CSJ - SL2830-2020

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL2830-2020 Radicación n.° 64941 Acta 28 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual. Bogotá, D. C., cuatro (4) de agosto de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA ZULMA GIRALDO BOTERO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de junio de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente en contra de la FUNDACIÓN SAN JUAN DE DIOS

EN LIQUIDACIÓN, LA-NACIÓN MINISTERIO DE

HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, BENEFICENCIA DE

CUNDINAMARCA, BOGOTÁ D.C. y solidariamente en contra

del DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA.

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Radicación n.° 64941

I. ANTECEDENTES María Zulma Giraldo Botero convocó a juicio a la

Fundación San Juan de Dios, La-Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Beneficencia de Cundinamarca, Bogotá D.C. y solidariamente al Departamento de Cundinamarca, con el fin de que se condenara al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación convencional a partir del 21 de diciembre de 2006; junto con el retroactivo pensional, los intereses moratorios, la indexación de la primera mesada y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que prestó sus servicios a la Fundación San Juan de Dios en el Instituto Materno Infantil desde el 3 de abril de 1984 hasta el 20 de diciembre de 2006; que desempeñó el cargo de «Auxiliar de Enfermería Diurna»; que era afiliada al sindicato SINTRAHOSCLISAS; y que entre esa organización sindical y la Fundación San Juan de Dios, se celebró una convención colectiva de trabajo el 9 de junio de 1982 de la cual era beneficiaria. Narró que en ese acuerdo colectivo, en el capítulo IV, artículo 30, se consagró para los trabajadores de la Fundación San Juan de Dios el reconocimiento de una pensión de jubilación extralegal a favor de «aquellos […] que cumplan o hayan cumplido veinte años (20) de labor en la Institución cualquiera que sea su edad». Resaltó que esa prestación se otorgaría a solicitud del trabajador o por determinación de la entidad; que su monto no podía ser

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Radicación n.° 64941 inferior al 75% del salario mensual que haya devengado el empleado en el momento del retiro; que su última asignación mensual ascendió a la suma de $925.424,53; y que esa entidad le pagó todos los salarios hasta el 20 de diciembre de 2006. Arguyó que la Fundación San Juan de Dios era la encargada de administrar los Hospitales San Juan de Dios y el Instituto Materno Infantil; que a través de la sentencia del Consejo de Estado del 8 de marzo de 2005 se declaró la nulidad de los decretos que crearon la aludida Fundación y

en consecuencia, los bienes de estas entidades «pasaron nuevamente a la Beneficencia de Cundinamarca»; que a través de la sentencia CC SU484-2008, la Corte Constitucional dispuso las obligaciones pensionales de la Fundación San Juan de Dios, en cuanto al pago de aportes para el periodo del 1° de enero de 1994 al 14 de junio de 2005. Finalmente, indicó que solicitó ante la demandada, el reconocimiento de la pensión de jubilación en los términos de la convención colectiva de trabajo, el 29 de junio de 2004, con lo cual agotó la reclamación administrativa. Al dar contestación a la demanda, La-Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opuso a las pretensiones de la demanda inaugural. Argumentó en su defensa, que ninguno de los pedimentos estaba llamado a prosperar, toda vez que la actora no prestó ningún servicio a ese ente ministerial y por tanto, no es dable predicar la existencia de ningún tipo de vinculación contractual o extracontractual.

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Radicación n.° 64941 Propuso como excepción previa la de falta de jurisdicción y competencia, así mismo las de mérito que denominó: inexistencia de la relación laboral; inexistencia de solidaridad o de vínculo entre la demandada y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público; falta de legitimación en la causa por pasiva; prescripción; «La-Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público ha pagado lo que le corresponde […] en virtud de lo dispuesto en la Ley 715 de 2001» y que ese

ente ministerial no es administradora de fondos de pensiones, ni empleador de la demandante. La Fundación San Juan de Dios en liquidación, contestó el libelo genitor e igualmente se opuso a las pretensiones. Indicó que el reconocimiento de la prestación extralegal era improcedente, dado que la actora no podía ser beneficiara de ningún acuerdo colectivo, conforme lo dispuesto en el artículo 416 del CST, debido a la condición de empleada pública. Enlistó como excepciones previas las de falta de jurisdicción y competencia; prescripción e inexistencia de la demandada. Del mismo modo, propuso las de fondo que denominó: pago; compensación; falta de causa; cobro de lo no debido; inexistencia de la obligación; buena fe; prescripción y la genérica. A su turno, el Departamento de Cundinamarca, respondió el libelo e indicó que se oponía a todas las peticiones de la demanda inaugural, ya que afirmó que la

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Radicación n.° 64941 declaratoria de nulidad de los decretos que crearon a la Fundación San Juan de Dios contemplada en la sentencia dictada por el Consejo de Estado en el año 2005, en manera alguna tienen como consecuencia jurídica que ese ente departamental sea el llamado a responder por las presuntas obligaciones nacidas en cabeza de la Fundación accionada. Propuso la excepción previa de falta de reclamación administrativa; así como las de fondo: falta de legitimación en la causa para ser demandada; cobro de lo no debido; e inexistencia de relación causal entre ese departamento y la demandante. La Beneficencia de Cundinamarca, contestó el libelo

genitor y expresó que las pretensiones incoadas no estaban llamadas a prosperar, toda vez que la fuente de las obligaciones reclamadas es la convención colectiva de trabajo celebrada entre la demandante y la Fundación San Juan de Dios, acuerdo colectivo frente del cual no se puede derivar ninguna obligación en cabeza de la Beneficencia de Cundinamarca. Enlistó las excepciones previas de prescripción y falta de jurisdicción y de mérito, las que denominó: falta de legitimación en la causa por pasiva; cobro de lo no debido; e improcedencia de la aplicación de la convención colectiva por falta de requisitos. Por último, Bogotá D.C. al contestar la demanda inaugural, indicó que la promotora del proceso nunca estuvo

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Radicación n.° 64941 vinculada laboralmente con esa entidad y, mucho menos, suscribió convenciones colectivas de trabajo con los trabajadores de la Fundación San Juan de Dios, por lo tanto, la prestación pensional extralegal reclamada no está llamada a prosperar. Propuso como excepciones previas las siguientes: falta de reclamación administrativa y falta de integración de litisconsorcio necesario; de fondo las que denominó: «falta de los requisitos esenciales para determinar la calidad de trabajador oficial del demandante»; falta de legitimación en la causa por pasiva en relación con Bogotá D.C.; cobro de lo no debido; ausencia en la causa para pedir; inexistencia de las obligaciones demandadas; oposición a la cancelación de intereses moratorios; prescripción; buena fe; pago y la genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, al que correspondió dirimir el trámite de la primera instancia, profirió fallo el 14 de diciembre de 2012,

en el que resolvió:

PRIMERO: ABSOLVER a la FUNDACIÓN SAN JUAN DE DIOS

EN LIQUIDACIÓN, LA-NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y

CRÉDITO PÚBLICO, NACIÓN-MINISTERIO DE LA

PROTECCIÓN SOCIAL (sic), BENEFICENCIA DE CUNDINAMARCA, DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA Y BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL, de las pretensiones incoadas en su contra por el señor (sic) ZULMA GIRALDO BOTERO, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: COSTAS a cargo del (sic) accionante.

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TERCERO: CONSULTAR el presente fallo ante el Honorable Tribunal Superior de Bogotá, de no ser apelado.

Contra la anterior decisión, la parte actora presentó recurso de apelación, el cual fue debidamente concedido.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, mediante sentencia proferida el 28 de junio de 2013, resolvió confirmar íntegramente el fallo de primer grado e imponer costas en ambas instancias a cargo de la recurrente demandante.

De conformidad con lo expuesto en el recurso de apelación, indicó que en primer término, se debía establecer la naturaleza de la relación laboral que ligó a las partes, respecto del carácter público de la Fundación San Juan de Dios, de conformidad con los efectos jurídicos de la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 8 de marzo de 2005, a través de la cual se declaró la nulidad de los Decretos 290 de 1973; 1374 de 1979 y 371 de 1998, en particular, porque el reproche del apelante, se circunscribe a que esta sentencia produce efectos jurídicos solamente hacia el futuro y por ende, durante el periodo que estos decretos permanecieron vigentes, gozaron de presunción de legalidad. Sobre el particular, comenzó por señalar que debía tenerse en cuenta que es la ley, la que define y determina

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Radicación n.° 64941 cuales son las normas que gobiernan las relaciones de los empleados públicos y trabajadores oficiales; de modo que la decisión del presente asunto, debe estar en sujeción al efecto retroactivo de la sentencia de nulidad de los decretos que dieron creación a la Fundación San Juan de Dios, máxime, cuando dicha providencia contiene las directrices necesarias para dirimir el conflicto jurídico suscitado. Después de transcribir in extenso la sentencia de nulidad dictada por el Consejo de Estado el 8 de marzo de 2005, resaltó que allí se dejó consignado que la Fundación San Juan de Dios debía ser considerada como un establecimiento público, toda vez que los decretos acusados,

«violan las normas de orden superior, tanto de la Carta Política de 1886, cuya vigencia se expidieron los dos primeros decretos declarados nulos en la sentencia, así como los de la Carta de 1991», concretamente, los artículos 121, 189, 298, 300 y 326, aplicables con el artículo 4º ibídem. Aunado a ello, el Tribunal razonó lo siguiente: Siguiendo el derrotero expuesto, se advierte que la solución expuesta se aviene a la resolución del conflicto contenido en la sentencia de nulidad […] advirtiendo que del nuevo examen de la naturaleza jurídica de la FUNDACIÓN SAN JUAN DE DIOS, se observa que la conclusión adoptada en el presente proveido, se ajusta mejor al entendimiento jurídico por guardar correspondencia con las disposiciones constitucionales en virtud de las cuales obliga a aplicar las mismas en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica (Art. 4° C.N) como acontece en el caso subjudice, según desarrollo expuesto.

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Radicación n.° 64941 Explicado ello, aseguró que no se podía desconocer que la entidad demandada ostentaba la naturaleza jurídica de un establecimiento público y era al tenor de dicho presupuesto, que debía examinarse en el caso concreto, el tipo de vinculación que ligó a la señora María Zulma Giraldo Botero con el Instituto Materno Infantil, teniendo en cuenta que en el proceso se acreditó que prestó sus servicios como

«AUXILIAR DE ENFERMERIA DIURNA».

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 26 de

la Ley 10 de 1990 y 5º del Decreto 3135 de 1968, afirmó que era posible colegir que la labor que desempeñó la promotora del proceso estaba enmarcada como empleada pública, toda vez que venía vinculada a un establecimiento público y no demostró en el proceso, que sus funciones en el cargo de «AUXILIAR DE ENFERMERIA DIURNA», estuviesen destinadas al mantenimiento de la planta física de la Fundación o de servicios generales de la institución; por lo tanto, ello impedía el análisis de las reclamaciones laborales extralegales derivadas del contrato de trabajo alegado en la demanda inaugural, concretamente la pensión de jubilación convencional, lo cual conducía a confirmar el fallo absolutorio del a quo. En tal sentido aseguró el juez de alzada, que procedía «inaplicar» los decretos en comento, toda vez que la Fundación San Juan De Dios debe ser considerada como un establecimiento público de carácter nacional y por lo tanto, el personal a su servicio se debe clasificar en empleados públicos y trabajadores oficiales, «bajo el supuesto de que

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Radicación n.° 64941 haya personal que labore en cargos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales». Agregó que en caso de considerarse empleados públicos, ello impide que los «créditos laborales se liquiden conforme a la normatividad propia del sector privado», en el entendido que la clasificación de los empleados se define exclusivamente por la ley. Finalmente, el Tribunal agregó: De lo expuesto, deviene la absolución de las demandadas, en el

entendido que la jurisdicción laboral en su especialidad laboral conoce de los conflictos jurídicos que se originan directa o indirectamente en el contrato de trabajo que se afirmó en la demanda. Lo anterior, advirtiendo la Sala que la competencia de que trata el artículo 2º del CPTSS, modificado por la Ley 712 de 2001, artículo 2º, se determina por la afirmación de la existencia de un contrato de trabajo propuesta por la parte actora al inicio del juicio, sin perjuicio de la obligación positiva del juez de absolver de las pretensiones, que tengan tal apoyo cuando no se establezca esa clase de relación laboral. Por último, afirmó que esa decisión absolutoria se hacía extensiva a la entidad convocada a juicio en solidaridad, esto es, el Departamento de Cundinamarca. Bajo esos argumentos, confirmó íntegramente la decisión absolutoria del a quo, imponiendo costas de ambas instancias a cargo de la demandante.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

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V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque en su integridad el fallo absolutorio del a quo y se accedan a las súplicas de la demanda inicial.

Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula tres cargos, respecto de los cuales todas las entidades convocadas al proceso presentaron réplica en

forma oportuna, que se estudiarán conjuntamente, toda vez que contienen un desarrollo y argumentación que se complementa, denuncian similar elenco normativo y persiguen el mismo fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos 45 y 48 de la Ley 270 de 1996, que condujo a la aplicación indebida de los siguientes artículos: 22, 23 y 24 del CST, subrogados los dos últimos por el 1º y 2º de la Ley 50 de 1990; 5º del Decreto 3135 de 1968; 42 de la Ley 11 de 1986; los Decretos 290 de 1979; 1374 de 1979 y 371 de 1998 y el parágrafo numeral 2º del artículo 26 de la Ley 10 de 1990, así como el numeral 2º del artículo 66 del CCA y el 2º de la Ley 712 de 2001.

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Radicación n.° 64941 En la demostración del cargo, la recurrente denuncia que, con la decisión absolutoria adoptada por el Tribunal, se violó de manera directa los artículos 45 y 48 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, al concederle efectos retroactivos a la sentencia de nulidad de los decretos mencionados, emitida por el Consejo de Estado el 8 de marzo de 2005, ejecutoriada el «14 de junio» de igual año y darle a la relación laboral acaecida entre el 3 de abril de 1984 y el 14

de junio de 2005, el carácter de legal y reglamentaria, y las consecuencias que de este estatus jurídico se derivan, cuando realmente el vínculo es de carácter particular, regido por el artículo 22 del CST y demás normas concordantes. Sostiene que se desconoció la presunción de legalidad que amparaba los Decretos 290 del 15 de febrero de 1979, 1374 del 8 de junio de 1979 y 371 del 23 de febrero de 1998, y además que no tuvo en cuenta que éstos sólo perdieron fuerza de ejecutoria, a partir de la firmeza de la decisión del Consejo de Estado del 14 de junio de 2005, con lo que se aplicó de manera indebida el artículo 66, numeral 2º del CCA. Después de citar los artículos 45 y 48 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, indica que al amparo de los citados Decretos 290 de 1979; 1374 de 1979 y 371 de 1998, se le concedió personería jurídica a la Fundación San Juan De Dios, como una sociedad civil de carácter privado que desarrolló actos y contratos de carácter particular con sus trabajadores entre ellos la vinculación

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Radicación n.° 64941 laboral de la demandante, dada la naturaleza jurídica que esas disposiciones le otorgaron. Explica que con el primer decreto, se otorgó personería jurídica a la Fundación San Juan de Dios, de derecho privado, que prestaba los servicios de Salud a los sectores menos favorecidos, vinculada al Sistema Nacional de Salud

conforme al artículo 5 del Decreto Ley 56 de 1965; con el segundo se adoptaron sus Estatutos y con el tercero se reformaron. Asevera que en desarrollo de esos decretos declarados nulos, que se presumían legales, se consumó una relación de carácter particular, regida por el Código Sustantivo de Trabajo, con base en la cual se concedieron a la trabajadora, unos derechos de carácter convencional y prestaciones legales y extralegales, los cuales pasaron a ser parte de su patrimonio, que no pueden ser desconocidos por una sentencia futura que dejó sin sustento los actos administrativos de carácter general, que en su momento protegían esa situación y regularon esa vinculación laboral, sin que la decisión del Consejo de Estado determinara efectos retroactivos. En respaldo de esa argumentación trajo a colación la sentencia CSJ SL, 30 oct. 2012, rad. 45664. Por todo lo anterior, concluye que el Tribunal erró al otorgarle durante toda la prestación del servicio de la demandante, la condición de establecimiento público a la Fundación San Juan de Dios y por ende la de empleada pública, que sólo la adquirió con posterioridad al 14 de junio

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Radicación n.° 64941 de 2005, cuando en realidad, entre ésta fecha y el inicio del contrato de trabajo, el 3 de abril de 1984, la actora laboró 20 años como servidora particular, que la hacen acreedora a la pensión de jubilación con base en el artículo 30 de la convención colectiva de trabajo.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía

directa en el concepto de interpretación errónea del artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, que llevó a la aplicación indebida del artículo 42 de la Ley 11 de 1986, los Decretos 290 del 15 de febrero de 1979, 1374 del 8 de junio de 1979, y 371 del 23 de febrero de 1998 y el parágrafo del numeral 2, del artículo 26 de la Ley 10 de 1990, 66 numeral 2 del CCA y 2 de la Ley 712 de 2001. Expone en la argumentación de este cargo, que el fallador de alzada interpretó erróneamente el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, al darle a esta norma un alcance que no tenía. Argumenta que el juez de apelaciones con base en ésta disposición, señaló que si bien los Decretos 290 de 1979, 1374 de 1979 y 371 de 1998, le daban a la Fundación San Juan de Dios el carácter particular, lo cierto es que, en el presente asunto tenía mayor jerarquía lo dispuesto en el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968; razonamiento que lo condujo a afirmar erradamente que, la demandante laboró para un establecimiento público y al no estar dentro de las

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Radicación n.° 64941 excepciones fijadas en esa norma y en el parágrafo del numeral 2 del artículo 26 de la Ley 10 de 1990, ostentaba la calidad de empleada pública. En el mismo sentido, destaca que al aplicar esa norma como solución al caso controvertido, esto es, el artículo 5 del

Decreto 3135 de 1968 y, por ende, la excepción de inconstitucionalidad del artículo 4 de la Constitución Política, aplicada a los Decretos 290 de 1979, 1374 de 1979 y 371 de 1998, se le dio a esa disposición un alcance que no tenía y con ello se violó el principio de legalidad que los amparaba y la presunción de buena fe con que se emiten las leyes, cuya vigencia está dada en el tiempo, a partir del momento de su promulgación en el diario oficial y no podrá desconocerse, mientras no exista norma que disponga lo contrario o no haya sido decretada su nulidad por la jurisdicción contenciosa administrativa.

VIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada por violación directa de la ley sustancial, en el concepto de infracción directa de los artículos 22 y 23 del CST, en concordancia con el artículo 2º de la Ley 50 de 1990, que reformó el 24 del CST, que llevó a la aplicación indebida de los artículos 5º del Decreto 3135 de 1968, 42 de la Ley 11 de 1986, los Decretos 290 del 15 de febrero de 1979, 1374 del 8 de junio de 1979, y 371 del 23 de febrero de 1998 y el parágrafo del numeral 2 del artículo 26 de la Ley 10 de 1990; y 66 numeral 2 del CCA.

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Radicación n.° 64941 En la sustentación del ataque, el censor expone que a

pesar de que se tuvo por demostrado en el proceso que la actora ostentó la condición de trabajadora particular de la Fundación San Juan de Dios en vigencia de los Decretos 290 de 1979, 1374 de 1979 y 371 de 1998, el juez de segundo grado se rebeló respecto de ello, al darle efectos retroactivos a la sentencia de nulidad que profirió el Consejo de Estado el 8 de marzo de 2005, desconociendo lo fijado en el artículo 22 del CST y los elementos constitutivos del contrato de trabajo. Por ende, asegura que en el sub examine se aplicó indebidamente el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968 y el parágrafo del numeral 2 del artículo 26 de la Ley 10 de 1990, a una situación fáctica que no correspondía y que estuvo regida por las disposiciones del CST.

IX. LAS RÉPLICAS El Departamento de Cundinamarca se opone a la prosperidad de las acusaciones formuladas, ya que asegura que la naturaleza del vínculo no corresponde a la voluntad de las partes, sino que es la ley la que define tal asunto, por tal motivo, asegura que no es acertado reprochar un desacierto jurídico frente al artículo 5º del Decreto 3135 de

1968. De otro lado, sostiene que tampoco erro el Tribunal en la clasificación de trabajadores oficiales y servidores públicos, conforme lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 10 de 1990, toda vez que se tuvo por acreditado en el plenario que las labores que desempeñaba la demandante como

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Radicación n.° 64941 «Auxiliar de Enfermería Diurna» no son de obra pública y, por

tanto, era considerada empleada pública. Bogotá D.C., presentó su oposición a los cargos, bajo la consideración que la declaratoria de nulidad dictada por el Consejo de Estado fue proferida con efectos ex tunc, es decir, ello implica que el acto viciado de nulidad, consecuentemente por su declaratoria, las cosas vuelven al estado en que se hallaban antes de que se profiriera dicho acto, es decir, tiene efecto retroactivo. Por esa razón, indicó que ninguno de los reproches podía prosperar. A su turno, la Beneficencia de Cundinamarca itera que el Tribunal no incurrió en ninguno de los errores acusados, dado que el fundamento legal que se adoptó en la alzada fue acertado, en la medida que a través de la decisión del Consejo de Estado del 8 de marzo de 2005, se anularon los decretos que establecían el carácter de entidad privada de la Fundación San Juan de Dios y en virtud de esa declaratoria, esa entidad regresó a ostentar su calidad de establecimiento público de orden departamental y en virtud de ello, no cabe la menor duda que sobre la demandante opera la regla general de ser empleada pública en los términos del artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, dadas las funciones desempeñadas en el cargo de «Auxiliar de Enfermería Diurna». La Fundación San Juan de Dios, señala que la decisión adoptada por el Tribunal en momento alguno desconoció los lineamientos legales, facticos y jurisprudenciales, en cuanto a la índole de la relación laboral existente entre la Fundación

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Radicación n.° 64941 San Juan de Dios y la demandante, en razón a que dio cabal aplicación al criterio orgánico, el cual dispone que la calidad de los funcionarios deriva de la naturaleza propia de la entidad para quien laboran. Agrega que conforme a la sentencia del Consejo de Estado, del 8 de marzo de 2005, en la cual se declaró la nulidad de los decretos de creación de esa entidad, por la cual se suple la voluntad del fundador y se reforman los estatutos, señalando de manera clara, que la naturaleza jurídica de la extinta Fundación San Juan de Dios y sus dos centros hospitalarios (Hospital San Juan de Dios e Instituto Materno Infantil), corresponde a un establecimiento público, por tal razón, todos sus funcionarios serán considerados generalmente empleados públicos. Por todo ello, la censura resalta que: […] conforme a los efectos EX - TUNC de las sentencias de nulidad proferidas por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, queriendo ello decir que los efectos se producen a partir de la de la expedición del acto anulado, el vínculo que ató a todos los ex funcionarios de la Fundación San Juan de Dios hoy en Liquidación, independientemente de la denominación que en su momento se le hubiere dado, fue una relación legal y reglamentaria de libre nombramiento y remoción propia de los empleados públicos, a los cuales por disposición expresa de la legislación nacional vigente, les está prohibido suscribir convenciones colectivas y por ende obtener prerrogativas convencionales. Finalmente, La-Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público, expone en su réplica argumentos similares a los

reseñados previamente y agrega que conforme a la sentencia dictada por el Consejo de Estado, se debe considerar que las

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Radicación n.° 64941 personas que prestaron servicios al Hospital San Juan de Dios siempre tuvieron la calidad de empleados públicos, salvo los de sostenimiento y construcción de obras públicas; por lo que aquellos que ostenten la condición inicial, no podrán reclamar beneficios convencionales ni ser considerados como trabajadores del sector privado.

X. CONSIDERACIONES De conformidad con lo planteado por la censura en los tres cargos, se observa que la controversia puesta a consideración de la Corte, se circunscribe a dos aspectos principales: El primero, consistente en definir si el Tribunal erró en darle «aplicación retroactiva» a la sentencia del Consejo de Estado que declaró la nulidad de los decretos que dieron creación a la Fundación San Juan de Dios y, al considerar consecuentemente que, la señora María Zulma Giraldo Botero fue servidora pública de la entidad accionada durante todo el tiempo de su vinculación.

El segundo punto, establecer si el ad quem erró en la interpretación del artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, al concluir que la señora Giraldo Botero ostentó la condición de empleada pública, según la labor ejecutada de «Auxiliar de Enfermería Diurna», con lo cual en decir de la censura, se desconoció que su vinculación con la Fundación accionada fue a través de un contrato de trabajo como trabajadora

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particular y, por ende, tenía derecho al reconocimiento como al pago de la pensión de jubilación convencional reclamada. La Sala examinará las temáticas referenciadas, en el orden propuesto por la recurrente, tal como se ilustra a continuación.

1. Sentencia del Consejo de Estado dictada el 8 de marzo de 2005.

Sobre este primer tópico, conviene memorar que, en esa providencia, el Consejo de Estado declaró la nulidad de los Decretos 290 del 15 de febrero de 1979, 1374 del 8 de junio de 1979 y 371 del 23 de febrero de 1998, a través de los cuales se dio creación a la Fundación San Juan de Dios, como entidad de carácter particular. En esa providencia, el máximo órgano de la jurisdicción contenciosa administrativa, coligió que la naturaleza de la Fundación San Juan de Dios y de sus centros hospitalarios, esto es, el Hospital San Juan de Dios y el Instituto Materno Infantil debían regresar a la condición que ostentaban antes de la expedición de los Decretos 290 del 15 de febrero de 1979, 1374 del 8 de junio de 1979, y 371 del 23 de febrero de 1998, esto es, como un establecimiento público de beneficencia del Estado. Así, se dejó sentado en la aludida providencia proferida por el Consejo de Estado, el 8 de marzo de 2005, en el proceso

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Radicación n.° 64941 con número radicado 11001-03-24-000-2001-00145-01,

cuando al efecto se consideró: Es evidente que del detenido análisis histórico y normativo que efectuó la Sala de Consulta y Servicio Civil el 14 de mayo de 1985, acogido en parte en el dictamen de fecha 20 de octubre de 1986, al que se remite la Sala en esta oportunidad, no se colige que el Hospital San Juan de Dios hubiese sido, hasta antes del año de 1979, una institución de utilidad común o Fundación de carácter privado, pues si bien nació como expresión de la voluntad particular según la cual en los terrenos donados por Fray Juan de Los Barrios y Toledo funcionaría una institución de salud que albergaría a los pobres y necesitados, no lo es menos que el tratamiento que recibió con anterioridad a la expedición de los actos acusados fue el de un establecimiento de beneficencia de propiedad del Estado que hasta antes de la fecha últimamente indicada nunca se constituyó como persona jurídica autónoma. (Subrayado original del texto). Conforme lo anterior, en la citada providenci