CSJ - SL2836-2018

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL2836-2018 Radicación n.° 65924 Acta 23 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de julio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 31 de octubre de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró MARIA ELVIA GARCÍA PAYAN contra la sociedad recurrente.

I. ANTECEDENTES La citada accionante convocó a juicio a la demandada con el fin de que por vía de excepción de inconstitucionalidad se condenara el reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes, en calidad de compañera permanente del

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Radicación n.° 65924 señor Hernán Fernández, el cual falleció el 26 de julio de

2007. Así mismo, solicitó la cancelación del retroactivo pensional, los intereses moratorios, lo que se demuestre ultra o extra petita y las costas del proceso.

Como fundamento de sus pretensiones, manifestó que Hernán Fernández, quien era su compañero permanente, falleció el 26 de julio de 2007; que para ese momento el difunto se encontraba cotizando al régimen de seguridad social en pensiones a Porvenir S.A., y acumulaba «77,14» semanas cotizadas dentro de los tres años inmediatamente

anteriores a la fecha de su muerte, es decir, entre el 26 de julio de 2004 y ese mismo mes y día del año 2007. Expuso que inicialmente, el 14 de diciembre de 2007, presentó ante la AFP demandada una solicitud de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y del auxilio funerario, para lo cual, aportó todos los documentos que fueron solicitados para dicho otorgamiento, sin embargo, señaló que dicha solicitud fue negada por la entidad accionada, mediante el oficio n.° 0203802016594100 del 15 de mayo de 2008. Negativa que fue reiterada al responder la solicitud que nuevamente presentó la actora, el 25 de febrero de 2011. Al dar contestación a la demanda, Porvenir S.A. se opuso a la totalidad de las pretensiones formuladas en su contra. En cuanto a los hechos, aceptó como ciertos únicamente los siguientes: i) que para el momento en que falleció el señor Hernán Fernández, esto es, el 26 de julio de

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Radicación n.° 65924 2007, éste se encontraba cotizando a Porvenir S.A. para los riesgos de pensión; ii) que entre el 26 de julio de 2004 y el 26 de julio de 2007, el afiliado reportó «77.14» semanas cotizadas, y iii) que la demandante radicó dos solicitudes de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y el pago del auxilio funerario, peticiones que fueron negadas, por cuanto el causante no dejó acreditados los requisitos legales para que sus beneficiarios accedieran a ese derecho. De los demás

supuestos fácticos, dijo que no eran ciertos o que simplemente no le constaban. En su defensa, precisó que la negativa a la prestación reclamada, se fundamentó en que el señor Hernán Fernández no dejó cumplidos la totalidad de los requisitos consagrados en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, normativa que le era aplicable, toda vez que regía para el momento en que éste falleció. Expuso que esa normativa exige para dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, que además de reunir las 50 semanas de cotización en los tres años inmediatamente anteriores a su deceso, también acredite el asegurado el requisito de la fidelidad, el cual consiste en «que el afiliado fallecido mayor de 20 años de edad, hubiese cotizado al Sistema General de Pensiones el veinte (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de fallecimiento». Precisó que para cumplir con la citada exigencia de fidelidad, el causante debió cotizar entre el 20 de junio de 1967 (data en que cumplió 20 años de edad) y el 26 de julio de 2007 (fecha de su deceso) un total de «384» semanas, y

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Radicación n.° 65924 como únicamente reportó «144» en ese periodo, no había lugar a reconocer el derecho pensional a la demandante. Propuso como excepciones de fondo, las siguientes: inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, «falta de causa en las pretensiones de la demanda y falta de acreditación de los requisitos legales para acceder a la

pensión de sobrevivencia», «efectos hacia el futuro del aparte de la norma declarada inexequible», falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe, prescripción, compensación y la genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cali, al que correspondió el trámite de la primera instancia, profirió fallo el 17 de abril de 2013, en el que condenó a la AFP Porvenir

S.A., en los siguientes términos: PRIMERO: CONDENAR a LA SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., representada legalmente por MARIA TERESA VILLAFAÑE o quien haga sus veces, a reconocer y pagar una vez ejecutoriada esta providencia en favor de la señora MARIA ELVA (sic) GARCIA PAYAN identificada con la cedula de ciudadanía No. 38.960.496 de Cali, la pensión de sobrevivientes en su condición de compañera permanente del señor HERNAN FERNANDEZ, con efectos a partir del 25 de abril de 2008 y en adelante de forma vitalicia, en cuantía equivalente al salario mínimo legal mensual vigente en cada periodo, con los incrementos legales y mesadas adicionales, y mientras subsista el derecho. El valor de la pensión no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente en cada periodo subsiguiente a la fecha anterior, conforme lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: CONDENAR a LA SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., representada legalmente por MARIA TERESA VILLAFAÑE o quien haga sus veces, a reconocer y

pagar una vez ejecutoriada esta providencia en favor de la señora MARIA ELVA (sic) GARCIA PAYAN identificada con la cedula de ciudadanía No. 38.960.496 de Cali, la suma de treinta y tres millones,

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Radicación n.° 65924 setecientos catorce mil ciento cincuenta pesos M/cte. ($33.714.150.00), como valor del retroactivo de la pensión de sobrevivientes causado desde el 25 de abril de 2008 hasta el 30 de marzo de 2013.

TERCERO: CONDENAR a LA SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., representada legalmente por MARIA TERESA VILLAFAÑE o quien haga sus veces, a reconocer y pagar una vez ejecutoriada esta providencia en favor de la señora MARIA ELVA (sic) GARCIA PAYAN identificada con la cedula de ciudadanía No. 38.960.496 de Cali, los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, contabilizados a partir del 25 de abril de 2008 y en adelante hasta que se realice el pago de las mesadas pensionales adeudadas, a la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectué el pago.

CUARTO: ABSOLVER a LA SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. de las demás pretensiones de la demanda, conforme lo expuesto en la parte motiva.

QUINTO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción, conforme lo expuesto en la parte considerativa de esta

providencia.

SEXTO: DECLARAR no probadas las demás excepciones propuestas por la parte demandada, conforme lo expuesto en la parte motiva.

SEPTIMA: CONDENAR a la parte demandada SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., en costas incluyendo agencias en derecho. Tásense en la suma de $5.000.000 a favor de la demandante.

Contra la anterior decisión, la AFP accionada presentó recurso de apelación, el cual fue debidamente concedido.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia proferida el 31 de octubre de 2013, confirmó íntegramente el fallo de primer grado y condenó en costas de la alzada a la parte demandada.

Teniendo en cuenta lo expuesto en el recurso de apelación, el Tribunal estableció que el problema jurídico a

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Radicación n.° 65924 resolver se circunscribía a determinar si en el presente asunto se cumplieron los requisitos necesarios para adquirir la pensión de sobrevivientes, teniendo en cuenta que se deben inaplicar los presupuestos normativos contenidos en los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, referentes al requisito de fidelidad al sistema, y en caso de encontrar causado el derecho, determinar si hay lugar a la imposición de intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y si es procedente que del valor del retroactivo pensional al que fue condenado la AFP Porvenir S.A., se descuenten las sumas correspondientes a

los aportes en salud que debía efectuar la señora María Elvia García Payan. En lo que interesa al recurso extraordinario de casación, la colegiatura destacó que el mencionado requisito de fidelidad que alega la demandada no fue acreditado por el difunto, no podía ser exigido para el reconocimiento del derecho pensional aquí reclamado, toda vez que éste fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, a través de la sentencia C-556 de 2009, al considerar que su contenido era regresivo y perjudicial para la accesibilidad al sistema general de pensiones, desconociendo con ello la naturaleza de esa prestación pensional. Trajo a colación algunos apartes de la sentencia CC C556 de 2009, en la que se puntualizó: «Es decir, la exigencia de fidelidad de cotización que no estaba prevista en la Ley 100 de 1993, es una medida regresiva en materia de seguridad social, puesto que la modificación establece

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Radicación n.° 65924 un requisito más riguroso para acceder a la pensión de sobrevivientes, desconociendo la naturaleza de esta prestación». Concluyó que conforme a los parámetros legales y jurisprudenciales, no existe ningun fundamento normativo ni jurisprudencial que permita desconocer que el requisito de fidelidad fue expulsado del ordenamiento jurídico a través de la referida sentencia de inexequibilidad, y en ese orden de ideas, no queda duda que el causante Hernán Fernández, dejó configurado el derecho a la pensión de sobrevivientes que aquí se pretende, toda vez que cumplió con el mínimo de

las semanas de cotización requeridas para ese otorgamiento, no siendo de recibo los argumentos expuestos por la AFP Porvenir S.A. De otra parte, en lo que tiene que ver con el retardo en el reconocimiento de la prestación pensional y la condena por intereses moratorios, el Tribunal estimó que si procedían al amparo del siguiente razonamiento: «Entonces esta colegiatura comparte la posición del recurrente, en razón de que las simples afirmaciones en el libelo demandatorio, demuestran la imposibilidad de dar aplicación a los parámetros normativos que han sido expulsados del ordenamiento jurídico, no existiendo justificación valida por parte de la demandada para denegar los derechos pensionales de la demandante, puesto que como ya fue expuesto, los presupuestos para dilucidar con carácter de certeza, se encuentran claramente definidos en el asunto, no solo con la jurisprudencia citada sino también a través de los testimonios practicados en el presente trámite». (Subraya la Sala). Finalmente, respecto de la procedencia de descontar de las condenas impuestas a Porvenir S.A. las sumas correspondientes a los aportes en salud de la demandante, el

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Radicación n.° 65924 fallador de alzada consideró que dicha petición no era viable desde el punto de vista legal, toda vez que no resultaba lógico que se descuente un valor retroactivo por servicios de salud que no se prestaron y de los cuales la señora García Payan no fue beneficiaria durante todos estos años. En su lugar, confirmó lo decidido por el a quo en este punto, y es que dichos emolumentos se descuenten una vez se incluya en nómina a la demandante, como beneficiaria de la pensión de

sobrevivientes. Expuestas esas consideraciones, aseveró que se debía confirmar en su integridad la decisión dictada en primera instancia, toda vez que no queda duda que el señor Hernán Fernández dejó causados los requisitos que le eran exigibles para el otorgamiento de la pensión de sobrevivientes, ya que como quedó visto, no se podía invocar la exigencia de fidelidad.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal, para que en sede de instancia revoque lo decidido por el juez de conocimiento, y se absuelva a Porvenir S.A de todas las pretensiones incoadas en su contra.

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Radicación n.° 65924 Con tal propósito, formula tres cargos, que fueron replicados oportunamente y los cuales se estudiaran, en el orden propuesto.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la causal primera de casación laboral de ser violatoria en forma directa y por aplicación indebida de los artículos 12 numeral 2° de la Ley 797 de 2003 y 4°, 48 y 53 de la Constitución Política.

El reproche del censor en este primer cargo, se suscribe a que el Tribunal no debió dar una aplicación retroactiva a la declaratoria de inexequibilidad contenida en la sentencia CC C-556 de 2009, toda vez que a través de ese desacierto, se materializó para la señora María Elvia García Payan el

reconocimiento y pago de una prestación pensional de sobrevivientes, sin acreditar la totalidad de los requisitos exigidos que debía reunir el afiliado para el momento en que falleció, puntualmente, el referente a la fidelidad al sistema general de pensiones. Para respaldar su acusación, el recurrente señala que si bien es cierto que la Corte Constitucional a través de la sentencia CC C-556 de 2009 declaró la inexequibilidad de la «fidelidad de cotización para con el sistema» consagrada en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, también lo es, que en ningún pasaje de esa providencia se estableció que tal determinación tuviera efectos retroactivos, por ende, la

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Radicación n.° 65924 aplicación de tal declaración de inconstitucionalidad produce efectos únicamente hacia el futuro. Resalta que así lo consagra el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, el cual establece que «las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario»; por ende, como la referida sentencia CC C-556 de 2009 no consagró efectos retroactivos en su declaratoria de inexequibilidad, es claro que su predicación únicamente tendrá incidencia a partir de la fecha en que esa providencia haya adquirido ejecutoria. Bajo esas consideraciones, el casacionista sostiene que el Tribunal cometió un desacierto jurídico cuando desconoció

por completo el texto de la sentencia de constitucionalidad en que soportó su decisión, pues si bien es cierto que esa declaratoria de inexequibilidad significó la expulsión del requisito de fidelidad del ordenamiento jurídico, para el presente asunto no podía ser tenida en cuenta, como quiera que el deceso del señor Hernán Fernández ocurrió el 26 de julio de 2007, época para la cual se encontraba en plena vigencia el citado artículo 12 de la Ley 797 de 2003 en su redacción primigenia.

VII. LA RÉPLICA La señora María Elvia García Payan se opone a la prosperidad de esta acusación. Argumenta que en el presente

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Radicación n.° 65924 asunto era procedente la aplicación de la declaración de inexequibilidad contenida en la sentencia CC C-556 de 2009, como quiera que esa excepción de inconstitucionalidad fue planteada desde la demanda inaugural, y como lo dejó dicho el alto tribunal constitucional, el requisito de fidelidad consagrado en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, está en contravía del principio de progresividad en el sistema general de pensiones.

VIII. CONSIDERACIONES Encuentra la Sala que el tema sometido a su consideración en este primer cargo, consiste en determinar si el Tribunal se equivocó al haber inaplicado el requisito de fidelidad consagrado en el artículo 12, numeral 2°, literal b) de la Ley 797 de 2003, y que como consecuencia de ello, incurrió en un yerro jurídico al haber otorgado a la señora María Elvia García Payan la pensión de sobrevivientes

deprecada. Teniendo en cuenta que la AFP recurrente dirige su ataque en casación a través del sendero del puro derecho, las conclusiones de orden fáctico en que fundamentó el Tribunal su decisión no son objeto de debate, de las cuales, es pertinente destacar las siguientes: (i) que el señor Hernán Fernández falleció el 26 de julio de 2007, en vigencia de la Ley 797 de 2003; (ii) que la señora María Elvia García Payan ostenta la calidad de beneficiaria de la pensión de sobrevivientes que aquí se reclama; (iii) que en los tres años anteriores a su fallecimiento, el afiliado acreditó 77.14

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Radicación n.° 65924 semanas de cotización al sistema y (iv) que la AFP Porvenir S.A. negó el derecho pensional reclamado, al encontrar que el causante no dejó cumplido el requisito de fidelidad al sistema. En síntesis, la inconformidad del recurrente radica en que el juez colegiado no debió haber acudido a la decisión de inconstitucionalidad de la sentencia CC C-556 de 2009, con el fin de no aplicar en su integridad el artículo 12, numeral 2°, literal b), de la Ley 797 de 2003 en su versión original, en lo que tiene que ver con el requisito de fidelidad al sistema; toda vez que dicha declaración de inexequibilidad no consagró efectos retroactivos, y por tanto, únicamente puede ser aplicada a aquellas situaciones pensionales que se causen con posterioridad a la ejecutoria de esa providencia constitucional, y en ningún caso, sobre asuntos que se hayan

configurado con anterioridad a ese momento. En lo que tiene que ver con el requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corte ya ha manifestado en innumerables decisiones, que los jueces tienen la facultad de abstenerse de aplicar tal exigencia incorporada para el reconocimiento de las pensiones de sobrevivientes en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, inclusive, frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad parcial de dicha norma, dado que ella impone una condición regresiva en relación con lo establecido en la Ley 100 de 1993, e implica un obstáculo para la consolidación del derecho pensional. No obstante, se ha dejado claridad que ello no significa darle efectos retroactivos

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Radicación n.° 65924 a la sentencia CC C-556 de 2009, simplemente es una facultad de los jueces de inaplicar normas contrarias al principio de progresividad consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política. Así se adoctrinó desde la sentencia CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501, la cual ha sido reiterada entre otras, en las decisiones CSJ SL867-2013, CSJ SL3178-2014, CSJ SL12376-2014, CSJ SL5868-2016, CSJ SL9766-2016, CSJ SL10783-2017 y recientemente en las CSJ SL1189-2018 y CSJ SL1315-2018, cuando se dijo que: […] El principio de progresividad y no regresividad está consagrado, tanto en la Constitución Política de 1991 (artículo 48), como en el

“Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales (PIDESC)”, ratificado por Colombia, el cual debe tenerse en cuenta por virtud de lo establecido en el artículo 93 superior, a la hora de interpretar los derechos y deberes constitucionales. El artículo 12 de la Ley 797 de 2003, estipuló que, para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, el afiliado además de haber cotizado cincuenta (50) semanas en los tres años anteriores a su muerte, tuviera una fidelidad al sistema de seguridad social, consistente en haber cotizado el 20% (Sentencia C-1094 de 2003) “del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento”. Como atrás se dejó sentando el causante cumplió la primera exigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, consistente en cotizar las cincuenta (50) semanas en el término allí señalado. Sin embargo, no cumplió con la segunda condición exigida por la mencionada norma, cuál era el requisito de fidelidad al sistema, pues, según el ISS, solo acreditaba un 5,33% de fidelidad de cotización, requiriendo un porcentaje mucho mayor y equivalente al 20% del lapso comprendido entre la fecha de cumplimiento de los veinte años de edad y la data de la muerte. Pero sucede que esa segunda exigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, impuso una evidente condición regresiva, comparativamente con lo establecido por la normativa anterior, es decir, por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Por manera que el

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Radicación n.° 65924 Tribunal erró al no aplicar el principio de progresividad, dado que, al exigir el citado requisito de fidelidad, transgredió tal principio constitucional. Si bien el principio de progresividad no es un principio absoluto, cuando se restrinja el campo de aplicación de un derecho de esta índole, se impone al Estado una carga argumentativa que no se dio con suficiente solidez en el caso del requisito de fidelidad impuesto por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. El principio de progresividad y no regresividad posee la naturaleza de norma jurídica, en el sentido de marcar una directriz al momento de aplicar las reglas de derecho. Debe recordarse que la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de dicho requisito de la fidelidad al sistema general de pensiones, por medio de la sentencia C-556 del 20 de agosto de

2009. Es decir, en una fecha posterior a la de la muerte del afiliado José Fernando Pachón Estrada. Pero la inaplicación de la exigencia de fidelidad al sistema, debió hacerse por el Tribunal, no por razón de darle efectos retroactivos a dicha decisión de inexequibilidad, sino por la particular circunstancia, en este caso, de la patente contradicción que implicaba la exigencia del requisito aludido con respecto al principio constitucional tantas veces mencionado de la progresividad.

La Sala, en sentencia reciente del 8 de mayo de 2012 radicado 41832, […] sobre la protección de derechos frente a los cambios normativos en materia pensional, puntualizó: […] la perspectiva con la que ha de mirarse la normativa pensional y su aplicación en un caso concreto no puede reducirse, a la escueta

construcción de un silogismo lógico en el que, dada una premisa mayor de la norma formal vigente, en la cual se contiene un supuesto fáctico, si la premisa menor coincide con el hecho subsumido en la ley, deba hacerse efectiva la consecuencia que en abstracto la regla predica. Ahí está la razón por la cual el legislador tiene en cuenta valores y principios sociales que permitan dotar de justicia a la norma jurídica que la Constitución le ha encargado crear. Por esta potísima razón, el juzgador debe asumir un enfoque multidimensional de ella, a fin de armonizarla en el contexto general del orden jurídico, alejándose de su aplicación mecánica que, a su vez, evite la posibilidad de efectos manifiestamente nocivos, por injustos o absurdos. Es en este sentido, en el cual debe enmarcarse la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia con relación al tema reseñado y que, a no dudarlo, emerge con contenido propio del principio protector de las normas de la seguridad social, así como de los postulados consagrados en la Constitución Política, y en particular de su artículo 53 que prohíbe el menoscabo de los derechos sociales.

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Radicación n.° 65924 En ese contexto, la aplicación de principios responde a la naturaleza irrenunciable del derecho de la seguridad social, y a los valores de solidaridad, universalidad y progresividad de su cobertura, inspiradores del sistema integral adoptado en Colombia desde la Constitución de 1991. […] En efecto, la Constitución consagra el derecho fundamental de la seguridad social en su artículo 48; la Declaración Universal de los

Derechos Humanos, proclamada el 10 de diciembre de 1948 establece en su artículo 22 que toda “persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social”. De esta garantía de orden prestacional y, por lo mismo, sujeta a las condiciones económicas y legales de cada Nación, fluyen derechos que, una vez consolidados, no pueden ser desconocidos ni aún en estados de excepción (artículo 93 C.P.), al igual que las reglas y principios contenidos en los tratados que sobre la materia ratifique el Estado Colombiano, las cuales prevalecen en el orden interno y sirven de pauta interpretativa de la normatividad nacional. En este sentido, cabe citar la decisión de la Sala, del 8 de julio de 2008 (Rad. 30581) en la que se sostuvo: “Es más, remitiéndose esta Corporación a las fuentes y acuerdos vinculantes de índole internacional del derecho al trabajo, incorporados a nuestro ordenamiento interno como Estado miembro a través de la ratificación de los respectivos convenios o tratados internacionales en los términos de los artículos 53, 93 y 94 de la Carta Política, y que pasan a integrar el bloque de constitucionalidad, es dable destacar que los mandatos de la Organización Internacional del Trabajo OIT no se oponen a la aplicación de la condición más beneficiosa y por el contrario son compatibles con la orientación que a esta precisa temática le viene dando la Sala, al señalar en el artículo 19-8 de la Constitución de la OIT que <En ningún caso podrá considerarse que la adopción de un convenio o de una recomendación por la Conferencia, o la

ratificación de un convenio por cualquier Miembro, menoscabará cualquier ley, sentencia, costumbre o acuerdo que garantice a los trabajadores condiciones más favorables que las que figuren en el convenio o en la recomendación> (resalta y subraya la Sala)”. Como se ve, la Constitución de la OIT plantea el tema en el plano de la sustitución de normas, y no necesariamente alude a derechos consolidados, sino también a garantías o condiciones establecidas en la ley modificada. Incluso debe indicarse que el Pacto de San José que contempla el compromiso de los Estados de lograr progresivamente la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, impone una estructura programática en torno al citado derecho, y

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Radicación n.° 65924 la Convención Americana sobre Derechos Humanos que en su artículo 26 contempla el compromiso <para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales>. De otro lado, el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 estableció que los principios mínimos señalados en el 53 de la Constitución tienen “plena validez y eficacia” en materia de seguridad social. Esa alusión expresa de los principios constitucionales allí señalados, es la fuente donde se sustenta los principios laborales, y así no puede estimarse que sea un postulado exclusivo del “derecho del trabajo”, sino lógicamente aplicable a la seguridad social. […] Esas, entre otras razones, obligan a que el juzgador asuma una visión amplia, en la que la aplicación mecánica de la norma dé paso a la realización de los principios mínimos fundamentales, que se

encuentran plasmados en la Constitución Política, que garantizan la seguridad social y la imposibilidad de su menoscabo, lo que respalda la Ley 100 de 1993, que en su artículo 3º, no sólo dispone su ampliación, sino su progresividad”. Directrices que también son plenamente aplicables al caso que ocupa la atención de la Sala y refuerza la postura que a través de esta decisión se está adoptando. Por las razones expuestas, el Tribunal no debió exigir el requisito de fidelidad al sistema –que, por lo dicho, es una condición regresiva-, y en consecuencia debió mantener la decisión del a quo. En ese orden, no existe duda para esta Sala que el Tribunal no incurrió en el yerro de naturaleza jurídica que reprocha la entidad recurrente, en lo que tiene que ver con la inaplicación del requisito de fidelidad al sistema. Por tanto, el cargo no prospera.

IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la causal primera de casación laboral de ser violatoria en forma directa y por infracción directa de los artículos 143, 152, 157, 160, 161, 178 y 182

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Radicación n.° 65924 de la Ley 100 de 1993; 10° de la Ley 1122 de 2007; 26 y 65 del Decreto 806 de 1998 y 42 del Decreto 692 de 1994. Indica la censura que en caso de que se encuentre que la demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, se debe observar que el Tribunal ignoró su

obligación de ordenar que del retroactivo pensional se deduzcan las sumas que correspondan a los aportes por salud a cargo de la señora García Payan, toda vez que así lo establece el inciso 2° del artículo 143 de la Ley 100 de 1993; cuando se afirmó que las entidades pagadoras de las pensiones deberán realizar los descuentos por concepto de cotización para salud y transferirlos a la EPS a la cual este afiliado el «pensionado». Expone que como el reconocimiento de la prestación pensional esta «indisolublemente atado» a los descuentos por salud a cargo del pensionado, es procedente que dicha deducción sea ordenada de forma simultánea en la condena judicial que se impuso, toda vez que asegura que ese ha sido el criterio jurisprudencial desarrollado por la Sala de Casación Laboral, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 20 feb. 2003, rad. 48.875, donde se manifestó: «Se duele la censura de que el Tribunal no ordenara que del retroactivo pensional, se dispusiera la deducción que por concepto de aportes para salud, consagra la Ley 100 de 1993 Artículo 143 y el Decreto 510 de 2003, artículo 3°, reglamentario de la Ley 797 de 2003. Acerca de este punto, la Sala ya se ha pronunciado en reiteradas oportunidades, entre ellas, en sentencia proferida el 23 de marzo de 2011, Rad. 46576, en la cual se adoctrinó:

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Radicación n.° 65924 […] Sobre este argumento, encuentra la Sala que, en efecto, el inciso

2° del artículo 143 de la Ley 100 d