CSJ - SL2818-2023

CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL2818-2023 Radicación n.° 95148 Acta 35 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de octubre de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CARMEN ELENA DÍAZ MASO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira el siete (7) de julio de dos mil veintiuno (2021), en el proceso que le instauró a la SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S. A. FIDUAGRARIA S. A. como vocera y administradora del PATRIMONIO

AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE

SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN PAR ISS y a la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES.

Téngase a Sebastián Sarmiento Orozco y a Linda Tatiana Vargas Ojeda con T. P. n.° 358.421 y n.° 287.982 del

C. S. de la Judicatura, como apoderados del Patrimonio

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 95148 Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación PAR ISS y Colpensiones respectivamente en los términos y para los efectos de los poderes que reposan en el cuaderno de la Corte del expediente digital.

I. ANTECEDENTES Carmen Elena Díaz Maso llamó a juicio a la Sociedad

Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S. A. Fiduagraria S. A.

como vocera y administradora del patrimonio autónomo de remanentes del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación PAR ISS y a Colpensiones, con el fin de que se condenara a la primera a pagar en su nombre a la segunda, los aportes a pensión correspondientes al periodo del 5 de marzo de 2007 al 30 de septiembre de 2009, teniendo como base de cotización «el salario declarado judicialmente en proceso seguido en contra del [ISS]» y en consecuencia, se determinara que tenía derecho al reconocimiento de la pensión de vejez, la cual se causó el 12 de mayo de 2014 y se hizo exigible el 30 de junio de 2016, data hasta la cual efectuó contribuciones al sistema. Peticionó que, a la administradora de pensiones se le ordenara el reajuste de su prestación desde la aludida calenda, con un tasa de remplazo del 90 % sobre un ingreso base de liquidación calculado con el promedio de lo cotizado en los diez años anteriores al 1º de julio de 2014, observando «lo verdaderamente percibido como trabajadora oficial al servicio de Instituto de Seguros Sociales entre el 05 de marzo de 2007 y el 30 de septiembre de 2009 que fue declarado por

SCLAJPT-10 V.00 2

Radicación n.° 95148 sentencia judicial y no simplemente lo cotizado como trabajadora independiente»; los intereses moratorios generados respecto de « las mesadas correspondientes a los meses de julio y agosto de 2016, entre el 17 de diciembre de 2016 y la fecha del pago efectivo»; la indexación del retroactivo causado aplicando la fórmula de manera separada más las costas.

Fundamentó sus peticiones, en que nació el 12 de mayo de 1958, para el 1º de abril de 1994 estaba afiliada al ISS y tenía sufragadas 783.14 semanas; que cumplió los requisitos para acceder al derecho pensional el 12 de mayo de 2014, fecha en la que arribó a los 55 años y tenía más de 1250 semanas. Señaló que, el 16 de junio de 2016 requirió el reconocimiento del derecho a Colpensiones; que por Resolución n.° GNER 255347 de 2016 le fue otorgado en aplicación del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, en armonía con el régimen de transición, en cuantía del 90 % del IBC calculado al 30 de junio de 2016, momento de su última cotización, a pesar de lo cual su inclusión en nómina solo se ordenó a partir del 1º de septiembre de ese año. Informó que, por sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Laboral Adjunto 1° de Pereira, el 24 de febrero de 2012, confirmada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali el 28 de febrero de 2013, se declaró la existencia de un contrato de trabajo con el Instituto de Seguros Sociales

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n.° 95148 entre el 5 de marzo de 2007 y el 30 de septiembre de 2009, teniendo el siguiente salario: Periodo Salario 05/03-31/12/20007 $ 1.626.008,00 01/01/-31/12/2008 $ 1.626.008,00

01/01-30/09/2009 $ 1.750.723,00 Destacó que, el 25 de julio de 2017 requirió a Colpensiones a fin de que se procediera al reajuste de la pensión y el respectivo pago del retroactivo a partir del 1º de julio de 2016, que fue negado por Acto Administrativo SUB199843 de 2017, con sustento en que «para la liquidación debe tenerse en cuenta hasta la última semana y en cuanto al IBL este había sido obtenido con los salarios reportados por los empleadores»; que interpuso los recursos de ley pero que la determinación fue confirmada. Manifestó que, el 22 de diciembre de la aludida anualidad le solicitó a Fiduagraria S. A. como vocera y administradora del PAR ISS, el pago de los aportes, pero se le indicó que no resultaba procedente dado que en el fallo del proceso inicial no había sido ordenado (f.°7-33 primera instancia, cuaderno principal, expediente digital). Colpensiones, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la mayoría, pero precisó que la fecha de reconocimiento de la prestación se debió a que la actora no reportó de forma oportuna el retiro del sistema, respecto de los que estaba involucrada otra entidad dijo que no le costaban.

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicación n.° 95148 En su defensa propuso como excepciones de mérito las de inexistencia de la obligación, prescripción, imposibilidad jurídica para reconocer y pagar derechos por fuera del ordenamiento legal, buena fe e improcedencia de condena en

costas (f.°167-178 ibidem). El PAR ISS, solicitó que se negara lo requerido por la actora, reconoció todos los supuestos fácticos expuestos en el escrito inicial y como medios de fondo presentó cobro de lo no debido, ausencia de la obligación y prescripción (f.°267213 ib).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Pereira por fallo del 1º de septiembre de 2020 (f.°810-811 acta, 813 audiencia primera instancia, cuaderno principal, expediente digital), resolvió: PRIMERO: DECLARAR que la señora CARMEN ELENA DÍAZ MASO tiene derecho al reajuste de la pensión de vejez reconocida por Colpensiones, así como el reconocimiento de esta a partir del 1° de julio del año 2016.

SEGUNDO: como consecuencia de lo anterior ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a modificar la Resolución GNR 25347 del 30 de agosto de 2016 a través de la cual se le reconoció la pensión de vejez a la señora Carmen Elena Díaz Maso en el sentido de indicar que el IBL corresponde a $2.033.694, que al aplicarle la tasa de reemplazo del 90 % arroya una primera mesada pensional para el 01° de julio de 2016 de $1.830.324, que una vez actualizada quedara en la suma de $2.157.795 para el año 2020.

TERCERO: CONDENAR a la FIDUGRARIA S. A. como vocera del patrimonio autónomo de remanentes del ISS a pagar a

Colpensiones el valor de la diferencia entre lo ya cotizado y el salario por el cual se debía cotizar en los siguientes periodos

SCLAJPT-10 V.00 5

Radicación n.° 95148 omitidos entre el 05 de marzo de 2007 y el 30 de septiembre de 2009, dicho cálculo actuarial deberá tener en cuenta los términos del Decreto 1887 del 94, la fecha de nacimiento de la actora, esto es 12 de mayo de 1959 folio 84, los salarios por ella percibidos entre dichas datas de acuerdo con la sentencia judicial del 24 de febrero de 2012 emitida por el Juzgado Cuarto Laboral adjunto N°1 de Pereira folios 216 a 229 del expediente radicado 201000103 y el reporte de salarios tomados como base de cotización entre dichas datas Folios 32 al 36.

CUARTO: CONDENAR a COLPENSIONES a pagar a favor de la señora CARMEN ELENA DÍAZ MASO la suma de $3.660.648, por concepto de retroactivo pensional, causado entre el 1° de julio y el 31 de agosto de 2016, suma que deberá cancelarse debidamente indexada.

QUINTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a pagar en favor de CARMEN ELENA DÍAZ MASO la suma de $18.745.797, por concepto de reajuste pensional causado entre el 1° de septiembre de 2016 y el 31 de agosto de 2020, sin perjuicio que se siga causando hasta su solución, condena que deberá ser debidamente indexada al momento de realizarse su pago.

SEXTO: AUTORIZAR a Colpensiones descontar el porcentaje correspondiente al sistema de salud.

SÉPTIMO: ABSOLVER a las demandadas de las demás pretensiones planteadas en la demanda OCTAVO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por las demandadas.

[…].

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, mediante auto del 21 de junio de 2021, incorporó al expediente como prueba «el Contrato de Fiducia Mercantil n.° 015 de marzo de 2015 suscrito entre la Fiduagraria S.A. y el extinto Instituto de Seguros Sociales, producto de la orden inserta en el Decreto 553/2015 proferido por el Ministerio de Salud y Protección Social que ordenó la

SCLAJPT-10 V.00 6

Radicación n.° 95148 constitución de un patrimonio autónomo», de conformidad con lo previsto por el artículo 54 y 83 del CPTSS.

Actuación que sustentó en: […] la exigencia del artículo 85 del CGP en conjunción con el artículo 84 ibidem y el numeral 4º del artículo 26 del CPL y de la SS todo ello porque no se aportó la prueba de la calidad en que actúa la Fiduagraria S.A., pues a la misma se le atribuye la vocería del PARISS, sin documento que así lo evidencie, pese a que las disposiciones jurídicas enunciadas exigen que “con la demanda se deberá aportar la prueba (…) de su constitución y administración, cuando se trate de patrimonios autónomos (…)

(f.°21 segunda instancia, apelación de sentencia, expediente

digital). Mediante providencia del 7 de julio de 2021, al resolver el recurso de apelación propuesto por Colpensiones y surtir el grado jurisdiccional de consulta en su favor (f.°56-74 segunda instancia, expediente digital), decidió: PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia del 1º de septiembre de 2020 proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Pereira, dentro del proceso promovido por Carmen Elena Díaz Maso contra la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y la Fiduagraria S. A. (ISS), que para mayor comprensión queda de la siguiente manera: 1º. Declarar que Carmen Elena Díaz Maso tiene derecho al reconocimiento y pago de la prestación de vejez reconocida por Colpensiones a su favor a partir del 01/07/2016. 2º. Condenar a Colpensiones a pagar a Carmen Elena Díaz Maso el retroactivo pensional causado por los meses de julio y agosto de 2016 igual a $3’005.812. 3º. Declarar probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Fiduagraria S. A. vocera del Patrimonio Autónomo. 4º. Absolver a Colpensiones de las restantes pretensiones elevadas en su contra que dependían de la eventual condena a la Fiduagraria S. A. […].

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n.° 95148 En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró como fundamento de su decisión, que los problemas

jurídicos que debía resolver eran: i) ¿En el presente asunto se configuraron los elementos necesarios para que operara el fenómeno de la cosa juzgada? ii) ¿La Fiduagraria S. A. como vocera del PARISS se encuentra legitimada por pasiva para discutir los derechos reclamados por la demandante, consistentes en el pago de los aportes pensionales que el ISS en calidad de empleador debió saldar? iii) Superados estos presupuestos, ¿le asiste derecho a la actora al reajuste de su pensión, atendiendo los valores que deben tenerse en cuenta para el cálculo de su IBL, como su pago con independencia del pago del cálculo actuarial? iv) ¿Hay lugar a modificar la fecha de disfrute pensional? Los que abordó en su orden, así: i) De la cosa juzgada. Trajo a colación el artículo 303 del CGP, recordó los elementos necesarios para que se configurara la aludida institución jurídica para señalar que en el presente asunto no se presentaba toda vez que, si bien se observaba la identidad de partes, no ocurría lo mismo con el objeto y la causa ya que, el sub examine: […] se sirve de la declaración judicial hecha en anterior oportunidad con el propósito de obtener el pago a Colpensiones de la diferencia de los aportes pensionales que realizó como trabajadora independiente y que ya fueron compensados a su favor, y lo que realmente debía el ISS pagar al sistema de seguridad social en pensiones con ocasión al vínculo de trabajo que sostuvo con la demandante entre los años 2007 y 2008. ii) De la legitimación en la causa por pasiva Destacó que, en casos como el analizado:

SCLAJPT-10 V.00 8

Radicación n.° 95148 […] el patrimonio autónomo o la entidad que se designe como subrogatoria de derechos y obligaciones de la entidad liquidada, únicamente podrá ser sujeto pasivo en una contienda judicial cuando se inicien con anterioridad al cierre definitivo de la liquidación y hayan sido puestas en conocimiento del liquidador, de manera tal que toda reclamación o proceso judicial iniciado con posterioridad generará en la subrogatoria de derechos y obligaciones una falta de legitimación en la causa por pasiva. Bajo ese escenario, estimó que resultaba necesario determinar si existía alguna disposición que permitiera al PAR ISS ser llamado como accionado conforme a lo dispuesto en la sentencia CSJ STL15386-2015, situación respecto de la cual expuso: […] el cierre definitivo del proceso liquidatorio culminó el 31/03/2015 como se desprende del Decreto 553/2015 proferido por el Ministerio de Salud y Protección Social, que dio lugar a que se celebrara el contrato de fiducia mercantil n.°. 015 de marzo de 2015 suscrito entre la Fiduagraria S. A y el Instituto de Seguros Sociales en Liquidación (https://www.issliquidado.com.co/index.php/quienessomos/acercadel-p-a-r-i-s-s); pactó que tuvo por finalidad (7ª) “la atención de las obligaciones remanentes y contingentes, así como la atención y gestión de los procesos judiciales, arbitrales o reclamaciones en curso al momento de la terminación del proceso liquidatorio y además, asumir y ejecutar las demás obligaciones remanentes a cargo del Instituto de Seguros Sociales en

Liquidación al cierre del proceso liquidatorio”. Finalidad a partir de la cual se evidencia que el PARISS apenas atenderá las reclamaciones y procesos ordinarios iniciados antes de la finalización de la liquidación del extinto ISS, tal como se acordó en las cláusulas del contrato. Documento indispensable para determinar las obligaciones del patrimonio al tenor de la jurisprudencia, especialmente la CSJ SL13249-2015. Y, que acorde con el literal d) de la cláusula 3ª del aludido negocio jurídico al igual que su parágrafo 6º, se «[…] evidencia[ba] la falta de legitimación en la causa por pasiva del par ISS cuando [era] integrado a la litis por asuntos judiciales iniciados después del 31/03/2015. criterio que esta

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n.° 95148 colegiatura había sostenido en varias oportunidades» y que como el litigio bajo examen se promovió el 18 de julio de 2019 «esto [era], cuando ya había cerrado el proceso liquidatorio del iss, y por ello la Fiduagraria S. A. carecía de legitimación en la causa para comparecer al proceso judicial para enfrentar la pretensión que se le enrostraba». Advirtió que, si bien lo pretendido en esta controversia tenía relación con lo requerido en el primer proceso, lo cierto era que, se trataba de solicitudes diferentes pues el primero, tuvo por objeto, entre otros, la «devolución de pago de aportes como trabajadora independiente y [el segundo] pago de la diferencia de los aportes a la SSS» de forma tal que, esta última se había presentado «por fuera de los plazos que se

tenían para demandar al ISS antes de su liquidación definitiva». iii) Del reajuste de la pensión. Refirió que, como la finalidad de la actora en este escenario era que se reliquidara la pensión de vejez teniendo en cuenta el «pago de los aportes a la seguridad social en un 100 % que debía hacer su extinto empleador ISS, y con ello aumentar su IBC entre el 05/03/2007 hasta el 30/09/2009», tal requerimiento debía fracasar ante «la ausencia de legitimación del contradictor llamado a juicio, esto es Fiduagraria S. A. como vocera del PARISS» lo que «im[pedía] cualquier tipo de reliquidación». Destacó que, en el primer pleito:

SCLAJPT-10 V.00 10

Radicación n.° 95148 […] únicamente [se] condenó al ISS a devolver a Carmen Elena Díaz Maso lo que ella pagó por concepto de seguridad social como trabajadora independiente, que fue muy inferior al valor que realmente debía cotizar, más nunca se condenó al ISS a pagar valor alguno al sistema de seguridad social en pensiones, por el valor restante en función a la cotización real que debía pagarse, de allí que en el evento de ahora tampoco existiera cosa juzgada alguna, pues en este asunto la demandante pretende que se condene al PAR ISS a pagar, esta vez, al sistema pensional, el valor excedente de la cotización que debía realizar como empleador. Aclaró que, tal pedimento «pro[venía] de la declaración de un contrato realidad que genera[ba] en términos pensionales el pago de un cálculo actuarial, dinero necesario

para financiar un posible reajuste, situación diferente a una mora patronal, que no es el evento de ahora, y que no requiere de dichos pagos» por lo que coligió: […] la Fiduagraria S. A. vocera del PARISS no está llamada a responder por las eventuales acreencias laborales que Carmen Elena Díaz Maso considera adeuda el extinto ISS; por lo que, se revocará la decisión en todo aquello que dependa del reconocimiento y pago de la diferencia de los aportes a la seguridad social a través del cálculo actuarial impuesto erradamente a cargo de la Fiduagraria S. A. vocera del PAR ISS, esto es, el reajuste de la mesada pensional de vejez que disfruta la demandante, con ocasión al grado jurisdiccional de consulta que se surte a favor de dicho patrimonio. iv) Del disfrute de la pensión de vejez. Subrayó que se confirmaría la determinación del a quo de ordenar el pago de la prestación a partir del 1º de julio de 2016, pues según lo sostenido por esta Corporación y el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 « para liquidar la prestación de vejez se deb[ía] tener en cuenta hasta la última cotización realizada, que en el caso de ahora ocurrió el 30/06/2016 ».

SCLAJPT-10 V.00 11

Radicación n.° 95148 Y, en cuanto a la cuantía aclaró que, como se había revocado lo relativo al reajuste de la mesada pensional, el retroactivo de los meses de julio y agosto de 2016 se debía calcular con la suma establecida en la Resolución n.° GNR

255347 de ese mismo año, lo que arrojaba la cantidad de $3.005.812.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se «case totalmente» la sentencia recurrida «en cuanto revoca parcialmente» la de primer grado y, una vez constituida en sede de instancia, confirme íntegramente esta última (f.°10 recurso extraordinario, demanda, expediente digital).

Con tal propósito formula tres ataques por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica únicamente por el PAR ISS y que se proceden a estudiar por cuestiones de método el inicial, luego el tercero y finalmente el segundo.

VI. CARGO PRIMERO Se acusa al colegiado de transgredir la ley sustancial

por la vía directa en la modalidad de:

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicación n.° 95148 […] aplicación indebida, como medio o instrumento el artículo 69 modificado por el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007 lo que condujo a violar por la misma vía en la modalidad de infracción directa el artículo 53 y 66A adicionado por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001; y la integración normativa, los artículos 170 del Código General del Proceso; así como los artículos 29, 53, 90 y 228 de la Constitución Política, y los artículos 13, 17, 18, 21, 22, 23, 24 y 36 de la Ley 100 de 1993. Para sustentar el embate anuncia que, lo que en él se

analizará es: […] si de acuerdo con las normas adjetivas citadas como violadas y que constituyen el medio […] para desconocer […] las normas sustanciales enunciadas […] el Tribunal […] tenía la competencia, potestad y oportunidad de cambiar o variar el objeto del recurso que motivó su conocimiento en segunda instancia o si por el contrario, en virtud de los principios del debido proceso, congruencia con la providencia declarada por el juzgado […] podía como en efecto lo hizo, desconocerla para justificar asumir la competencia en el grado jurisdiccional de consulta a favor de la Fiduagraria S. A., sin haberse previamente ordenado por el Juzgado […] y amparado en la indebida instrumentación, termina revocando la sentencia que había declarado la obligación de pagar el cálculo actuarial por los aportes omitidos por la entidad pública liquidada, a cargo de la entidad encargada de administrar los recursos por el pago de los pasivos, obviamente incluidos los laborales y más aún, el de los aportes que demás resulta imprescriptibles. Para desarrollar tal planteamiento alega que, Fiduagraria S. A., no controvirtió su legitimación por pasiva al dar respuesta a la reclamación administrativa ni a la demanda lo que quiere decir que «no se trataba de un hecho objeto de controversia que justificara una prueba de oficio» con el propósito de comprobar que «seguía siendo la vocera del patrimonio autónomo de remanentes del [ISS] que como fideicomitente fue sustituida por el Ministerio de Salud y Protección Social».

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n.° 95148

Trascribe extensamente la sentencia del colegiado para discutir que, el operador judicial ante la existencia de un derecho sustancial, irrenunciable e imprescriptible como sucede en este caso donde la pensión de vejez reconocida se vio desmejorada por el actuar omisivo del empleador no podía acudir a formulas procedimentales a favor de la entidad menoscabando tal prestación. Asegura que, el medio a través del cual el fallador transgredió el aludido derecho fue el inciso 3º del artículo 69 del CPTSS puesto que: Si como lo entiende el Tribunal, el cierre de la liquidación del [ISS] significa para sus acreedores, incluso los de derechos labores imprescriptibles como de la recurrente, la pérdida de dichos derechos por no haberlos reclamados a tiempo y el contrato de fiducia celebrado no podía extenderse ni cubrir más las obligaciones que surgen de un proceso iniciado antes de dicho cierre, la Nación no sería garante de la Fiduagraria S. A. Y afirma, que: De lo anterior se deduce, con claridad meridiana, que si la premisa para consultar una sentencia es la garantía de la Nación y en este proceso no la tenía la Fiduagraria S. A. por falta de competencia y legitimación, no alegadas por esa entidad, mal hizo el Tribunal en ordena de oficio la consulta de la sentencia de primera instancia con lo cual violó la norma en cita, pues no resultaba aplicable al caso controvertido, en tanto que sería contradictorio señalar, para exonerar, que una empresa o entidad, no tiene legitimación en la causa por pasiva por no tener obligación alguna frente a las pretensiones de la demanda y por

ende tampoco la Nación sería garante, para otorgándole el privilegio o medio que tiene las entidades descentralizadas en la Nación sí sería garante. Destaca que, la fiduciaria por ese solo hecho no está garantizada por el Estado que, además cuando administra

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n.° 95148 recursos públicos como consecuencia del contrato de fiducia «debe otorgar garantías de manejo y administración a favor de la entidad pública que la contrata, en la que no puede coincidir el Estado mismo». Anota que, se le transgredió el debido proceso cuando se decidió por parte del juez plural surtir el grado jurisdiccional de consulta a favor de Fiduagraria S. A. y como si ello fuera poco, decretó un medio probatorio de oficio sin otorgarle la posibilidad de controvertirla, a pesar de que no se trataba de una situación fáctica objeto de discusión sorprendiéndola con algo ajeno al proceso. Advierte que, no se desconoce que los operadores judiciales tienen la facultad de decretar oficiosamente pruebas, pero que esa potestad tiene sus límites, como lo es en este caso, su derecho mínimo e irrenunciable. Insiste en que se le transgredió su derecho al debido proceso, porque la legitimación por pasiva no era una cuestión disputada que permitiera al juzgador de segundo grado el decreto de un elemento de convicción no peticionado por las partes y, de esta manera, suplir su obligación procesal, específicamente la que tenía Fiduagraria S. A. en los términos de los numeral 2º y 3º del parágrafo 1º del

artículo 31 del CPTSS. Subraya que, ese medio probatorio no pudo ser por ella controvertido conforme lo ordenado en el inciso 2º del canon

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n.° 95148 170 del CGP en concordancia con inciso 2º del precepto 83 del CPTSS. Señala que, si la susodicha entidad hubiese planteado su falta de legitimación cuando dio respuesta a la reclamación administrativa se habría activado la disposición 21 del CPACA modificada por la 1º de la Ley 1755 de 2015 y así, se hubiese convocado al proceso a quien supuestamente tenía la competencia y de esta forma «evitar una definición en un aspecto no alegado ni controvertido para perjudicar[la]». Refiere que, se infringió directamente el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, pues habiéndose demostrado en el proceso que mediante un juicio previo se declaró la existencia de un contrato realidad con el ISS ostentando la condición de trabajadora oficial, el administrador de justicia ha debido dar aplicación a dicha preceptiva «en tanto que cualquier tiempo prestado como servidor público debe tenerse en cuenta para pensión» para lo cual el dador del empleo deberá cancelarle a Colpensiones la respectiva cuota parte como lo ordenó el juez singular sin condicionamiento alguna ya que dicha entidad «fue advertida de la omisión y mora de un empleador público, por lo que era no una simple facultad, sino un deber como administradora de cobrar esos aportes para satisfacer el derecho de su afiliada, en debida forma». Asevera que, también se inobservaron los cánones 17 y

36 de la referida normativa, el primero, puesto que al haber sido empleada del ISS, esa entidad o la que la sustituyó ha

SCLAJPT-10 V.00 16

Radicación n.° 95148 debido cancelar las cotizaciones por ser imprescriptibles y el segundo, porque ha de tenerse en cuenta la totalidad del tiempo servido. Señala que, si en gracia de discusión se aceptara la tesis del Tribunal, ello no conducía a absolver a Colpensiones del reajuste de la prestación puesto que, dicha condena en la sentencia de primera instancia no fue condicionada al pago previo del título o del cálculo actuarial, ya que esa entidad tenía la obligación de iniciar el cobro frente al empleador omiso (f.°10-25 recurso extraordinario, demanda, expediente digital).

VII. RÉPLICA El PAR ISS destaca que, el desarrollo del cargo no ofrece un discurso lógico que se acompase con la vía seleccionada; que se mezclan argumentos fácticos y jurídicos.

Apunta que, el distanciamiento de la recurrente con el fallo fustigado radica en tres aspectos a saber: i) El Tribunal erró al conceder el grado jurisdiccional de consulta en favor de Fiduagraria S. A. como vocera del patrimonio autónomo de remanentes -PARISS-; ii) El Tribunal erró al decretar la práctica de pruebas de oficio en favor de Fiduagraria

S. A. como vocera del patrimonio autónomo de remanentes -PAR ISS-; iii) El Tribunal erró al declarar la excepción de falta de legitimidad en la causa por pasiva en favor de Fiduagraria S. A.

como vocera del patrimonio autónomo de remanentes -PAR ISS. Frente al primero, recuerda que esta Sala ha sostenido que, cuando la decisión judicial de primera instancia sea

SCLAJPT-10 V.00 17

Radicación n.° 95148 totalmente adversa al PAR ISS debe surtirse el grado jurisdiccional de consulta so pena de nulidad (CSJ AL29652017 y CSJ AL5554-2021). Respecto del segundo, manifiesta que, como la promotora del juicio no cumplió con la carga probatoria que tenía en su cabeza, el operador judicial debió suplirla decretando de oficio que se allegara el contrato de fiducia mercantil mediante al cual Fiduagraria S. A., asumió el papel de vocera del PAR ISS con el propósito de no proferir un fallo que negara lo pretendido en el juicio «solo por no demostrar la conformación de la parte pasiva» en otras palabras «la prueba se solicitó en favor de la parte actora, porque la misma subsana el error en que incurrió al presentar la demanda, mismo que fue pretermitido por el a quo» pero de forma alguna tenía como finalidad «favorecer a la parte demandada». En relación con el tercero, dice que debe diferenciarse «en personería jurídica, tanto de la fiducia en sí, como del fideicomitente y fideicomisario, ya que las tres personerías jurídicas no pueden ser tratados en forma indistinta como en cierto modo pretendió el recurrente» de manera que, conforme a las normas aplicables a la materia «es claro que el patrimonio autónomo»: (i) No es una extensión de la personalidad jurídica del fiduciante

(en este caso, el extinto Instituto de Seguros Sociales en Liquidación), por cuanto: a. Por disposición legal, la terminación de la existencia jurídica, real y material del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, de conformidad con los artículos 36 y 38 del Decreto 254 del 21 de febrero del año 2000 y el artículo 20 del Decreto 2013 de 2012, normatividad regulatoria del proceso de liquidación, se verificó mediante la suscripción del “Acta Final del Proceso Liquidatorio

SCLAJPT-10 V.00 18

Radicación n.° 95148 del Instituto de Seguros Sociales En Liquidación” el día 30 de marzo de 2015, publicada en el Diario Oficial Nº 49470 el día 31 de marzo de 2015. Ninguna de la normativa referenciada señala que habrá un sucesor de la personalidad jurídica de la entidad extinta. b. El patrimonio autónomo de remanentes se encuentra afecto exclusivamente a los fines que se derivan del contrato de fiducia mercantil No. 015 de 2015; c. E