CSJ - SL2810-2019

RepúhdlfiCi : cnal nmhia Clll8 S•remad eJ ISIICia sala "" Casacll»lrllln

JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL2810-2019 Radicación n. 68235 º Acta 22 Bogotá, D. C., tres (3) de julio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por la demandada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y la llamada en garantía COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga el 02 de abril de 2014, en el proceso que adelanta en contra del fondo recurrente la señora LIGIA TARAZONA ARCINIEGAS, en nombre propio, y en representación de su hija ESTEFANY

GUERRERO TARAZONA.

l. ANTECEDENTES Ligia Tarazana Arciniegas, en su propio nombre, y en representación de su hija Estefany Guerrero Tarazana, demandó a ING. Administradora de Fondos de Pensiones y

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Radicancº.i6 ó8n2 35 CesanSt.íAaa.sn, t Aedsm inistdreaF doonrddaoes P ensiones y CesantSíaanst anSd.eArh. o,y F onddoe P ensioyn es CesantPíraost ecSc.iAó.nc, o ne lfi n de obteneelr reconocidmeli aep netnos idóes no brevipvoilrea nm tueesr te

des uc ónyuygp ea drCeh risGtuiearnr Cearlod earp óanr,t ir de0l6 d eo ctudber2 e0 02al; p agdoe l orse ajussotbeersle IPdCe sqdeu see h izeox igliabp lree stahcaisóctnua an dsoe materiealpl aigcaoel ; a cso ndeunlatsyr e ax tpreat iyt a, «a indexar todos los valores resultantes de la Litis.» Fundamesnutspó e ticieonqn ueese ls eñoCrh ristian GuerrCearlod e(rqó.ne .fpu.evd i.n)c,u llaadboo ralam ente AeroenCvoíuorsrL itedrae .l2, 0d ed iciedmeb2 r0e0 q0u;e e l citasdeoñ foarl leel0c 6id óeo ctudber2 e0 0q2u;e l ar eferida empreasfial ailós eñoGru errCearlod earlóF no nddoe PensiyoC neessa nStaínatsa nadp earr dtei1lr9 d ed iciembre de2 000q;u ep reseanltfo ón dod emandasdool icdiet ud reconocidmeli ape enntsodi eós no brevivyli eie nnftoersm,a ron quee lc ausannots eee ncontrreapboar ctoamdaoofi linaid o presenatpaobrapt oeirsn valviedjeyezm z,u erqtuee;e l1 3d e marzdoe2 00e3lf, o nddeom andyae dleo m pleaddedole r cuju s

realiuznaa rcoune prodlroam orean e pla gdoel acso tizaciones cond estailnfo on dod ep ensioqnueels ad; e mandayn etle señoGru erreCraol decroónnt ramjaetrroinm eoln0 i3do e maydoe 1 99y8p ,r ocreaaE rsotne fGauneyr rqeurione anc ió el0 2d ea brdie1l 9 9(9F.l 1s0.9a 1 18). Ald arre spuael sadt eam andIaN,GA dministdrea dora FondodseP ensioyn Ceess antSí.aAss. e,o pusao l a prosperdield aapsdr etensEinoc nueasn.at loo hse chos,

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Radicación n.' 68235 aceptó los relacionados con la muerte del señor Christian Guerrero Calderón y la reclamación que presentó la actora para obtener el reconocimiento de la pens1on de sobrevivientes. De los demás, dijo que no le constaban unos y que otros no eran ciertos. Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, falta de causa, cobro de lo no debido y buena fe. (Fls. 150 a 165). En escrito separado llamó en garantía a la Compañía Seguros Bolívar S.A. (fls. 148a 164). La citada compañía se opuso a dicho llamamiento e igualmente a las pretensiones de la parte demandante. Respecto de los hechos de la demanda, manifestó que los desconocía por tratarse de situaciones de terceros. Propuso las

excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de contrato de seguro, inexistencia de la obligación a cargo de la aseguradora llamada en garantía, terminación del contrato de seguro en mora en el pago de la prima y prescripción. (fls. 196a 2 13) Mediante auto del 28 de octubre de 2010, el Juzgado Adjunto Primero Laboral de Descongestión del Circuito de Bucaramanga, ordenó integrar el litis consorcio que denominó necesario con la empresa Aeroenvíos Courrier º LTDA. y el Instituto de Seguros Sociales. (F .253) La empresa Aeroenvíos Courrier Ltda., a través de curador ad litecomnt,es tó la demanda. Sobre las pretensiones, dijo atenerse a lo que se demostrara en el SCLAJPf-V.1 000 3 Radicación n. • 68235 proceso, y frente a los hechos, aseguró que de acuerdo con los documentos aportados, se acreditaba la celebración del contrato de trabajo del causante, la fecha de su fallecimiento, la celebración del matrimonio con la demandante, la procreación de la joven Estefany Guerrero Tarazana, el otorgamiento del poder de la demandante y la inscripción en la Cámara de Comercio como persona jurídica; de los demás, expresó que no le constaban o que, es •elloa síp,o rl om enos No propuso excepciones. (305 a 307) fonnalmente.,. El Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, también se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En

cuanto a los hechos, únicamente aceptó el referente al otorgamiento del poder de la demandante a su apoderada. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe y falta de título y causa. (261 a 266)

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado adjunto Primero Laboral del Circuito de Descongestión de Bucaramanga, , mediante sentencia del 21 de junio de 2013, declaró que las demandantes en calidad de esposa e hija del señor Christian Guerrero Calderón, eran las beneficiarias de la pensión de sobrevivientes a partir del 06 de octubre de 2002 «enun 5 0%p arcaa duan ad ec onfonnicdoand como loe xpuesetno l ap artmeo tivdae estparo videncia,; consecuencia, condenó a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. a pagarles las mesadas pensionales causadas desde el 18 de diciembre de 2015 hasta cuando se haga efectivo el pago, suma que debeni

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Radicaciónn .' 68235 indexaorrsdeea;n óS egurBoosl íSv.aArp, a gaar l a AdministdreaF doonrdaod seP ensioyn Ceess antías ProteSc.cAli.aós nu maad icipoanrcaaol m pleelct aapri tal requeyra iC dool;p enssiuocnepesrsoo,rc deesIlan ls tdiet uto SegurSoosc iaal reesi,n taelgrf aorn ddoe mandlaodso

apordtecelas u saqnutteee n egnsa u p oddeerc;l parroób ada lae xcepdceip órne scrirpecsipóednce tl oa mse sadas causacdoanans t erioarli1 d8da edd iciedmeb2 r0e0 5; absolav Cioól pensyi ao Aneerso enCvoíuorsrL itedray . , condeennóc ostaa lsa A dministdreaF doonrddaoe s PensiyoC neessa nPtríoatse Sc.cAiy.óa ,nS eguBroolsí var S.A(.fl s.a45 4089 ) Posro lidceia tculda rdaelc asi eónnt epnrceisae pnotra da lap ardteem andacnotnee lfi, n d eq ues ei ncluylearsa n mesadaadsi cioenlja ulzegsda,ed c oo nocimmieednitaon te autdoe2 l8 d ej undieo2 01e3s,t iqmuóne oh ablíuag aa r aclaraalcgiuó•nn.a . . toda vez que como bien se consignó en la sentencia proferida dentro de este proceso, la pensión de sobrevivientes a favor de las gestoras del pleito se causó a partir del 06 de octubre del año 2002, supuesto factico (sic) que se efectuó con anterioridad al Acto Legislativo O 1 de 2005, por que se entiende que tiene derecho a las lo mesadas pensionales 13 y 14 de conformidad con la normatividad vigente., (F5l2.9 )

111. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Polro rse cudresa opse laqcuiieón nt erpulsapi aerrtoen actolraad ,e mandAaddmai nistdreaF doonrdaod se PensiyoC neessa nPtríoatse Sc.cyAiS .óe ng uBroolsí Sv.aAr. laS alLaa bodreaTllr ibuSnuaple dreiDloi rs tJruidtiodc ei al

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5 Radicación n. º 68235 Bucaramanga, mediante sentencia del 02 de abril de 2014, confirmó lo resuelto por la primera instancia. El Tribunal consideró que el problema jurídico a resolver era determinar si le asistía la obligación a la demandada ADMINISTRADORA DE PENSIONES y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. de reconocer y pagar a la parte demandante, •l ap ensidóens obrevivipeonrht aebse arc eptaedlpo a god el oasp ortes a pensieófne ctupaodreo l e mpleadsoirqn u eh ubieaslee gaddeon tdreol tiempoop ortunloaf altdeav inculaoc isi ópno,re lc ontraqruiioed ne be efecteulap ra goes COLPENSIONcEoSm,o su cesor procesdaellI SSp,o r encontreanrd siec hfoo ndcoo tizacieofneecst uapdoares la .fildieasddoe Agregó que el1 des eptiemdber1 e9 95h asteal3 1d em ayod e1 999., de proceder la condena contra el citado fondo, debía revisar la responsabilidad de la aseguradora y, además, determinar si la prescripción afectó algunas mesadas pensionales, así

como las 13 y 14, •potrr atadrseeu nap ensiróenc onocaidnat edse l 2011y ser inferai 3o sra larmiíonsi mos., Frente al primer aspecto planteado, •esto es, eld erecah loa pensiócnu andeol e mpleadgoirr aap ortesa lr espectfiovnod doe pensionseisnq uem edilea c orrespondiaefnitlei adceiltó rna bajador,, copió un extracto de la sentencia SL40531 del 19 de junio de 2011, citada en la SL41560 del 13 de junio de 2012, para afirmar que ,ltor anscsre iatdoe cúean f ormac laraalp resenatseu nto, todav ezq ueA DMINISTRADOR(As iDcE) PENSIONEYS C ESANTlAS PROTECCIÓSN. A.c,e leburnó a cuerddoe pago cone le mpleadyo r recibió losa porteas l a seguridsaodc iadle ls eñorG UERRERO CALDERON( sica} ,s abiendqause e lc ausanntoe se encontraba vinculaa ddioc hean tidacdo,m oe ne fecqtuoe dean trev(issitccoo) nl as respuestcaasl endaddeal2s6 y 29d ef ebrerod e2 003.•

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Radicación n." 68235 Reiteró que el fondo demandado recibió los aportes del empleador junto con la mora por el retardo, y que ,sohlaos ta el2 5d ea gosdte2o 0 0d5e ceindvei aalIr SlS»loo, q ue reflejaba que

las cotizaciones permanecieron por más de un año en el fondo, sin alegar la falta de vinculación del demandante. Estimó importante lo expuesto por la A-quoe n la fijación del litigio, en cuanto consideró las sentencias de primera y segunda instancia del 31 de octubre de 2008 y 05 de marzo de 2010, respectivamente, proferidas en el proceso que adelantó la acá demandante en contra de la empresa Aeroenvíos Courrier Ltda., proceso en el que quedó ,acre.d.,i q.tu aaedcl oo nolcsaee rg uinndsat alnSac ailLaaa boernsa ul sentepnrceiccaio csnló a rqiudceao dm (os aificl)i arecailóiznap doearl emplenaodf ourie n valpioderal fd oan ddeop ensiyo cneessa ntías Santacnodnefrol,rmar e e gdlepalr ocediemsiteanbetlonee calir dtoi culo 12d edle cr(esti6oc9 )2d e1 99l4a,m ismsau retfieóc lteogsa les vinculacnotmeoqs u,e a demárse cauadpóo rtveasl id(asoisc ) cotizaecnim oonrears,az onqeuse l ibedrear ne sponsaabli lidad empleaqduoinreo,ne staobbal iag raedsop opnodlrea pr e nsdieó n sobrevivrieecnltaemsa da.,. Finalmente dijo que ,Improeratlzaea lcr o ntedneailrd toí culo 13d el aL ey1 0d0e 1 99v3i geennet seee n tonLcoeassf .i liaald os

SistGeemnae drePa eln sipoonderesás nc oeglre érg idmepe enn siones quper efi.e...r •, aden l o que se infiere que el señor Guerrero Calderón «estfaabcual tpaadrtoar asladderalér gsiedm eep nr ima mediaald ea horrion divipduuesasel e ,n contvrianbcual aald o INSTIDTEUS TEOG URSOOSC IALdEeSs,ed l1ed es eptiedmeb1 r9e9 5 dondter,a nscumrriáesdr eto rnae ñso tsa;n futeoa ssfu q uerqeure diligfeonrmcuiloóab riroa anf toel1 7i ,eo n e lq uqeu eedsót amplaad a firmcao ns usd atpoesr sonlauleengsoot; i eansei dpearroea s ta Corporealac rigóunm eesnbtooz paoedrlof onddeop ensipornievsa do,

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Radicanc.•i6 ó8n2 35 elc uacle ntsruaa l egaecnid óencq iuren ofu ev álidlaav inccuilóaan dicehnat idpaocdru, a netlco a usannopt ued eos codgeem ra nelriab re yv olunetflao rinadd eop ensiopnonreo scu ,mp lcioren lt i emppaoc tado polral egisnlaacciiopónanar hlaa cerlo.•

IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la demandada y por la llamada en garantía, concedido por el tribunal y admitido por la Corte.

Se decidirá, en primer lugar, y por razones de método, el del

Fondo demandado, atendiendo que su alcance de la impugnación es más amplio.

V. RECURSO DEL FONDO DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A.-

VI. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Según lo expresa textualmente, ,Spere tencdoeens tree curso laC ASACIdÓelN as enteinmcpiuag neancd uaa nctoon .lfiarcsmo ón denas ac ardgeofl o nddeop ensiyoa nf easvd oerl adse mandaEnnts eesdd.ee instasnocliiqacu sieet R oE VOQlUacE o ndiemnpau epsoetrAla q uaof avor del acsi taadcatsoy rf arse ane tlel saeds i spounngaaa b soltuoctiaóln.

Soblraecos s tadsel aisn stasnocliiracesis todole va ecru ecrodenol resuldteea sdtroee curso., Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica dentro del término legal. 8 SCLAJPT-10 V.OO 'l f'f Radicación n.' 68235

VII. CARGO ÚNICO Lo formula de la si iente manera: gu •La violación que ahora se denuncia se produce por la vía directa, por aplicación indebida de los artículos 13, 46 (artículo 12 ley (sic) 797 2003), 47 (artículo 13 ley (sic) 797 de 2003), 73, 74, 77 de la ley (sic) 100 de 1993; 11, 12 del Decreto 692 de 1994; 1O del decreto (sic) 1161 de

1994; infracción directa de los artículos 2313, 2318 del C.C.» En la demostración manifiesta que acepta todas las conclusiones fácticas a las que arribó el tribunal, pero los se ,considera pertinente, dada la esencia de cuestíonamientos que han de incluir en la presente censura, destacar algunos de los hechos que se incluyen dentro de los que se tuvieron como claramente establecidos por la sentencia ahora recurrida.• Destaca que el adq ueamdm ite que elca usante no estuvo afiliado a la administradora de fondos de pensiones demandada, sin reparar que es •el elemento de afiliación imprescindible para que nazcan las obligaciones que surgen de la regulación sobre seguridad social ... • Señala sobre •la condición de trabajador subordinado que al momento de su fallecimiento tenía el señor Guerrero Calderón, la cual se encuentra igualmente repetida por el Tribunal en su fallo, inclusive para admitir que el empleador incurrió en mora que luego intentó purgar pagando atrasadamente esos aportes con las consecuencias de su mora,» Copia el artículo 13 de la 100 de 1993, ase ra Ley y gu que el tribunal consideró como uno de los soportes para la condena, •la primera de las características del Sistema General de Pensiones que "La afiliación es obligatoria salvo lo previsto para los

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Radicna nc.i6'8ó 253 trabajadores independientes". adelante la norma preceptúa Más misma que "Los a.filiados tendrán derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones y de pensiones de invalidez, de vejez y de

las sobrevivientes, conforme lo dispuesto en la presente ley."• , sin tener en cuenta la norma completa, lo que se traduce en la aplicación indebida de la citada disposición. (Negrilla del texto). Alega que la segunda instancia «destacó el contenido de los artfculos 11 y 12 del decreto (sic) 692 de 1994 como sien ellos sed ijera algo sobre la falta de afiliación, cuando la realidad esq u.e en esanso rmas se regula una situación distinta como esla vinculación o afiliación defectuosa que esu n acto incompleto pero susceptible de ser completado ... Pero esas dipsosioincesn o sonla s aplicables al presente caos en el que el tribunal asentó como premisa fundamental que el fallecido Sr. Guerrero no seh abla afiliado al fondo de pensiones. Eso bvio que si no hay afiliación no hay nada que corregir, subsanar, completar o aclarar, por lo que la previsión del articulo 12 del citado decreto (sic) 692 de 1994 no procedía en este caso nfi consecuencialmente, resultaban procedentes susco nsecuencias de tener por formalizada la afiliación luego de un mes de detectados defectos en los la afiliación sin que seh ubiera comunicado a loisnt eresados., Precisa que no hay norma de la que surja la obligación a cargo del fondo de reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes cuando no existe afiliación, y que «La situación que se ha presentado en este proceso y en el marco de hechos los admitidos por el tribunal se encuentra regulada a partir del artículo 2313 del Código Civil que desarrolla la figura jurídica del pago de lo no debido

y, parecería sobrante la anotación, existiendo norma que expresamente regula la situación, no es posible acudir a ninguno de los medios o elementos auxiliares de la función judicial, por lo que el tribunal ni siquiera podía apoyarse en doctrina ni en jurisprudencia y mucho menos, en la equidad.• SCLAJPT·10V .00 10 Radicación n. º 68235 Dijo que el articulo 2318 del Estatuto Civl, •iseñala que la obligación que surge de recibir lo que no se debe, es la de restituir lo percibido e inclusive, si ha habido mala fe de quien recibió lo no debido a las consecuencias (sic) es el pago de los intereses corrientes.» Agrega que siu n fondo de pensionesr ecibe unass umas de dinero de un no afiliado, ,está obligado a devolverlas, sea consignándolas en un fondo especial, o reintegrándolas a quien hubiera hecho la cotización o remitiéndolas al fondo de pensiones en el cual se encuentra realmente afiliada a la persona en cuyo nombre se pagaron tales aportes.» VIIRIÉ.P LICPAA RTED EMANDANTE Manifiesta que la sentencia del tribunale stá amparada por losp rincipiosd e legalidad y certeza, porque ,se atuvo a criterios sentados de antaño por la Corte Suprema de Justicia con relación al tema de las consecuencias generadas por el silencio de la Administradora de Pensiones cuando advierten deficiencias en la afiliación y en el mismo sentido, cuando los fondos NO notifican m requieren, en el plazo establecido en la ley, al trabajador y empleador

que consignan aportes, no se avizora aquí contravención alguna, ...• , por lo que no hubo violación de ninguno de los preceptos denunciadase n el cargo; ademásd e que no son aplicablesa este caso lasd isposicionesd el Código Ciivl, por cuanto hay regulación en lasn ormasd e la Seguridad Social sobre estos aspectos.

IX. RÉPLICAD EC OLPENSIONES Dice que las disposiciones que se acusan son reglamentarias, «por ende no pueden servir de soporte para SCLAJTP-1V0. 00 11

Radicancº.i6 ó8n2 35 estructuraurn cargoe n cascaión, puesb ien ess abidoq uel a acusación debef undares en "nonnass ustantivasd e alcance nacional", mas( sci) no en preceptosr eglamentarios.• Que en todo caso, el tribunal dictó su sentencia sin incurrir en ningún error fáctico o jurídico, y que por ello no le asiste razón a la recurrente.

X. CONSIDERACIONES La Sala no encuentra ninguna deficiencia en la proposición jurídica del cargo, pues están incluidas las normas sustantivas del orden nacional que regulan la pensión de sobrevivientes.

Para resolver de fondo, son hechos indiscutidos en sede de casación: i) que el señor Christian Guerrero Calderón falleció el 06 de octubre de 2002 (F". 16); ii) que el causante no estuvo afiliado al Fondo de Pensiones y Cesantías Santander antes ING Administradora de Fondos y Pensiones y Cesantías S.A., hoy Protección S.A. (Fls. 21 y 22); iii) que mediante escrito del 19 de marzo de 2003, la Administradora

de Fondos de Pensiones y Cesantía Santander S.A., le comunicó a la empresa AEROENVÍOS COURRIER LTDA que aceptada la propuesta de «pago de losa portes pendientes por cancelar,, se establece la forma en que se pagarán y le advierte que «a losv aloresi nfonnadopso ru stedese n cadap eriodod em or, ase debe liquidars ur espectivoi nterés de acuerdoco n la tasam ortaoria vigente a laf echa dep ago establecidae n el presentea cuerdod ep ago• (Fls. 28 a 30); iv) que ING Pensiones y Cesantías, antes Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Santander S.A., mediante cheque consignado al Banco de SCLAJPT • 10 V.00 12 f.o L Radicación n. • 68235 Occidente el día 25 de agosto de 2005 le hizo «devoludcieó2 n2 correspondientes aportaelIs ns titduetS oe gurSoo cipaolrv aldoer. •. . al señor Christian Guerrero Calderón por los periodos de º enero a diciembre de 2001 y enero a octubre de 2002, (F . 170); y v) que las demandantes en calidad de esposa e hija son beneficiarias del occiso (Fls.14 y 15). En estas circunstancias, la discusión se circunscribe a dirimir si por el hecho de no estar afiliado el causante al fondo demandado por no haber diligenciado el formulario, les asiste a las actoras derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, por cuanto aquel recibió unos aportes en mora

por parte del empleador sin manifestar reparo al respecto. Para dar solución a este aspecto, resulta suficier;ite mencionar que cuando la entidad de pensiones guarda silencio frente a deficiencias en la afiliación del trabajador y recibe aportes sin cuestionamiento alguno, tal como ocurrió en el sulbi ste eco,nfi gura una "apcteactiáócndi elt aaafi lianc"i,ó tal como lo sostuvo la Corte en la sentencia de radicación º n .46106 del 04 de julio de 2012, en la que reiteró lo º adoctrinado en la n . 40531 del 19 de julio de 2011, en la siguiente forma: Adicniaolmeen,et sd er easltqaure l as olucdiaódnap o re la d quema lc aspoa rticduelslau rbl itjeu,s tamernetpseo,n dael m andato constituccoinotneanlei nde ola rtíc4u8lq ou eg arantiezlad erecho irernunciaab llaes eguridsaodc iya lla r ecnoocec omou ns ervicio públidceo c aráctoebrl igatqouresi eop restabrajáo l ad irección, coodrinacyi ócno ntrodlel E stadcoo,n s ujceióan l opsri ncpiiodse eficiencuinai,ve rsalyi sdoaldi dareindl aodts,é rmiqnuoese stlaebzca si laL ey.Es e videqnutees erilae tmruae rtealp rincipideoe ficiencia sep ermitieqrau ee lf ondos ee xoneradrealr ecnoocimiednetl oa pensidóeni nvalipdeeszea quee lb enfieciarhiaoc otizaedlot iempo

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Radicación n.º 68235 requerido para tener el derecho y reúna los demás requisitos (como en el sub lite) solo porque faltó el diligenciamiento del fonnulario, y el fondo solo se lo vino a decir justo cuando reclama la prestación a que tiene derecho. Tampoco, se le estaría garantizando el derecho constitucional a la seguridad social. No sobra precisar que, conforme al artículo 333 superior, las empresas tienen una función social, función que debe ser más exigente cuando se trata de personas jurídicas encargadas de administrar el sistema de seguridad social en pensiones como ocurre con la recurrente; importa también señalar que el inciso 5º del artículo 48 de la Carta Política señala que • no se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella"; lo anterior impone interpretar que sería contraria a los principios que informan a la seguridad social que cotizaciones realizadas por el trabajador y por el empleador destinadas a financiar los riesgos de la seguridad social, fa.eran desviados a cuentas neutras y amorfas, y no a realizar los fines superiores perseguidos por la seguridad social que por esencia les corresponde. En el presente caso, se reitera, el fondo omitió dar información al trabajador y al empleador, oportunamente, sobre la falta de afiliación, y no es para nada razonable que resulte favorecida de su propia omisión, máxime que el trabajador efectivamente realizó los aportes al sistema contribuyendo así a la sostenibilidad financiera del sistema. Por último, la Sala advierte que, en el caso del sub lite, el ex empleador acudió al fondo de pensiones y consignó los aportes a

nombre del causante, los cuales fueron recibidos por este sin que diera a conocer reparo alguno; por lo que no es el típico caso de incumplimiento de la obligación de afiliación al sistema de pensiones por parte del empleador, como lo pretende hacer ver el fondo demandado, para trasladarle, sin razón, toda la responsabilidad al empleador. El criterio anterior fue ratificado por la Corporación en las sentencias SL7l5 66-1240,S L12436-1250,S L 6035-125,0

SL6606-2106y SL196-2109.

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Radicnaºc.6 i 8ó2n3 5 Por tanto, como el tribunal siguió la doctrina que sobre el tema aquí ventilado ha fijado la Corte en sede de casación, el cargo no prospera.

XI. RECURSO DE CASACIÓN DE LA COMPAÑÍA DE

SEGUROS BOLIVAR S.A.

XII. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Lo presenta de la siguiente manera: «Se pretende con este recursla oca sación de la sentencia de segundo grado. En sede de instancia, solicito se revoque el fallo de primer grado absolviendo a ING la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A. hoy Protección S.A. y a mi mandante de cualquier condena.

En subsidio de lo anterior, solicito que en sede de instancia se revoque el numeral tercero el fallo de primer grado y parcialmente el séptimo en la misma providencia y se absuelva a mí mandante de toda condena.» Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, el cual se replicó oportunamente.

XIII. CARGO ÚNICO

Lo formula de la siguiente forma: •Se acusa la sentencia que es objeto de este recurso, con base en la causal primera de casación laboral por violación indirecta de la ley sustancial por equivocada apreciación de las pruebas, que condujo a la aplicación indebida de los artículos 46, 47, 73, 74 y 77 de la Ley 100 de 1993, 11y 12 del decreto (sic) 692 de 1994 y 1 O del decreto (sic) 1169 de 1994.» Afirma que el tribunal incurrió en los siguientes y evidentes errores de hecho: SCLAJPT -10 V.0 0 15 Radicación n. º 68235

1. No dar por demostrado estándola, que el formulario número 5258531, nunca fue radicado ante el fondo de pensiones.

(Resaldteatlde ox )t.o

2. Dar por demostrado, sin estarlo, que el señor Christian Guerrero Calderón estuvo afiliado al Fondo de Pensiones y Cesantias Santander y posteriormente a ING.

3. No dar por demostrado, estándola, que el señor Christian Guerrero Calderón siempre estuvo afiliado al Instituto de los Seguros Sociales.

4. No dar por demostrado estándola que la póliza previsional suscrita entre la AFP demandada y mi representada, solamente ampara a las personas afiliadas al fondo de pensiones tomador de la póliza.

5. No dar por demostrado, estándola, que como el señor Christian Guerrero Calderón nunca estuvo afiliado al fondo demandado jamás estuvo asegurado por la póliza expedida por mi mandante.

Señala que los errores anteriores los cometió el tribunal, por haber apreciado equivocadamente las siguientes

pruebas:

1. El formulario 5258531 que obra a folio 17d el expediente.

2. La póliza previsional expedida por mi representada, visible a folios 126 a 134.

En la demostración del cargo, afirma que el citado formulario fue diligenciado el 19 de diciembre de 2000, yq ue ,jamás fue radicado ante el Fondo de Pensiones y Cesantías Santander. Consideró equivocadamente el tribunal que la sola firma de tal formulario porp arte del afiliado había perfeccionado la voluntad de este de trasladarse del régimen y del fondo de pensiones de recibirlo, sin tener en cuenta que para ello indispensable, entre otros, la radicación del documento ante el fondo de pensiones.» Reitera que no se está ante la afiliación irregular prevista en los artículos 11 y 12 del Decreto 692 de 1994, y que por error la AFP recibió unas las cotizaciones que no le correspondían, «toda vez que la persona respecto de la cual se

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Radicanc.6i°ó8 n2 35 efectuaron, se encontraba afiliada a otro régimen.•, además de que no se hicieron cotizaciones mientras el •afiliado• estuvo con vida. Menciona que la «afiliación, conforme a la ley, es un negocw jurídico solemne pues requiere de conformidad con el artículo 11 del decreto [sic) 692 de 1994 el díligenciamíento de un formulario.• Agreqguae• el argumento según el cual el fondo de pensiones demandado recibió el pago de las cotizaciones en mora del señor Calderón, (sic) dicho evento de ninguna manera significa su afiliación, tal y como lo dispone el decreto {sic)

1161 de 1994, norma según la cual cuando las administradoras reciben cotizaciones de personas que no estén vinculadas a ellas deberán abonar las sumarsec ibidas en una cuenta especial de cotizaciones y no vinculados. Si la norma expresa que la consecuencia recibir cotizaciones de personas no afiliadas es trasladar el dinero a una cuenta de lo vinculados es porque necesariamente tal hecho no significa la afiliación de la persona.» Asegura que el tribunal apreció erróneamente la póliza de seguros, porque discurrió equivocadamente que como «no tenia exclusión expresa para la circunstancia en que una persona no hubiera entregado el formulario el fondo hubiera aceptado el pago, ello implicaba su cobertura.•. Que tampoco tuvo en cuenta que el fondo demandado fue el tomador de la póliza yq ue no es el asegurado, sino que lo son sus afiliados, y• lo anterior no es de poco significado pues esaes una de las razones por las cuales esp osible que se condene al fondo a pagar la pensión pero no así a seguros Bolívar pues ésta no protege el patrimonio del fondo.•

XIV. RÉPLICA DE LA DEMANDANTE Reitera que la sentencia está amparada por los principios de legalidad y certeza, y que por tanto no incurrió

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Radicación n. • 68235 en ningún yerro fáctico o jurídico; que la censura desatiende la técnica de casación •dadqou esí ha escogido lav íian deicrtpaa ra endilegrarro dre h echeon l as entenpcoiria n debiadpal icaceis óan ,

todalsu ceism preodcenqtuee a legaue su vezl,a i nteertparcieórrónn ea den onnaesn e lm ismo cargpuo,es éstúan icameonctuerr peo rl av ía dierctaa•d,em ás de que tampoco controvirtió lo que dijo el ad quem sobre las sentencias de primera y segunda instancia, omisión que deja incólume la que aquí se dictó.

XV. RÉPLICA DE COLPENSIONES Asevera que la sentencia confutada fue acertada en cuanto concluyó que ,PORTECCIONS .Ar.e aliuznaó c uerddeop ago cone le mpleaddoerlc ausanyt een e sam edidrae cilbosi aóp orteas ( sic) seguridsaodc idaellf a lleciGUdEoR REROC ALDERÓNs,i nq uee nd icho procedimsieea nlteog aor sae controvilraat fiileiraa cdieóe ns tae l aA FP.

Asím ismoq uehn. y und ocumendteoafi liaciaólfn o ndod ep ensiones obranatf eolsi o17s y 18. Port antsoe,c oncluqyueee videntemeelsn itlee ndceil oaA FPp or variosañ oss,et raducceo mlood icmtianeól Tri bunaeln,u naa cpetacidóen lav inculacdieóclna usan..t.• e , XVI. CONSIDERACIONES La proposición jurídica no tiene el defecto que le enrostra la parte demandante opositora, porque con apego a las exigencias propias del recurso, la recurrente acusa la sentencia por la violación indirecta de la ley derivada de la equivocada

apreciación de unas pruebas, y denuncia la aplicación indebida de las normas que cita, que corresponde a dicha vía, sin hacer referencia alguna a una supuesta interpretación errónea por el

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Radicación n. º 68235 ad quem, modaliddaevd i olacqiuóeen s p ropdieal av iolación direcdtela a l