CSJ - SL2823-2020

DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL2823-2020 Radicación n.° 80643 Acta 28 Estudiado, discutido y aprobado en Sala Virtual Bogotá, D. C., cuatro (4) de agosto de dos mil veinte (2020). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por BAKER HUGHES DE COLOMBIA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 15 de noviembre de 2017, en el proceso que instauró LUIS RAIMUNDO AFANADOR CHÁVEZ contra la recurrente y la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Se acepta la renuncia presentada por la doctora Manuela Palacio Jaramillo, con TP 198.102 del CSJ, quien actuaba como apoderada de la parte opositora Colpensiones, conforme al memorial que obra a folio 81 del cuaderno de la Corte. Lo anterior, en tanto se dio cumplimiento a la exigencia

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Radicación n.° 80643 consagrada en el inciso cuarto del artículo 76 del Código General del Proceso (f.° 82).

I. ANTECEDENTES Luis Raimundo Afanador Chávez llamó a juicio a Baker Hughes de Colombia y a Colpensiones con el fin de que se declare que estuvo vinculado con la empresa Sudamericana de Perforaciones y Servicios Superser, hoy demandada, desde el 4 de octubre de 1983 hasta el 15 de junio de 1987; que dicha empresa está obligada a pagar el título pensional

que contenga el valor del cálculo actuarial. Asimismo, se declare que es beneficiario del régimen de transición y cumple los requisitos para la reliquidación de la pensión de vejez, aplicando una tasa del 90% conforme al artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990. Como consecuencia de lo anterior, pidió que se condene a Baker Hughes de Colombia a reconocer y pagar el valor del cálculo actuarial, a través del título pensional correspondiente por el periodo de no afiliación del 4 de octubre de 1983 al 15 de junio de 1987 (pretensión condenatoria n.° 1). Además, pidió que se condenara a Colpensiones a la reliquidación de la pensión de vejez aplicando una tasa de reemplazo del 90% a partir del 1 de enero de 2011, el retroactivo pensional junto con los intereses moratorios y los demás derechos que resulten ultra o extra petita (pretensiones condenatorias n.° 2 a 5). Por último, reclamó que se condenara a las costas del proceso.

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Radicación n.° 80643 Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para la empresa Sudamericana de Perforaciones y Servicios Superser, hoy Baker Hughes de Colombia, desde el 4 de octubre de 1983 hasta el 15 de junio de 1987 sin ser afiliado al sistema general de pensiones durante toda la relación laboral. Asimismo, sostuvo que le pidió al empleador el reconocimiento del cálculo actuarial, pero le fue negado. Mencionó que nació el 31 de diciembre de 1950, por lo

que cumplió 60 años de edad el mismo día y mes del año 2010; cotizó un total de 1.417 semanas al ISS. Indicó que para el 1 de abril de 1994 contaba con 43 años y 751 semanas al 25 de julio de 2005. Dijo que cuenta con los requisitos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 y que su pensión la causó en la fecha en que cumplió la edad de 60 años. El ISS le reconoció la pensión de vejez, a través de la Resolución 045990 de 2011, a partir del 1 de enero de 2011, dando aplicación a los artículos 9 y 10 de la Ley 100 de 1993, prestación que fue reliquidada a través de las Resoluciones 117872 del 30 de mayo de 2013 y 9675 del 13 de junio de 2014. Por último, expresó que el 27 de mayo de 2016 pidió a Colpensiones el reconocimiento de la pensión conforme al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, súplica que fue negada mediante la Resolución 201009 del 8 de julio de 2016, contra la cual interpuso los recursos de ley, sin que a la fecha de interposición de la demanda hubiera recibido respuesta (f.° 68 a 82).

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Radicación n.° 80643 Al dar respuesta a la demanda, la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones se opuso a las pretensiones de intereses moratorios, condenas ultra o extra petita y las costas del proceso; frente a las restantes, dijo que se abstenía de hacer pronunciamiento, dado que, se trataba

de un vínculo laboral ajeno y dependían de las otras súplicas. En cuanto a los hechos, aceptó que la empresa demandada no efectuó aportes en el periodo señalado, la fecha de nacimiento del actor, el total de semanas cotizadas y que tenía 43 años a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, el reconocimiento de la pensión de vejez, las reliquidaciones efectuadas y las solicitudes que presentó el accionante. Frente a los demás supuestos fácticos, dijo no constarle o no ser ciertos. En su defensa dijo que aplicó en debida forma las normas vigentes y que regulaban la situación pensional del promotor del proceso, por lo que no hay lugar a la reliquidación pensional. Formuló las excepciones de carencia de causa para demandar, prescripción, buena fe, inexistencia de intereses moratorios e indexación, compensación y la innominada o genérica (f.° 94 a 102). Por su parte, la sociedad Baker Hughes de Colombia se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió la existencia de la relación laboral, los extremos temporales, la falta de cotizaciones en este lapso, pero aclaró que esto se debió a que para tal época no existía obligación de efectuar

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Radicación n.° 80643 aportes; asimismo, aceptó la solicitud elevada por el actor y la respuesta negativa dada. De los demás supuestos de hecho, dijo no constarle. En su defensa arguyó que mediante Resolución 4250 del 28 de septiembre de 1993 la obligación de afiliar a los trabajadores al sistema de seguridad social respecto de los

empleadores que se dediquen a las actividades de la industria del petróleo o sus derivados solo surgió después del 28 de septiembre de 1993, por lo que no estaba obligada a realizar las cotizaciones. Formuló las excepciones de inexistencia de las obligaciones reclamadas por ausencia de carga de efectuar aportes a pensión, denegación del reconocimiento de la pensión con fundamento en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cobro de lo no debido, prescripción, buena fe y la genérica (f.° 132 a 153).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 18 de octubre de 2017 (f.° 191 a 193), resolvió: PRIMERO: DECLARAR que entre el señor LUIS ARMANDO AFANADOR CHÁVEZ […] y la sociedad SUDAMERICANA DE PERFORACIONES Y SERVICIOS SUPERSERHOY BAKER HUGHES DE COLOMBIA existió un contrato de trabajo entre el 4 de octubre de 1983 y el 15 de junio de 1987.

SEGUNDO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, a la cual se encuentra afiliado el actor realizar el respectivo cálculo actuarial, por concepto de aportes para pensión del demandante LUIS

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Radicación n.° 80643 RAIMUNDO AFANADOR CHÁVEZ para el periodo comprendido entre el 4 de octubre de 1983 y el 15 de junio de 1987, teniendo

como último salario devengado la suma de $471.401, e incluyendo las consecuencias por la mora, y elaborado, dar traslado a la demandada para su correspondiente pago. TERCERO. CONDENAR a la demandada BAKER HUGHIES DE COLOMBIA a pagar el valor del cálculo actuarial por concepto de aportes para pensión para el periodo comprendido entre el 4 de octubre de 1983 y el 15 de junio de 1987, a satisfacción de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y conforme al cálculo por esa entidad realizado, para efectos de convalidar los tiempos de aportes en los que no se efectuaron cotizaciones dado que no existía afiliación obligatoria, considerando como último salario devengado la suma de $471.401, e incluyendo las consecuencias por la mora a favor de la administradora de pensiones.

CUARTO: ABSOLVER a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, de las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: DECLARAR NO PROBADA las excepciones propuestas por las demandadas, conforme a lo considerado.

SEXTO: CONDENAR en costas a la demandada BAKER HUGHES

DE COLOMBIA.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al conocer de los recursos de apelación interpuestos por el actor y la empresa demandada, mediante fallo del 15 de noviembre de 2017, confirmó la decisión de primera instancia.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal señaló que no era materia de controversia la relación laboral entre el actor y Sudamericana de Perforaciones y Servicios,

hoy Baker Hughes de Colombia, la cual se extendió del 4 de octubre de 1983 al 15 de junio de 1987.

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Radicación n.° 80643 Aludió a las previsiones del Acuerdo 224 de 1966, la Ley 100 de 1993 y señaló que acorde con la Resolución 4250 del 28 de octubre de 1993, en principio, respecto de los tiempos laborados anteriores al 1 de octubre de 1993 no existía afiliación forzosa para las empresas petroleras y, por ende, no podría predicarse una omisión imputable al empleador. Sin embargo, señaló que conforme al artículo 72 de la Ley 90 de 1946 los empleadores debían efectuar los aprovisionamientos del capital necesario para efectuar los aportes para que el ISS asumiera dicha obligación. Adujo que, frente a la temática controvertida, la postura inicial de esta Corte determinó que no era dable exigir al empleador el pago de aportes durante un periodo en que no existía obligación de realizar la afiliación, criterio que fue cambiado en sentencia CSJ SL273002014 en donde se dejó sentado que todo empleador debía responder por los aportes a seguridad social, incluso respecto de aquellos tiempos en que no existía cobertura por parte de ISS. En consecuencia, estimó que, aunque el ISS no tuviera cobertura para la fecha de vigencia de la relación laboral, el empleador demandado tenía que asumir el pago del cálculo actuarial de dicho periodo. Manifestó que el cálculo actuarial debía pagarse con sus correspondientes «intereses», conforme se estimó en providencia CSJ SL16086-2015.

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Radicación n.° 80643 De otra parte, en lo atinente a la reliquidación pensional reclamada precisó que al actor le fue reconocida una pensión de vejez a través de la Resolución 117872 del 30 de mayo de 2013, conforme al artículo 33 de la Ley 100 de 1993, a partir del 1 de enero de 2011 y en cuantía inicial de $7.198.277. Dijo que no procedía la reliquidación pretendida con fundamento en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, toda vez que el actor, al trasladarse de régimen, perdió el beneficio de la transición, pues pese a retornar al ISS al no contar con 15 años laborados o cotizados con antelación al 1 de abril de 1994, no logró recuperarlo. Sustentó lo anterior en que el demandante contaba con un tiempo total cotizado y laborado de 14 años, 5 meses y 17 días.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Los recursos fueron interpuestos por el actor y la empresa Baker Hughes de Colombia, concedidos por el Tribunal y admitidos por esta Corporación (f.° 3).

La Corte mediante providencia del 12 de septiembre de 2018 (f.° 6 del cuaderno de la Sala) aceptó el desistimiento del recurso de casación interpuesto por la parte actora. En consecuencia, se procede a resolver el recurso extraordinario formulado por la empresa demandada.

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V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que se case la sentencia de segundo grado y, en su lugar se revoque íntegramente la

decisión de primera instancia, para que se absuelva de todas las pretensiones. De forma subsidiaria, pide que se case la sentencia en cuanto a la naturaleza de la obligación impuesta y/o de los factores y/o elementos que deben considerarse al establecer y cuantificar el monto de la misma, para que en sede de instancia, revoque la expresión «incluyendo las consecuencias por la mora» que aparece en los ordinales segundo y tercero del fallo de primer grado y, en su lugar, sea condenada a pagar únicamente el valor indexado de la provisión o aprovisionamiento monetario que debía hacer respecto del periodo comprendido entre el 4 de octubre de 1983 y el 15 de julio de 1987, para contribuir en la construcción de la pensión, y se confirme en lo restante. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, frente al cual presentó oposición la parte actora.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 259 del Código Sustantivo del Trabajo, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, 19 del Decreto 2665 del 1988, 33

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Radicación n.° 80643 de la Ley 100 de 1993, subrogado por el 9 de la Ley 797 de 2003, 63, 1613 a 17617 y 2341 del Código Civil en relación con los artículos 29 de la Constitución Política, 14 de la Ley 6 de 1945, 12 del Acuerdo 049 de 1990, 1, 2, 23, 36, 60 y

115 de la Ley 100 de 1993, 5 del Decreto 1887 de 1994; Resolución 4250 de 1993 emitida por el ISS y 127 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo. En la demostración del cargo, en lo fundamental, aduce que debe rectificarse el criterio de la Corte, para lo cual, luego de citar en extenso la providencia CSJ SL9856-2014, rad. 41745, señala que al existir una carencia normativa antes de la Ley 100 de 1993, no es dable imponer una consecuencia jurídica a los empleadores. En tal sentido, señala que la condición para que una obligación pueda ser exigible es que sea determinada, entonces, si tal y como lo ha reconocido la jurisprudencia no existía un mandato explícito que obligara a los empleadores a afiliar a sus trabajadores a un sistema de pensiones, «resulta imposible pensar en la hipótesis de una obligación incumplida». Señala que, si bien el empleador siempre ha tenido obligaciones nacidas de los servicios prestados por sus trabajadores, no es posible obligar a la empresa a un pago dirigido a construir la pensión del actor, dado que no existía un vínculo jurídico – acreedor y deudor – que ligara a las partes en relación con esa carga hipotética. Al respecto, resalta que no es materia de controversia que solo hasta la expedición de la Resolución 4250 del 28 de septiembre de 1993 emanada del ISS, surgió el deber de afiliar a los

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trabajadores del sector petrolero, esto es, emergió el vínculo jurídico que «cristaliza» la obligación. Dice que, contrario a lo expuesto en la sentencia CSJ SL9856-2014, el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 no clarificó la situación de los empleadores que no estuvieron obligados a afiliar a sus trabajadores a un sistema pensional, ya que la finalidad de esta disposición fue establecer que las jubilaciones continuarían siendo carga del empleador, prever que el ISS llegaría a subrogarlo y que las pensiones que dicho instituto reconociera en el futuro serían financiadas a través de los aportes. Cita los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 para destacar que las disposiciones que le dieron vida al primigenio sistema de seguridad social no les impusieron a los empleadores la obligación de habilitar los tiempos no cotizados a través de un cálculo actuarial. Al respecto, señala que la postura de esta Corporación, la cual permite que el trabajador consolide el derecho pensional a través de un cálculo actuarial sin que existiera para el empleador la obligación de afiliarlo, tiene «efectos devastadores» para los valores fundamentales del Estado Social del Derecho y los principios de seguridad jurídica, derechos adquiridos e irretroactividad de la ley. Luego de transcribir íntegramente la sentencia C-506 de 2001 a través de la cual se declaró exequible el literal c) del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, solicita que en caso de desestimarse el alcance principal debe

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accederse al secundario, esto es, como la falta de afiliación y cotización no se debió a un «proceder torticero» de su parte, ni a un incumplimiento o intención de causar un daño, no puede imponerse una condena indemnizatoria e involucrar los intereses de mora y las demás condenas resarcitorias «como en forma implícita lo envuelve la sentencia recurrida», sino que debe corresponder solo al valor indexado de la «provisión o aprovisionamiento monetario» que debió hacerse respecto del periodo transcurrido entre el 4 de octubre de 1983 y el 15 de julio de 1987.

VII. RÉPLICA La parte actora se opone al cargo, para lo cual sostiene que la recurrente no demostró que el Tribunal incurriera en error de hecho o de derecho, pues se limitó a argumentar la ausencia del deber de realizar los aportes con anterioridad a la Ley 100 de 1993.

Colpensiones indica que no se opone al recurso extraordinario, dado que la sentencia que lo decida no tiene la virtud de afectar sus intereses particulares ni agravar la condena.

VIII. CONSIDERACIONES En esencia, la censura en el cargo formulado presenta inconformidad contra la decisión de segundo grado con fundamento en la inexistencia de la obligación de afiliar al demandante al ISS, dado que para las empresas del sector

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Radicación n.° 80643 petrolero esta tan solo surgió con la expedición de la Resolución 4250 de 1993, esto es, con posterioridad a la terminación del nexo laboral; la errada postura expuesta por

esta Corporación en la sentencia CSJ SL9856-2014 y que en los artículos 76 de la Ley 90 de 1946, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 no les impusieron a los empleadores la obligación de habilitar los tiempos servidos no cotizados a través de un cálculo actuarial. Acorde con lo precedente, le corresponde a la Sala definir si el colegiado se equivocó al avalar la condena por concepto de cálculo actuarial pese a que la obligación de afiliación surgió con posterioridad al periodo en que laboró el actor. Dada la senda escogida, no existe controversia entre las partes sobre los siguientes supuestos fácticos definidos por el juez de apelaciones: (i) que el señor Luis Raimundo Afanador Chávez trabajó para Sudamericana de Perforaciones y Servicios, hoy Baker Hughes de Colombia del 4 de octubre de 1983 al 15 de junio de 1987; (ii) que en dicho lapso no se efectuaron cotizaciones al ISS porque las empresas petroleras no habían sido llamadas a afiliar a sus trabajadores al sistema y, (iii) que mediante Resolución 117872 del 30 de mayo de 2013, el ISS le reconoció pensión de vejez al demandante a partir del 1 de enero de 2011, en cuantía inicial de $7.198.277. Para definir la controversia, la Sala debe recordar que inicialmente el empleador era el llamado a asumir la pensión

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Radicación n.° 80643 debido a los servicios que le fueron prestados y que, con posterioridad, con la creación del ISS, el riesgo fue

subrogado por dicha entidad de forma paulatina y a medida que se iba ampliando el cubrimiento en las distintas regiones y municipios del país. Mediante la Ley 90 de 1946 se consagró un sistema de transición progresivo y gradual de normas y responsabilidades frente al riesgo de vejez, cuyas reglas se desarrollaron a través del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, normas que definieron bajo qué condiciones el Instituto de Seguros Sociales había subrogado total o parcialmente a los empleadores en el pago de las pensiones de jubilación establecidas en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y, en ese mismo orden, en qué eventos el empleador conservaba la obligación de reconocer y pagar esa prestación. Ahora, desde la misma Ley 90 de 1946, se estableció que para que el ISS asumiera el riesgo de vejez frente a servicios prestados con anterioridad a dicha normativa, el empleador debería aportar las cuotas partes correspondientes, ello con el objetivo que el empleador asuma las responsabilidades propias de su calidad. En efecto, en sentencia CSJ SL9865-2014 se dijo: […] Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la

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Radicación n.° 80643 protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas. Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar

dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo. […] En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes. (subrayado fuera del texto original). Si bien la Corte tuvo con anterioridad diversos criterios en punto a la responsabilidad del empleador ante la ausencia de aportes a pensión en periodos de tiempo en que no existía obligación de cotizar, pues inicialmente sostuvo que no se le podía endilgar responsabilidad y en otras ocasiones, que el empleador debía contribuir a la financiación de la prestación por vejez con ocasión de la

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Radicación n.° 80643 prestación de sus servicios, en la actualidad existe una sólida postura jurisprudencial tendiente a que el empleador asuma responsabilidad por los tiempos trabajados y no cotizados, a través del pago del cálculo actuarial a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador pueda completar la densidad de cotizaciones exigida por la ley, al margen de las razones que hubieran originado tal situación. En efecto, mediante la sentencia CSJ SL9856-2014 la Sala estableció: (i) que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera

incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; (ii) que los periodos de no afiliación por falta de cobertura debían estar a cargo del empleador, por ser responsable del riesgo pensional, y (iii) que en los casos que el trabajador no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, lo procedente es «facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social». Esta Sala comparte plenamente el criterio expuesto en tal providencia, en virtud de la cual el empleador tiene responsabilidad por los tiempos trabajados y no cotizados, a través del pago del cálculo actuarial, al margen de que tal situación hubiera estado originada en que para el lapso en el que se extendió el contrato de trabajo no había sido llamado a afiliar a sus trabajadores.

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Radicación n.° 80643 Además, la Corte estima pertinente destacar que por los periodos en que no se efectuaron aportes por falta de cobertura del sistema, el empleador conserva responsabilidades que se encuadran dentro del literal c) del parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, tal y como ocurrió en el sub lite. En efecto, en sentencia CSJ SL21382016 se indicó: En torno a este tópico, desde el punto de vista jurídico, la Corte ha precisado que los riesgos pensionales en cabeza del empleador solo cesan con la subrogación a la respectiva entidad de

seguridad social, de manera que los tiempos de servicios no cotizados, por falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales, no pueden ser desconocidos y el empleador conserva una responsabilidad financiera respecto de los mismos, que se traduce en el pago de un cálculo actuarial. […] En ese sentido, se repite, por los tiempos en que no se efectuaron las cotizaciones, por falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales, el empleador conservaba responsabilidades pensionales que permitían encuadrarlo dentro de las premisas del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. En segundo lugar, desde el punto de vista fáctico, propio del segundo cargo, si bien es cierto que en un proceso judicial anterior se descartó que el empleador tuviera a su cargo el reconocimiento de la pensión de jubilación, eso no impedía que se concluyera, como lo hizo el Tribunal, que, en todo caso, conservaba obligaciones pensionales que se traducían en la emisión de un cálculo actuarial. Precisamente, la evolución de la jurisprudencia que se mencionó en líneas anteriores ha tendido a establecer que en lugar del reconocimiento de la pensión a cargo del empleador, por períodos de no afiliación, la solución más acorde a los principios y finalidades del sistema de seguridad social es el pago de los tiempos omitidos, a través de cálculos actuariales. Así las cosas, no tendría relevancia alguna el desconocimiento de los medios de convicción que menciona el recurrente, esto es, la demanda inicial, las sentencias de primera y segunda instancia emitidas en el proceso anterior en el que se le absolvió a la

Federación del pago de la pensión de jubilación, pues, además de que la prestación pensional que aquí se cuestiona es la de vejez y no la de jubilación, se insiste, el hecho de que la Federación no tenga a su cargo la pensión de jubilación no lo exime de otras cargas pensionales, como la de contribuir para la financiación de

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Radicación n.° 80643 la prestación pensional por el tiempo efectivamente laborado por el trabajador. (subraya la Sala). Ahora, tal y como ya ha tenido oportunidad la Sala de precisarlo, «la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales» con la afectación de principios y valores de orden superior deben prevalecer. Con tal norte, no es el trabajador el llamado a asumir la «orfandad legislativa» en un ordenamiento jurídico que parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral, de ahí que el empleador debe asumir el cálculo actuarial, método que ha sido considerado como una solución adecuada y suficiente. Sobre el particular, la Corte en providencia CSJ SL173002014 explicó: En efecto, el concepto de que no existía norma reguladora del pago de las cotizaciones en cabeza del patrono en el período en que no existió cobertura del I.S.S., equivale a trasladar al trabajador las consecuencias de la orfandad legislativa de la época, solución que no se compadece con el contexto de un ordenamiento jurídico que parte de reconocer un desequilibrio

en la relación contractual laboral, en tanto esos períodos no cotizados tienen incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional y en todo caso propiciaría un enriquecimiento sin causa al permitir un desequilibrio patrimonial, que carece de justificación. Desde luego, el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es que quede desprovisto de la atención plena e integral, que se le debe por el trabajo desarrollado. Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora

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Radicación n.° 80643 porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho. El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los

mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente. (Subrayado de la Sala). Acorde con todo lo anterior, en la actualidad existe un criterio sólido y reiterado en pu