CSJ - SL2817-2019

RepúbdleCi oclao mbia coSnuper deemJ au sticia SadleaC asaLcaibóonr al SadleaD esconNg:e2 s tión CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL2817-2019 Radicación n. 64876 º Acta 20 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de Junio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MYRIAM DEL SOCORRO USUGA GIRÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el tres (3) de octubre de dos mil trece (2013), en el proceso que instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES - y a COLFONDOS S. A. PENSIONES Y

CESANTÍAS.

l. ANTECEDENTES

MYRIAM DEL SOCORRO USUGA GIRÓN demandó a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONESy COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS, para que se declarara la nulidad de la afiliación SCLAJPT-10 V.DO Radicación n. º 64876 al régimen de ahorro individual con solidaridad y se ordenara su incorporación al régimen de transición, en el régimen de prima media con prestación definida. En consecuencia, pidió que se condenara a COLFONDOS S. A. al reconocimiento de los perjuicios ocasionados con su afiliación irregular, consistentes en el pago las mesadas pensionales, a partir del 6 de abril de 2012

hasta que « el ISS» le comenzara a efectuar el pago de su pens1on y, a la última, a reconocerle ese derecho prestacional, junto con las mesadas adicionales e intereses moratorias y/ o la indexación, más las costas. Narró, que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 se encontraba afiliada al ISS para los riesgos de vejez, invalidez y muerte y contaba con más de 35 años de edad, pues nació el 5 de abril de 1957; que era beneficiaria del régimen de transición, porque satisfacía los requisitos del artículo 36 ibídem, y del Acto Legislativo O 1 de 2005; que le era aplicable la Ley 33 de 1985, pues tenía más de 55 años de edad y 20 años de servicios al sector público; que se trasladó a COLFONDOS S.A., porque sus asesores le informaron que se pensionaría antes de la edad requerida por el régimen de prima media con prestación definida y con una mesada superior; que dicha administradora no le suministró información adicional, consistente en el saldo que debía acreditar en su cuenta de ahorro, para obtener una pensión anticipada; que, por el contrario, la indujo a error, al omitir información adecuada, suficiente y cierta respecto de su prestación, una vez efectuara su traslado. SCLAJPT-10 V.00 2 t Radicación n. º 64876 Sostuvo, que COLFONDOS S. A., le ex1g1a un capital superior para acceder a la pensión de vejez y cumplir 57 años de edad; que como gestora fiduciaria, dicha entidad debía cumplir con obligaciones especiales, atinentes a la buena fe,

la trasparencia, vigilancia y el deber de información en todas las etapas contractuales, es decir, «desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones de disfrute pensional»; que le asiste derecho a la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, una vez se ordene su regreso al régimen de prima media con prestación definida; que el incumplimiento del deber de información por parte de la AFP, le causó perjuicios, relacionados con el no pago de las mesadas pensionales, desde el momento del cumplimiento de la edad de 55 años, los cuales deben ser resarcidos (f.º 1 a 5, cuaderno principal). COLFONDOS S. A.-, se opuso a las pretensiones y, frente a los hechos, aceptó como ciertos la fecha de nacimiento de la demandante y que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con más de 35 años de edad.

Negó: i) que la actora haya sido engañada por sus asesores, ya que tal afirmación carece de respaldo probatorio; ii) que haya existido irregularidad en su afiliación al RAIS, porque fue fruto del ejercicio de la potestad legal de libre elección, en razón a que recibió la información necesaria sobre las características de dicho régimen; iii) que se hayan generado perjuicios que deban ser resarcidos, porque la sancrieócnl anmoae dsatp ár eveinsl tala e Dye.l odse más,

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Radicación n. º 64876 dijo que no le constaban por ser apreciaciones de la parte o hechos de terceros.

En su defensa, propuso las excepciones perentorias de inexistencia de la obligación, prescripción, buena fe, validez de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad y petición antes de tiempo (f.º 69 a 80, ib.). COLPENSIONES se opuso a las pretensiones de la demanda y, en cuanto a los hechos, aceptó que antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, la demandante se encontraba afiliada al ISS para los riesgos de vejez, invalidez y muerte, «pero después se trasladó [ ...] a un fondo privado[.. .] », por lo que perdió el régimen de transición, conforme el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. De los demás, dijo que no eran hechos, por ser simples aprec1ac1ones subjetivas de la parte, o que no le constaban. En su defensa, propuso las excepciones de fondo, de falta de integración de litisconsorcio necesario, inexistencia de la obligación, inexistencia de la obligación de pagar intereses moratorias del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, improcedencia de la indexación, prescripción e imposibilidad de condena en costas (f.º 89 a 94, ibídem).

11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín, el 31 de enero de 2013, falló:

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PRIMERO: Se declara probada la excepción de PRESCRIPCIÓN interpuesta por las partes demandadas. Las demás quedaron resueltas implícitamente, por lo explicado en la parte motiva de

esta sentencia. Se declara invalido el traslado.

SEGUNDO: ABSUELVE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y a COLFONDOS S. A. de todas las pretensiones formuladas en su contra por la señora MIRYAM USUGA GIRÓN identificada con la cédula de ciudadanía número 21580.260, conforme se explicó en la parte considerativa de esta providencia.

TERCERO: De no ser apelada la presente decisión se dispone ENVIAR el proceso al Tribunal Superior de Medellín Sala Laboral en CONSULTA.

CUARTO: Se CONDENA en COSTAS a cargo de la parte vencida en juicio.[. ..] . (audio en CD, f.º 105, en relación con el acta de f.º 105, ib.).

111S.E NTENCDIEAS EGUNDIAN STANCIA Previa apelación de la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 3 de octubre de 2013, confirmó la primera, absteniéndose de imponer costas. Sostuvo, que la Ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social integral, que está conformado por 3 subsistemas de contenido prestacional económico y de serv1c1os de salud, denominados sistema general de pensiones, de salud y de riesgos profesionales; que el sistema general de pensiones entró en vigencia el 1 º de abril de 1994 para el sector privado y, para el sector público, como es el caso de la demandante, el 1 º de julio de 1995; que éste, a su vez, está integrado por dos regímenes solidarios, que se excluyen entre si y se conocen como régimen solidario de

5 SCLAJPT-10 V.DO Radicación n. º 64876 prima media con prestación definida, administrado por el ISS hoy COLPENSIONES y, el régimen de ahorro individual con solidaridad, a cargo de los fondos privados, como es el caso º de COLFONDOS S. A., según se colige de los artículos 8 , 12, º 13, 16, 59 y 63 de la Ley 100 de 1993 y 3 el Decreto 692 de 1994; que conforme a la última disposición, a partir de la entrada en vigencia de dicha ley, los afiliados al sistema general de pensiones podían seleccionar cualquiera de los regímenes pensionales, pero no estar simultáneamente en ambos; que las características de cada uno están previstas º º en los artículos 4 y 5 del Decreto 692 de 1 994. Afirmó que, según el artículo 11 del referido decreto, la selección del régimen implicaba la aceptación de todas sus condiciones para acceder a las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, as1 como las demás prestaciones económicas a que hubiese lugar; que dicha selección es libre y voluntaria por parte del afiliado y, tratándose de servidores con relación legal o reglamentaria, debía efectuarse a través del empleador, a quien debía serle informado por escrito, precisando la AFP donde deseaba se efectúen los aportes; que cuando el afiliado se trasladaba por primera vez del régimen solidario de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, debía consignarse que la decisión era «m anera libre, espontánea y sin presiones», lo

cual podría estar impreso en el formulario respectivo. Expuso, que quienes de marzo de se al 31 19 94, encontraran vinculados al ISS, podían continuar en dicho instituto, sin que fuera necesario el diligenciamiento del

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Radicación n.º 64876 formulario; que dicho tratamiento se aplicaba también a los servidores públicos que se encuentren afiliados a una caja, fondo o entidad del sector público, mientras no se ordenara su liquidación, caso en el cual pasarían al ISS; que a ellos no les sería aplicable la prohibición de traslado de régimen antes de 3 años a que se refiere el artículo 15 del presente decreto, según el cual, una vez efectuada la selección de uno de cualquiera de los regímenes pensionales, mediante el diligenciamiento del formulario, los afiliados no podrían trasladarse de régimen, antes de que haya transcurrido el término legal desde la fecha de la selección anterior. Señaló que, de acuerdo con la prueba documental, la demandante fue beneficiaria del régimen de transición, pues para la fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993, contaba 36 años, 11 meses y 26 días, toda vez que nació el 5 de abril de 1957, según el registro civil de nacimiento obrante a folio 46 del cuaderno principal; que, según el certificado de información laboral de folio 21 ibídem, para esa misma calenda tenía 16 años y 5 meses de prestación de servicios al Hospital San Antonio de Buriticá, Antioquia; que conforme certificado laboral de folio 20, ib., laboró para esa institución del 1 de febrero de 1979 al 26 de octubre de 1996, en el

º cargo de asistente administrativa; que, en consecuencia, en principio, le sería aplicable la Ley 33 de 1985. Agregó que, sin embargo, «la anterior normatividad contenida en la Ley 1 00 de 1 993, sobre la oportunidad para realizar el traslado de regímenes en pensiones, [.. .] es sin que procediera en el caso, pues, contrario a excepcional»,

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Radicación n.º 64876 lo expuesto en el numeral 1 de la demanda, la accionante º nunca estuvo afiliada al RPMPD, pues no se le descontó aporte pensiona! al ISS, toda vez que su primera afiliación fue a COLFONDOS S. A., a partir del 1 de julio de 1994 º hasta el 26 de octubre de 1996, conclusión que fue aceptada por la actora en el interrogatorio de parte, al afirmar que «jamáess tuvaofi liaad dai cheon tdee s eguridsaodc iya qlu e tampocroe aliczoót izacailógnu naa dichaad ministradora que, por tanto, la señora USUGA GIRÓN no pensional»; tuviese que recuperar el régimen pensiona! que reclama. Manifestó, que según el artículo 25 del Decreto 692 de 1994, el empleador público estaba en la obligación de solicitar a sus trabajadores, que informaran por escrito el régimen de pensiones que elegirían, lo cual se acreditó en el caso, pues en el interrogatorio de parte, la demandante dijo que « a nosotrnoossd ijerqounet eníamqousev inculaam uons

fonddoe p ensionneossl, od ijeolj efdee l ad ireccsieócnc ional, nor ecueredlno o mbree,r ae ls eñoJro rgMee zan,o sd ijeron que, con quee rao bligattoordionoso sa filiaamhoíms i smo»; ello, se probó que la señora USUGA GIRÓN eligió COLFONDOS S. A. de manera voluntaria y sin presión, pues enfatizó en que «todcoosm etimeolse rrodre a filiarsnions asesoreíxap oniemnádsoa delanqtueet ans oleon e la ño2 01O solicai CtOóL FONDOeSl t raslaadlIo S Sp orquneoc onoclíaa leyq ued ecíqau ep odírae cupeerlar ré gimdeent ransición». Indicó que, con base en lo anterior, la

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Radicación n.º 64876 [. ..] demandante /. ..] admite sin lugar a equívocos que fue ella misma por quien optó por afiliarse a dicho régimen de ahorro individual, aceptando de manera tácita que fue un error, pero suyo, donde no se puede predicar, como lo quiere hacer ver dentro del plenario, que dicha afiliación tiene vicio en el consentimiento, y más cuando se acepta por parte de la deponente que no consultó antes de aceptar tal traslado porque desconocía la ley y, como es bien sabido, la ignorancia de la ley no sirve de excusa; igual si se tiene en cuenta y como lo expuso la a quo, la aquí demandante tenía estudios y capacitaciones aprobadas, pues no se olvide que

el último cargo desempañado en el municipio de Buriticá fue el de secretaria ejecutiva de la alcaldía según certificado laboral obrante a folio 29 del expediente. De donde, concluyó, que a la actora no cumplió con la carga de prob ar que su afiliación al reg1men de ahorro individual con solidaridad, estuvo viciado «[. .. ] su consentimiento, que no le fue debidamente informada por el fondo, que faltó explicación que no se le hizo comparativo entre la conveniencia de un régimen y otro», carga que le correspondía a ella, según el artículo 177 del CPC, en relación con el artículo 145 del CPTSS. Lo anterior, porque a pesar de que al Juez le corresponde valorar la totalidad de los medios de prueba allegados, conforme a la sana critica, en los términos del artículo 61 del CPTSS, ello no exime a las partes de demostrar los supuestos de hecho de la norma en que fundamenta la pretensión, lo cual, itera, no cumplió la actora, pues [. ..} no hay prueba idónea que refleje que la demandante realmente fue engañada al escoger el régimen pensiona[ o que no se le informó lo suficiente o faltó lealtad en los promotores del fondo privado, como hubiese sido rendición de testimonio de compañeros de trabajo que vivieron la misma situación alegada dentro del plenario y teniendo en cuenta además que su estadía en dicho fondo fue por cerca de 13 años lo que conlleva a esta Sala a

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Radicación n. º 64876 entender que fue a plena satisfacción su a.filiación al fondo de

pensiones COLFONDOS S. A. (audio del CD de folio 110, en relación con el acta de f.º 111 a 112, cuaderno principal). IV.R ECURDSEOC ASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANDCEEL A I MPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la providencia del Tribunal, para que, constituida en sede de instancia, revoque el primer fallo, accediendo a las pretensiones de la demanda y º proveyendo en costas (f. 6, cuaderno de casación).

Con tal propósito, formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por las demandadas. VI.C ARGPOR IMERO Acusa la sentencia de incurrir en violación directa, en la modalidad de infracción directa, de los artículos 36 de la º º Ley 100 de 1993; 2 literal e) de la Ley 797 de 2003; 1 del º Decreto 3800 de 2003; 12, 13 y 1 de la Ley 33 de 1985; 13, º º 50, 141, 142 y 271 de la Ley 100 de 1993; 8 de la Ley 4 de 1976 y 48, 53 y 58 de la CN. Sostiene, que el Colegiado incurrió en el error jurídico que se le acusa, porque, no empece a reconocer que a junio

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Radicación n. º 64876 30 de 1995, tenía mas de 15 anos de serv1c1os a la ESE Hospital San Antonio de Buriticá, negó la aplicación del

régimen de transición, bajo el argumento de que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, empezó a cotizar a COLFONDOS S. A.; que con tal posición, se rebeló contra el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues en las sentencias CC C-789-2002 y CC C-1024-2004, la Corte Constitucional amparó la recuperación del beneficio de transición a las personas que estaban cercanas a pensionarse, por contar con una expectativa legítima, cuya protección es similar a la de los derechos adquiridos del artículo 58 de la CN. Expone, que la calidad de beneficiaria del tránsito de legislación, comporta para ella la nulidad de su traslado, pues su ingreso al RPMPD garantiza los principios de unidad y universalidad, así como el derecho a la pensión en su condición de servidora pública; que nunca estuvo afiliada al ISS, porque su empleadora no tenía la obligación de efectuar aportes, por lo que, si regresa del RAIS al régimen anterior, es al RPMPD, pues « no existe otra fa rma de garantizarle que le otorgue la pensión con los requisitos del RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS (art. 1 º Ley 33 de 1 985), atendiendo que las Entidades Territoriales o Descentralizadas ya no reconocen pensiones», ya que, «conforme a los Decretos 2011, 2012 y 2013 de 2012, el ISS unificó a los afiliados de las distintas administradoras», como lo explicó la Corte en la sentencia CSJ SL, 6 feb. 2007, rad.

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Radicación n. º 64876 Pide que, en sede de instancia, se le otorgue la pensión de jubilación del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, porque º acredita más de 20 años de servicio a la ESE San Antonio de Buriticá; que ésta se le liquide conforme a esa norma o, en subsidio, teniendo en cuenta el IBL del artículo 21 de la Ley 100 de 1993; que no se le exija devolver el capital equivalente, por cuanto las AFP cobran una comisión superior al ISS por la administración de los aportes, según lo ha explicado la Corte en las sentencias CSJ SL, 1 dic. 2009, rad. 36301 y º CSJ SL, 30 oct. 2012, rad. 45664 (f. º7 a 12, ib.). VIIR.É PLCIA COLFONDOS S. A. se opuso a la prosperidad del cargo, por cuanto tiene errores técnicos, en razón a que: i) la censura acusó infracción directa del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pasando por alto que fue uno de los soportes jurídicos de la decisión recurrida; ii) que la sentencia del Tribunal se fundó en argumentos fácticos y jurídicos, pero el cargo omitió cuestionar los primeros, en torno a que en la demanda no se reclamó un traslado, sino la nulidad de la afiliación al RAIS, conforme se desprende de los hechos de la demanda. Expone que, con todo, no existe prueba que COLFONDOS S. A. haya inducido a error a la demandante,

pues ninguno de sus funcionarios la persuadió en esa decisión, como lo acepta en el interrogatorio de parte; que, además, la actora no estaría próxima a pensionarse, porque, SCLAJPT-10 V.00 12 t Radicación n. 64876 º atendiendo su edad, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, le faltaban 19 años para acceder al derecho. Agrega que, El hecho de que una empleada pública se haya afiliado a un fondo privado por orden del jefe de la dirección territorial sin que la administradora le haya suministrado información adicional, no comporta un vicio de consentimiento, con la entidad de dejar sin efecto la afiliación legal y válidamente efectuada, porque lo que la Corte ha sancionado es la falta de información suficiente, completa y clara sobre las reales implicaciones que le conllevarla al afiliado dejar el anterior régimen y sus posibles consecuencias futuras en casos en donde la administradora ha prestado asesoría pensiona[ particular a través de promotores de ventas con el fin de persuadir al afiliado de efectuar su traslado y no, como aconteció en el presente caso, situaciones en las que el afiliado, cuando está a punto de pensionarse es cuando se da cuenta que el régimen anterior le era más favorable (ºf49. a 52, ibídem). COLPENSIONES se opone a la prosperidad conjunta de los cargos, porque la censura acusó, en el primero, la no aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no empece a que fue uno de los cimentos de la sentencia. Precisa, que la sentencia se ajusta al ordenamiento

jurídico, porque no puede pretender la actora el reconocimiento de una pensión a cargo del ISS, cuando no ha estado afiliada a esa entidad; que sobre la solicitud de nulidad la llamada a pronunciarse es !a justicia ordinaria. (f.º 56 a 59, ib.)

VIII. CARGO SEGUNDO Denuncia el segundo fallo de violar por la vía directa, por interpretación errónea, los artículos 174, 177 y 197 del

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Radicación n.º 64876 º CPC y 145 del CPTSS; 4 , 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, 13, 36, 50, 76, 90, 97, 141, 142 y 271 de la Ley 100 de 1993; º 1 del Decreto 694 de 1994; 36 de la Ley 100 de 1993; 1 º de la Ley 33 de 1985; en relación con los artículos 50, 141 de la º ª Ley 100 de 1993; 8 de la Ley 4 de 1976; 48 y 53 de la CN; º 1603 del CC; 3 de la Ley 1382 de 2009 «en armonía con los artículos» (f.º 12, ib.). Afirma, que el Colegiado incurrió en la trasgresión normativa que se le censura, al concluir que la carga de la prueba de la falta al deber de información, correspondía a la demandante y no a la AFP demandada, toda vez que según el artículo 13, literal b) de la Ley 100 de 1993, toda elección o traslado debe hacerse en forma libre y voluntaria, es decir,

exenta de dolo, error o fuerza, lo cual, en un «diálogo entre desiguales, en medio de sus diferencias», solo se garantiza, a través del consentimiento informado; que éste concepto está íntimamente ligado con el principio pro homine, que permite la inversión de la carga de la prueba, atendiendo las facilidades probatorias de las partes litigantes. Expone, que la responsabilidad o diligencia profesional que tienen los fondos privados, respecto la información del régimen que administran, no puede verse exonerada con la firma estampada en una proforma (formulario de afiliación); que, incluso, si se aplican las reglas probatorias de las afirmaciones o negaciones indefinidas, correspondería a la demandada demostrar que la elección de la actora cumplió con las exigencias legales, ya que el devenir judicial ha demostrado que los afilados de las AFP, adoptaron su

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Radicación n. 64876 º decisión sin la asesoría y teniendo en cuenta ofrecimientos que los inducían a error, «pues estaban huérfanos de un e estudio previo, serio, concreto individualizado de [su] pensiona!. situación» Agrega, que la falta de asesoría afecta los derechos de autonomía y dignidad humana, hace presumir la mala fe y traslada la carga de la prueba del deber de información a las AFP, en atención a la posición dominante que ostentan; que ello explica que la jurisprudencia de la Corte haya enfatizado en que

«EL DEBER DE DILIGENCIA YERGUE COMO UN

PARADIGMA DE DIGNIDAD PLAUSIBLE EN EL SISTEMA DE

y su omisión, SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES» «conduce f. ..] a su ineficacia jurídica» del acto de afiliación o traslado; que dicho tema tiene tanta relevancia, que la Ley 1328 de 2009, expresamente invirtió la carga de la prueba a las entidades financieras, respecto de la asesoría brindadas a los usuarios, razón por la cual corresponde a las administradoras de pensiones demostrar la diligencia debida en lo atinente al derecho-deber de información, a través de una « asesoría legítima que predique un verdadero consentimiento informado, que supone tomar decisiones libres, conscientes y voluntarias, que no den cabida a uno de los requisitos de validez de todo acto jurídico como es el como lo ha expresado la Corte en la consentimiento libre», 9». « sentencia 31 98 Finalmente reitera la solicitud de sede de instancia, expuesta en el cargo anterior (ºf1 .2 a, ib.).

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IX. RÉPLICA COLFONDOS S. A. dice que el cargo carece de demostración sobre el dislate jurídico del Tribunal, ya que no es más que una consideración subjetiva; que, en todo caso, la demandante manifestó, en el interrogatorio de parte, que fue quien optó por afiliarse al RAIS, lo que da al traste con la existencia de un vicio en el consentimiento (ºf52. a 54, ibídem).

Como atrás se indicó, COLPENSIONES presentó oposición conjunta a los cargos (ºf56. a 59, ib.).

X. CONSIDERACIONES

Comienza la Sala por advertir, que por razones estrictamente metodológicas se pronunciará, en primer lugar, respecto del segundo cargo, puesto que con él pretende la recurrente, se quiebre de la sentencia de segunda instancia, en cuanto negó la ineficacia de su afiliación al RAIS y, en segundo lugar, en torno al primer cargo, en el que aduce la imposibilidad de regresar o recobrar el régimen de prestación definida, por ser beneficiaria de la Ley 100 de 1993, bajo la figura de traslado, en su condición de beneficiaria del régimen de transición. Por tanto, en cuanto hace con el segundo ataque, recuerda la Corte que la recurrente acusó al Tribunal de incurrir en interpretación errónea de la normativa censurada, al considerar que le correspondía a ella la carga

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Radicación n.º 64876 de demostrar la falta de deber de información por parte de COLFONDOS S. A., al momento de realizar su afiliación al RAIS, lo que se tradujo en la ausencia de un consentimiento informado, libre de vicios. Lo anterior, por cuanto el artículo 13, literal b), en º relación con los artículos 271 ibídem y 3 de la Ley 1328 de 2009, le imponen a las administradoras de fondos de pensiones del RAIS, brindar asesoría seria y concreta, conforme con un análisis o estudio previo de [la] posición, « condición y situación fáctica y jurídica [ del afiliado], amén de la ventajas y desventajas de su elección» del respectivo régimen pensiona!, lo que se traduce en la inversión de la

carga de la prueba, para que éstas demuestren la diligencia en el cumplimiento de dicho deber, especialmente cuando existe una afirmación o negación indefinida sobre su inobservancia, aparte que el incumplimiento de esa obligación por parte del fondo de pensiones, conlleva a la ineficacia del acto de afiliación º1 2 a 28, ibídem). (f. Al respecto, lo primero que debe precisar la Corte, es que no le asiste razón a la replicante COLFONDOS S. A., en torno a la ausencia de un verdadero ataque a la sentencia de segunda instancia, pues:

1. No empece a la extensión de los argumentos expuestos en el cargo, de ellos se extraen los elementos esenciales de oposición a la interpretación que hizo el Tribunal a la regla sobre la carga de la prueba, en el contexto

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Radicación n.º 64876 de las normas sustantivas de se ridad social sobre las gu cuales se funda su acusación, como atrás se precisó.

2. Teniendo en cuenta que el cargo se dirigió por la vía directa, no son objeto de discusión las conclusiones fácticas probatorias del se gundo Juez, en torno a: iq)u e el empleador de la demandante cumplió con la obligación de informarle, que debía afiliarse a al na de las administradoras de gu pensiones, bien fuera del RPMPD o RAIS, en el marco del nuevo sistema de se guridad social en pensiones; iiqu)e la señora USUGA GIRÓN aceptó en el interrogatorio de parte: a)

que se afilió a CONFONDOS S. A., sin presión «cometiendo el error de afiliarnos sin aseso ria»; b) que solo en el 2 O 1 O solicitó su traslado al ISS, «porque desconocía la ley que decía que podía recuperar el régimen de transición»; c) que «fue ella misma por quien optó por afiliarse a dicho régimen de ahorro individual, aceptando de manera tácita que fue un error, pero suyo»; c) que «no consultó antes de aceptar tal traslado porque desconocía la ley»; iii) que la citada señora «tenía estudios y capacitaciones aprobadas, pues [. ..} el último cargo desempañado en el municipio de Buriticá fue el de secretaria ejecutiva de la alcaldía, según certificado laboral obrante a folio 29 del expediente»; iv) que no existe prueba de que la demandante fue engañada por la AFP demandada o que no se le informó lo suficiente y que los promotores del fondo privado les faltó lealtad. De ahí que corresponde a la Corte determinar, si el Colegiado incurrió en error jurídico al imponer a la demandante la carga de la prueba en torno la información y SCLAJPT-10 V.DO 18 e Radicación n.º 64876 asesoría previa, que correspondía realizar a COLFONDOS S.

A. al momento de efectuarse su afiliación al RAIS, a fin de que ésta hubiese adoptado una decisión libre y voluntaria y, en consecuencia, si ésta fue eficaz.

Al respecto, de entrada advierte la Sala, que le asiste razón a la censura en la crítica que hace al segundo proveído,

puesto que tiene adoctrinado, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL1688-2019, que la demostración del consentimiento informado, en el traslado o afiliación al RAIS, corresponde a la AFP, en tant o, es ella quien tiene el deber de « brindar ifnormaciaó lnoa sfi liado ouss uiaordse sli stepmean sioan al find eq uee stopsu diesaednpo taurn ad ecins cioónsciye nte realmnetel ibrseo ber sufu tuor pensi»o ny, aplor tanto, demostrar· su diligencia, en los términos del artículo 1604 del Código Civil; además, porque, aplicada la regla probatoria del artículo 177 del CPC, hoy 167 del CGP, «[ ...} l aasfi rmacnieoso negacioinnedfisne idansor equieenrp rueb,la o »que significa, como lo aduce el cargo, que la carga de la prueba se invierte respecto de quien recaen, es decir, que corresponderá a la contraparte demostrar el hecho definido, que en el caso sería la diligencia en el cumplimiento del deber de información, postulado procesal que garantiza «ler epsectdoel odse rechos fundamnetalye esle quiliebnrtirloeap sa trse,»d el artículo 48 del CPfSS, en tanto hace posible la verificación de los hechos que, para quien los alega, es imposible de acreditar. En efecto, en la sentencia referida, la Corte dijo:

SCLAJPT-10 V.00 19

Radicación n. º 64876 Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la

virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en