Durango Herrera y que se otorgó una pensión voluntaria y por mera liberalidad; en cuanto a los demás adujo no ser ciertos y no constarle (£. 115al17, ibídem).

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Radicación n. 53875 En su defensa, propuso las excepciones de mérito que denominó inexistencia de la obligación, petición o cobro de lo

no debido, falta de causa para pedir, enriquecimiento sin justa causa y prescripción (f. 117 a 118, ibídem). IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Adjunto del Cuarto Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 26 de marzo de 2010 (£. 224 a 236, ibídem) resolvió, PRIMERO: DECLARAR que el señor LAUREANO DURANGO TREJOS [...], es el sustituto desde el 25 de marzo de 1989 en el 50% y desde el 26 de julio de 2002 en el 100% de la pensión de jubilación que le reconoció y pagó el CLUB UNIÓN S.A. al señor LUÍS (sic) EDUERDO (sic) DURANGO HERRERA de cédula de ciudadanía 509.845, desde el 1 de marzo de 1975.

SEGUNDO: CONDENAR al CLUB UNIÓN S.A. a pagarle al señor LAUREANO DURANGO TREJOS ([...]) por intermedio de su curadora señora SILVIA DE LOS DOLORES PINEDA DURANGO [...]. la suma de 45'857.606,00 por concepto de mesadas causadas entre el 26 de julio del año 2002 y el 31 de marzo del 2010 y la suma de 8'313.490,75 por concepto de indexación a 31 de marzo de 2010, calculada mes a mes, sobre cada mesada causada insoluta.

TERCERO: CONDENAR al CLUB UNIÓN S.A. a continuar pagando al señor LAUREANO DURANGO TREJOS [...], por intermedio de su curadora señora SILVIA DE LOS DOLORES

PINEDA DURANGO [...], pensión sustituta de jubilación a razón de 14 mesadas por año, por valor de $540.998 cada una para el año 2010, ajustándola año a año, cada 1 de enero, en el porcentaje que se ajuste al salario mínimo mensual legal vigente.

CUARTO: CONDENAR al CLUB UNIÓN S.A. a continuar pagando al señor LAUREANO DURANGO TREJOS [...], por intermedio de su curadora señora SILVIA DE LOS DOLORES PINEDA DURANGO [...], costas en el 100%, mismas que serán liquidadas por secretaría, de conformidad con el Acuerdo 1887 del 2003 del Consejo Superior De La Judicatura (sic) y con el artículo 393 del Código De Procedimiento Civil, por remisión permitida por el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y De La Seguridad

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Radicación n. 53875 Social (negrilla del texto original).

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 15 de julio de 2011, confirmó la sentencia de primera instancia (f. 267 a 278, cuaderno principal).

Consideró, que mediante Resolución n.” 10005 de agosto de 1974, el ISS le reconoció pensión de vejez al señor Luis Eduardo Durango Herrera, a partir del 2 de agosto de 1974 (f. 122, ibídem) y la demandada le reconoció la pensión establecida en el artículo 260 del CST, por identificarse los requisitos de aquella con la de la norma citada -55 años de

edad y 20 años de servicios-, desde el 1% de marzo de 1975. Recordó, que para el momento en que se le reconoció la pensión de vejez al de cujus (2 de agosto de 1974), se encontraba vigente el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, que trajo consigo la compartibilidad de la pensión de jubilación reconocida por el empleador con la de vejez otorgada por el ISS, respecto de los trabajadores que al comenzar la obligación de aseguramiento al Seguro Social -1967-, llevaren 15 años o más de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa (art. 60 D. 3041/66), lo que no se logra configurar pues, conforme el contrato de trabajo que rigió entre Luis Eduardo Durango Herrera y el demandado, inició el 15 de enero de 1955 (f. 18 ibídem), esto es, 12 años antes de que existiera la obligación

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Radicación n. 53875 legal de los empleadores de asegurar a sus trabajadores al ISS. Dijo que la demandada, una vez tuvo conocimiento del reconocimiento de la pensión de vejez al de cujus, no retiró del servicio a su trabajador ya pensionado. Por el contrario, lo jubiló y fue esa la razón para dar por terminado el contrato de trabajo, así como el reconocimiento de la sustitución de la pensión de jubilación a la señora María Teresa Trejos de Durango, en su calidad de cónyuge del señor Durango Herrera, desde el 1989 hasta el 30 de junio de 2002, según

comprobantes de pago que reposan en el expediente (f. 31 al 70 y 78 al 82 ibídem), para colegir que la prestación no lo fue por la liberalidad alegada. Sostuvo, que no se encuentra probado dentro del trámite que el accionado continuara aportando al ISS para subrogar la pensión de jubilación en el instituto, conforme a los términos del art. 60 del Decreto 3041 de 1966, para lo que transcribió la norma. Argumentó, que la falta de citación del ente demandado a la diligencia en que se declaró inválido al actor, no es procedente para desestimar la sustitución pensional reconocida judicialmente; que si tenía alguna objeción al respecto, era necesario acudir a la Junta de Calificación de Invalidez; que la condena impuesta por el Juez de primera instancia fue a partir el 26 de julio de 2002, lo que concuerda con el término prescriptivo de las mesadas pensionales, puesto que la pensión en su esencia no prescribe, según lo

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Radicación n. 53875 preceptuado en el art. 48 superior, tanto así que guarda relación de causalidad con la fecha del fallecimiento de la señora María Trejos de Durango y que para tales fines fue necesario tener presente lo establecido en los artículos 488 y 151 del CST y CPT, respectivamente.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el CLUB UNIÓN S.A, concedido por el Tribunal (f£ 279 a 282 ibídem, admitido por esta Corporación (f. 106, cuaderno de la Corte), se procede a

resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, absuelva de las pretensiones impetradas por el actor en el libelo y lo condene en costas (£ 131, ibídem).

Con tal propósito, formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica y se estudian a continuación.

VI. CARGO PRIMERO Acusa, la sentencia impugnada de violar por la «vía directa, modalidad de aplicación indebida»,

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7 Radicación n.” 53875 [...] los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 60 del Acuerdo 224 de 1.966, adoptado por el Decreto 3041 de 1.966; violación que condujo al Tribunal a la infracción directa de los artículos 76 de la Ley 90 de 1.946, 61 y 62 del Acuerdo 224 de 1.966, adoptado por el Decreto 3041 de 1.966, como se pasa a desarrollar. En la demostración del cargo, manifiesta que de las consideraciones del ad quem, se colige que la asunción del riesgo de vejez quedó en cabeza del ISS, a partir del 1 de enero de 1967, para lo que transcribió el artículo 76 la Ley 90 de 1946 y concluir que la pensión de jubilación del artículo 260 del CST, «sería sustituida por el seguro de vejez y éste sería asumido por el ICSS, liberando a los empleadores del pago del mismo» y que «en caso de que la pensión de

jubilación fuera superior a la pensión de vejez, el empleador tenía que asumir el mayor valor existente entre una y otra». Así mismo, estableció que para aquellos trabajadores que al momento de la subrogación llevaran prestando sus servicios durante al menos diez (10) años de trabajo, a la creación del seguro social obligatorio y del ICSS, este último tendría en su cabeza la asunción de los riesgos de vejez, por lo que la pensión del art. 260 del CST, sería reemplazada por el seguro de vejez y pasaría a ser asumido por el ICSS. Sostuvo, que el Tribunal no aplicó los artículos 60, 61, 62 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, así como la sentencia CSJ SL, 5 nov. 1976, sin indicar radicado, los que reprodujo, para concluir que,

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Radicación n. 53875 [...] la Corte al interpretar que para los trabajadores que al primero (1%) de enero de 1967 llevaran más de 10 años trabajando con un mismo empleador, serían beneficiarios de la pensión de jubilación, únicamente en la medida en que esta fuera mayor a la otorgada por el Instituto de Seguros, pagando el mayor valor entre una y otra. En caso contrario se sustituiría, en derecho, las obligaciones patronales que en tales riesgos establece el Código Sustantivo del Trabajo (Articulo 62 Ibídem, Articulo 260 CST). Así las cosas, en el caso que la pensión de jubilación fuera superior a la de vejez, el empleador debía asumir el

mayor valor existente entre una y otra, de acuerdo a los arts. 60, 61 y 62 del Acuerdo 224 de 1966; que es manifiesto el error en el que se ve inmerso el ad quem, al desconocer la aplicación de los artículos 61 y 62 de la norma en comento, y considerar que se aplicaba el art. 60 ibídem, solo respecto de aquellos trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse al ICSS contra los riesgos de IVM, llevaran 15 o más años de servicios continuos o discontinuos para una misma empresa, lo que lo condujo a la aplicación del art. 260 del CST y así incurrir en aplicación indebida de la norma que se censura en el presente cargo y en una infracción directa al ignorar la existencia de la norma que regula plenamente el pleito. Aclara, que el Juez de alzada acertó en el extremo inicial de la relación laboral y que, de dicha fecha pasaron 12 años para que iniciara la obligación de los patronos en asegurar a sus trabajadores ante el Instituto de Seguros Sociales; que de haber acertado en la aplicación del art. 61 del Acuerdo 224 de 1966, implicaría que tanto el ISS como el empleador hubieran asumido la pensión compartida, solo en el evento en que la pensión de jubilación fuera superior a la de vejez

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Radicación n. 53875 otorgada por el ISS, tal como lo ha sostenido esta Corte en sentencias CSJ SL, 5 nov. 1976, CSJ SL, 8 de nov. 1979, CSJ SL, 30 sep. 1987 y CSJ SL, 5 dic. 1991, sin indicar radicados

y que en esta última, se plasmó que la finalidad de la ley era que los sistemas patronal y obligatorio, fueron diseñados para sucederse y no para operar simultáneamente. Finalmente, expone que no se le puede imponer por vía judicial continuar con el pago de sumas que, está demostrado, el empleador no está obligado a dicho reconocimiento, sin importar su denominación o si se efectuó por error, después de haber sido reconocida la pensión por parte del seguro social (f. 115 a 122, ibídem).

VII. RÉPLICA Solicitó que no se case la sentencia cuestionada, pues no demostró los errores endilgados, además que no es procedente en un mismo cargo, se invoque la indebida aplicación de la Ley sustancial del artículo 260 del CST y de infracción directa del art. 76 de la Ley 90 de 1946, y los arts. 61 y 62 del Acuerdo 226 de 1966.

El recurrente enuncia unas normas sustanciales que no guardan relación con el «thema decidendum» (f. 135 a 139, cuaderno de la Corte).

VII. CONSIDERACIONES Comienza la Sala por advertir que no es materia de SCLAIPT-10 V.00 10 yoRadicación n. 53875 discusión en sede de casación y está demostrado en el proceso: (i) que el señor Luis Eduardo Durango Herrera, trabajó para CLUB UNIÓN S.A, desde el 15 de enero de 1955 hasta el 28 de febrero de 1975, quien le concedió una pensión de jubilación, a partir del 1 de marzo de 1975, mediante

Resolución n. 10005 del 2 de agosto de 1974, que el ICSS le reconoció una pensión de vejez, a partir del 2 de agosto de 1974 en cuantía de $1.192.98; (ii) que dicho pensionado murió el 24 de marzo de 1989, previo el cumplimiento de las exigencias legales, tanto la sociedad demandada, como el Instituto de Seguros Sociales, le reconocieron y pagaron a su cónyuge supérstite María Teresa Trejos de Durango, la pensión de sobrevivientes hasta el 25 de julio de 2002, fecha de su deceso; (iii) que la pareja de esposos Durando Trejos procrearon un hijo, LAUREANO DURANGO TREJOS, que sólo vino a reclamar a la encartada y al ISS, en su calidad de beneficiario de la pensión, a través de su curadora SILVIA DE LOS DOLORES PINEDA DE DURANGO, una vez falleció su progenitora; (iv) que LAUREANO DURANGO TREJOS, dependía económicamente de sus padres, pues esto fue declarado judicialmente interdicto por demencia y tiene una pérdida de capacidad laboral equivalente al 60%, y (v) que mediante Acto Administrativo n.” 00327 del 13 de enero de 2005, el ISS le reconoció pensión de sobrevivientes a

LAUREANO DURANGO TREJOS.

Con fundamento en esa situación fáctica, que no se discute en el recurso de casación, el Tribunal concluyó que la pensión de jubilación concedida al demandante por CLUB UNIÓN S.A., es de carácter legal, porque se otorgó una vez

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Radicación n. 53875 aquél reunió los requisitos previstos en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, esto es, 20 años de servicios y 55 de edad y la declaró compatible con la de vejez del Instituto. Ahora bien, para dilucidar el tema de la compartibilidad, debe precisarse que de conformidad con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, en armonía con lo que disponía el artículo 259 del CST, las pensiones de jubilación de los trabajadores privados, inicialmente estaban a cargo de los empleadores, pero de forma transitoria, con la vocación de que ese riesgo de vejez fuera asumido por el Instituto de Seguros Sociales de conformidad con la ley y bajo las previsiones que para el efecto dictara el propio Instituto. En esa línea, se expidió el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, que en los artículos 59, 60 y 61, fija las reglas de la subrogación, y establece un régimen de transición, así: -Los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, tuvieren 20 o más años de servicios continuos o discontinuos con una misma empresa de capital de $800.000,00 o superior, cualquiera fuera su edad, quedaban eximidos de la obligación de afiliarse y podían reclamar la prestación de jubilación al empleador con arreglo a las previsiones del artículo 260 del C.S.T. -Quienes tenían 15 o más años de servicios continuos o discontinuos y los que tenían diez o más, y menos de veinte años

de servicios, debían ser afiliados al Instituto y el empleador seguir cotizando, pero éste debía responder por las prestaciones en las condiciones allí previstas hasta que el Instituto reconociera la pensión de vejez, caso en el cual se compartían quedando a cargo del empleador el mayor valor si lo hubiere.

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1 Radicación n. 53875 -Los que tuvieran menos de 10 años de servicios debían ser afiliados y los empleadores se subrogaban del riesgo de vejez. En este caso, no se discute que el señor Luis Eduardo Durango Herrera trabajó para CLUB UNIÓN S.A., desde el 15 de enero de 1955 hasta el 28 de febrero de 1975, quien le concedió una pensión de jubilación, a partir del 1% de marzo de 1975 y el ISS mediante Resolución n. 10005 del 2 de agosto de 1974 y le reconoció una pensión de vejez, a partir del 2 de agosto de 1974, en cuantía de $1.192.98. Esto significa, que quedó dentro del régimen de transición de los artículos 59 y 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese año, que contemplaba el reconocimiento de la pensión a cargo del empleador con la obligación de seguir cotizando, hasta que el seguro social le reconociera la pensión de vejez, caso en el cual quedaba obligado sólo al mayor valor entre las dos prestaciones si lo hubiere, pues al reconocer el Instituto la pensión de vejez podía subrogarse en la obligación, en los términos arriba indicados, por lo que procedía la compartibilidad de las pensiones legales.

La Sala advierte que de manera reiterada su jurisprudencia ha señalado que, a partir de que el ISS comenzó a operar gradualmente en las diferentes ciudades del país, entraron en vigencia los reglamentos de ese instituto, en particular el Acuerdo 224 de 1966, momento a partir del cual esa entidad subrogó a los empleadores en los riesgos derivados de la invalidez, la vejez y la muerte de origen común, para los trabajadores que fueron afiliados oportunamente y teniendo en cuenta las diferentes situaciones establecidas en el referido acuerdo (CSJ SL399SCLAIPT-10 V.00 13 Radicación n. 53875 2013, CSJ SL2731-2015, CSJ SL16035-2017 y CSJ SL16042-2017, CSJ SL760-2018), salvo aquellos que a la entrada en vigencia de la citada disposición tuvieran 20 años o más de servicios, en cuyo caso la responsabilidad pensional continuó a cargo exclusivo del empleador. Frente al tema de la subrogación del riesgo de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales, esta Corporación, en sentencia CSJ SL, 24 may. 2011, rad. 40704, reiterada en la CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 41010 y CSJ SL11478-2017 precisó: Por otra parte, no está demás señalar que es verdad que el Tribunal incurre en una imprecisión, al decir que el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo fue derogado desde la expedición del Decreto 3041 de 1966 que aprobó el Acuerdo 224 de 1966;

pues como es sabido su derogatoria expresa se produjo fue con el artículo 289 de la Ley 100 de 1993. Por el contrario, ambas normas guardan armonía, se tiene en cuenta que los artículos 60 y 61 del aludido Acuerdo 224, desarrollaron las previsiones de los artículos 259 del C. S. del T. y 76 de la Ley 90 de 1946, continuándose la aplicación de esa prestación patronal para los trabajadores que contaran con más de 10 o 20 años de servicios para el momento en que se inició la obligación de asegurarse al ISS, o respecto de aquellos que no estuvieran Afiliados a la seguridad social. Al respecto en casación del 10 de octubre de 2002 radicación 18707, la Corte sobre el tema adoctrinó: “(....) Al establecer el legislador el seguro social obligatorio a través de la Ley 90 de 1946, previó en el numeral 2 del artículo 76, que en ningún caso las condiciones del seguro de vejez para los trabajadores, que al momento de la subrogación de tal contingencia llevaren cuando menos diez 10 años de servicios a los empleadores respecto de los cuales se pretendía subrogar ese riesgo, serían menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación. Postulado que se cumplió al expedirse posteriormente el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese mismo año, que reguló los riesgos de invalidez, vejez y muerte, por cuanto garantizó en los artículos 60 y 61 para los trabajadores obligados a ingresar al Seguro Social como afiliados, que al iniciar esta entidad su cobertura tuviesen 10 o más años de servicios en una

SCLAIPT-10 V.00 po Radicación n. 53875 misma empresa de capital de $800.000.00 o superior, el derecho a exigir, al cumplir el tiempo de servicios y la edad requeridos por el Código Sustantivo del Trabajo, la pensión de jubilación a cargo del empleador, pero con la carga de continuar cotizando hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez, momento a partir del cual el Seguro procederá a cubrir dicha prestación, quedando por cuenta del empleador únicamente el mayor valor que se presente, entre la pensión reconocida por el Seguro y la que venía siendo cubierta por él. Entendimiento que se desprende sin ninguna dificultad de la exégesis sistemática de las disposiciones referidas, pues si bien el artículo 60 alude primero a los trabajadores con más de 15 años de servicios se encuentra que posteriormente el artículo 61 previó el mismo beneficio para los trabajadores con más de 10 años de vinculación laboral para una misma empresa, de capital de $800.000.00 o superior. Es oportuno entonces, dada la trascendencia del tema, la cita textual de los preceptos comentados, así: <Artículo 60. Los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse en el Instituto Colombiano de Seguros Sociales contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lleven 15 años o más de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa de capital de $800.000.00 moneda corriente o superior, ingresarán al seguro social obligatorio como afiliados para el riesgo de invalidez, vejez o muerte. Al cumplirse el tiempo de servicios y la

edad exigidos por el Código Sustantivo del Trabajo podrán exigir la jubilación a cargo del patrono y éste estará obligado a pagar dicha jubilación, pero continuarán cotizando en este seguro hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez, y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono>. <Artículo 61. Los trabajadores que lleven en una misma empresa de capital de ochocientos mil. pesos ($800.000.00) moneda corriente o superior, diez años o más de servicios continuos o discontinuos ingresarán al seguro social obligatorio como afiliados en las mismas condiciones de los anteriores y en caso de ser despedidos por los patronos sin justa causa tendrán derecho al cumplir la edad requerida por la ley al pago de la pensión restringida de que habla el artículo 8” de la Ley 171 de 1961, con la obligación de seguir cotizando de acuerdo con los reglamentos del Instituto hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por éste para otorgar la pensión de vejez; en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión siendo obligación del patrono continuar pagando la pensión restringida. En todo lo demás el afiliado gozará de los beneficios otorgados por el Instituto.

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Radicación n. 53875 Parágrafo. Esta disposición regirá únicamente durante los primeros 10 años de vigencia del seguro de invalidez, vejez y muerte>.”

Y en decisión del 26 de julio de 2005 radicado 24405, esta Corporación precisó: “(....) El sistema del seguro social obligatorio creado por la Ley 90 de 1946 no entró en vigencia de manera inmediata. En la exposición de motivos el Gobierno Nacional puso de presente la necesidad de implementarlo gradualmente. Por ello, tanto la Ley 6“ de 1945, como la Ley 90 citada y pocos años después el Código Sustantivo del Trabajo dispusieron que las prestaciones patronales seguirían a cargo de las empresas obligadas mientras los riesgos de invalidez, vejez y muerte fueran asumidas por el Seguro Social, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que expidiera esa entidad. La necesidad de darle tiempo prudencial a la puesta en vigencia del sistema dio paso al establecimiento de una serie de normas de transición que debían dejar temporalmente vigente el régimen de prestaciones patronales. El capítulo IX del Acuerdo del Seguro Social 224 de 1966 que aprobó el Gobierno Nacional con el Decreto 3041 de 1966 recogió esas normas de transición, cuyos artículos 59 a 61 se destinaron al cambio de régimen en el riesgo de vejez y que interesan para la definición de este caso. En términos generales puede decirse que el artículo 59 del Acuerdo 224 mantuvo el régimen de prestaciones patronales para los trabajadores que contaran con más de 20 años de servicios para el momento en que se inició la obligación de asegurarse al, a la sazón, Instituto Colombiano de Seguros Sociales, es decir, el derecho del trabajador a recibir la pensión de jubilación de su empleador y la correlativa obligación de aquel de de (sic) pagarla;

pero no le impuso al señalado instituto obligación alguna respecto de ese contingente de trabajadores. Los otros dos preceptos regularon el tránsito legislativo para los trabajadores con más de 15 y 10 años de servicios; esa transición implicó el derecho del trabajador a la pensión a cargo del empleador, pero la posibilidad de que éste se liberara total o parcialmente cuando el Seguro Social asumiera la pensión de vejez con sujeción a sus reglamentos. En sentencia CSJ SL, 26 ag. 2009, rad. 36399, reiterada entre otras, en CSJ SL594-2013 y CSJ SL144052015, esta Sala explicó:

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16 Radicación n. 53875 Compartibilidad tratándose de pensiones legales y continuidad en la cotización: (--) Es más, la omisión del empleador de continuar cotizando para IVM o para el riesgo de vejez, después de haber reconocido al trabajador la pensión de jubilación, no en todos los casos es obstáculo para que la subrogación legal opere, dado que es criterio de la Sala que esa circunstancia no conlleva imprescindiblemente a que se de la causación o compatibilidad de dos pensiones a favor del afiliado, que por su naturaleza son compartibles, de allí que en sentencia del 23 de mayo de 2006 radicado 28664 reiterada en casación del 16 de julio de 2007 radicación 31176, se puntualizó: “(....) En tomo al tema tratado de la falta de aportes por parte del empleador, que ha debido continuar cotizando después de

reconocer la pensión de jubilación al trabajador, para compartirla posteriormente con el Instituto de Seguros Sociales, la jurisprudencia de la Sala ha sido reiterativa en punto a que frente a omisiones como la señalada no tiene ocurrencia imprescindiblemente la compatibilidad de la pensión de Jubilación otorgada por la empresa con la de vejez a cargo del Seguro, pues la consecuencia jurídica que en principio puede acarrear tal incuria es que el empleador no sea subrogado en la pensión por la seguridad social, o que aún producida la subrogación aquel deba asumir el mayor valor que corresponda por la diferencia que en contra del trabajador haya ocasionado su incumplimiento; sin que en modo alguno la secuela de su descuido o negligencia se traduzca en la causación de dos pensiones a favor del afiliado afectado. Así, en sentencia radicada con el número 19546, la Sala expresó, lo siguiente: Adicionalmente cabe decir que, como reiteradamente lo ha expresado la Corte, el que la empresa deje de cotizar por todo el tiempo que indican los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, como lo afirma la recurrente aquí ocurrió, no produce como resultado la compatibilidad de la pensión de jubilación que reconoció la empresa con la de por vejez que aquél otorga, dado que la consecuencia jurídica conduce a que, de no cotizarse la totalidad de lo requerido, o no se subrogue en el pago la entidad de previsión social o, no obstante la subrogación se imponga el que la empresa asuma el mayor valor de la pensión por veje