CSJ - SL2838-2020

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL2838-2020 Radicación n.° 82069 Acta 28 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual. Bogotá, D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por EDGAR AUGUSTO HERNÁNDEZ FONSECA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de agosto de 2017, dentro del proceso ordinario laboral seguido por el recurrente contra ECOPETROL S.A.

I. ANTECEDENTES Edgar Augusto Hernández Fonseca llamó a juicio Ecopetrol S.A., a fin de que se declare que entre ellos existió un vínculo laboral que finalizó el 25 de julio de 2010, en tanto a partir del 26 del mismo mes y año, le fue reconocida

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Radicación n.° 82069 por la demandada la pensión de jubilación; además que se declare que son ineficaces las cláusulas incorporadas al contrato de trabajo de fechas 18 de diciembre de 2007, 16 de septiembre de 2008 y 12 de mayo de 2010. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, pretendió que la entidad accionada fuera condenada a la reliquidación y pago, incluyendo como factor salarial el denominado estímulo al ahorro, de las siguientes acreencias: cesantías con retroactividad y por todo el tiempo de servicios, los intereses sobre la cesantía desde el 18 de diciembre de 2007 al 29 de julio de 2010, la prima de servicios legal del

primer semestre de 2008 hasta la fecha de su retiro; las vacaciones, a partir del 18 de diciembre de 2007 a la fecha de su retiro, la prima de vacaciones de naturaleza extralegal generada desde el 1º de diciembre de 2007; las primas convencionales causadas a partir de junio de 2008; las mesadas pensionales desde el 26 de junio de 2010, teniendo en cuenta la totalidad del salario percibido; la indemnización moratoria prevista por el artículo 65 del CST; los intereses moratorios; lo que se probare ultra o extra petita y las costas procesales. De manera subsidiaria, pidió que se declare que Ecopetrol S.A., no efectuó los aumentos y ajustes al salario básico a que tenía derecho el demandante desde el 18 de diciembre de 2007 hasta el 25 de julio de 2010, en igualdad de condiciones con el personal directivo, técnico y de confianza «NO JUBILABLE» a 31 de julio de 2010. Aumento que, consecuencialmente tiene su incidencia en todos los

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Radicación n.° 82069 demás conceptos laborales y prestacionales cancelados a la fecha de su retiro; igualmente solicitó el pago de la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del CST, lo que se pruebe ultra o extra petita y las costas del proceso. Como fundamento de sus pretensiones, en síntesis, sostuvo que laboró para Ecopetrol S.A., hasta el 25 de julio de 2010; que fue beneficiario del régimen exceptuado de pensiones para el personal convencional denominado «PLAN

70»; que la empresa le reconoció pensión de jubilación a partir del 26 julio de 2010, en cuantía inicial de $6.806.434; que el 5 de octubre de 2007, a través de Acta n.° 075, la Junta Directiva aprobó la nueva política de compensación y que, mediante comunicación del 18 de diciembre de esa anualidad, la demandada le indicó que «[…]se le había aprobado un Estímulo al Ahorro económico mensual, a través de aportes voluntarios que realizará la Empresa a la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones (AFP) que usted elija, por una suma inicial de $1.713.500 pesos». Aseguró que la demanda le impuso la obligación condicional de suscribir un documento que estipulaba el carácter no salarial de dicho estímulo; asimismo en tal comunicación la demandada le manifestó que en caso de cambiar de régimen de auxilio de cesantía, «su estímulo al ahorro sería de $2.418.000», y que además recibiría la suma de $21.294.814, como bonificación y sin incidencia salarial; e igualmente expuso que abrió una cuenta en la AFP «SKANDIA», donde la demanda efectuó las respectivas consignaciones de manera quincenal.

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Radicación n.° 82069 Indicó que el 24 de junio de 2008 Ecopetrol S.A. le comunicó de nuevo que la empresa le había aprobado un estímulo al ahorro económico mensual, a través de aportes voluntarios a la sociedad administradora de pensiones que eligiera por $2.041.200, que para ello debía suscribir el

acuerdo de no incidencia salarial y que la empresa canceló quincenalmente a la AFP Skandia tal valor. Cuantía que fue reajustada a partir del mes de septiembre de ese mismo año, en la suma de $2.109.500. Relató que el 12 de mayo de 2010, la demandada le volvió a informar que le había aprobado un estímulo al ahorro económico mensual, a través de aportes voluntarios a la sociedad administradora de pensiones que eligiera por valor de $4.663.200, que por tanto debía suscribir el acuerdo de no incidencia salarial y que Ecopetrol S.A., canceló quincenalmente en la citada AFP tal cantidad. Alegó, que su salario básico a 18 de diciembre de 2007 ascendía a la suma de $4.450.642 y su estímulo al ahorro económico mensual de $1.713.500; para 12 de mayo de 2010, su remuneración básica era de $5.043.681, con un estímulo al ahorro de $4.663.200 y que para el 25 de julio de 2010 devengaba un salario promedio mensual de $8.442.088. Explicó que no renunció a la retroactividad de las cesantías.

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Radicación n.° 82069 Afirmó que el 7 de marzo de 2012, presentó la reclamación administrativa, la que fue contestada por la demandada el 27 de marzo de 2012. Del mismo modo, especificó que la empresa efectuó incrementos generales anuales a sus trabajadores conforme al IPC, pero no realizó las acciones salariales establecidas por la junta directiva en Acta n.° 075 de 5 de octubre de

2007, para la política de compensación salarial, documento que por demás, en momento alguno contempló que «para el personal de la empresa que estuviera próximo a pensionarse o personal con alto riesgo de desvinculación, no tuviera derecho a incremento en su compensación fija». Arguyó que desde diciembre del 2007, fue excluido de los ajustes salariales periódicos, que si los tuvieron los demás empleados que ocupaban inferiores o iguales cargos y desempeñaban funciones similares a las de él, como el señor «MARIO AUGUSTO SUÁREZ RODRÍGUEZ», siendo objeto de segregación, exclusión y discriminación, respecto de los otros trabajadores y directivos jóvenes, que se les dispensó tratamiento desigual en materia salarial a los «no pensionables» (f.° 3 a 104 y 253 a 276). Ecopetrol S.A. al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones incoadas. En cuanto a los hechos, aceptó el vínculo laboral que lo unió con Edgar Augusto Hernández Fonseca, el reconocimiento de la pensión de jubilación, la aprobación de la política de compensación a través de Acta n.° 075 de 05 de octubre de 2007, la cuenta del accionante

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Radicación n.° 82069 en la AFP Skandia, a la cual se realizaron quincenalmente las consignaciones del estímulo al ahorro, las comunicaciones de 2007, 2008 y 2010, referidas a la aprobación por parte del actor del estímulo al ahorro económico mensual, por aportes voluntarios pagos que no

constituyen salario, la liquidación de acreencias laborales, sin incluir el mencionado estímulo y el agotamiento de la reclamación administrativa. En su defensa argumentó que «El estímulo al ahorro dentro del plan de compensación económica no tenía como objeto retribuir el servicio. El propósito fue ser competitivos en el mercado laboral nacional y dar estabilidad económica a los trabajadores de Ecopetrol». Además, manifestó: En el plan de compensación laboral diseñado por Ecopetrol con el fin de ser competitivos en el mercado laboral nacional, se le propuso al demandante como a los funcionarios de Ecopetrol que tenía iguales condiciones laborales, el pago de una suma de dinero sin consideración a la labor cumplida, y por consiguiente sin adquirir ese pago naturaleza salarial. Para formalizar la aceptación de esta propuesta, el demandante firmó expresamente que lo recibía sin tener como causa, el ser este pago una contraprestación de la labor. Formuló las excepciones de prescripción e inexistencia del derecho alegado (f.° 313 a 323, 441 a 447).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, puso fin a la primera instancia mediante fallo del 31 de enero de 2017, con el cual absolvió a Ecopetrol S.A. de todas y cada

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Radicación n.° 82069 una de las pretensiones formuladas en su contra por Edgar Augusto Hernández, a quien le impuso las costas del proceso.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, conoció la Sala

Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, quien, mediante sentencia del 29 de agosto de 2017, confirmó la decisión de primer grado. Se abstuvo de imponer costas en la alzada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal comenzó por precisar, que el problema jurídico a resolver giraba en torno a determinar sí constituye o no factor salarial el denominado «estímulo al ahorro» creado y pagado al demandante por Ecopetrol S.A., y en consecuencia, establecer si hay lugar a la reliquidación de las prestaciones sociales; igualmente determinar si existía una presunta discriminación de los trabajadores al momento de establecer la cuantía de dicho estímulo. Al respecto, dijo, que el citado estímulo al ahorro fue ofrecido al demandante por Ecopetrol mediante comunicaciones visibles a folios 126 a 133, en las que la empresa demandada comunica «una nueva política de compensación basada en la competitividad externa con el mercado laboral del sector petrolero» y además fue sometido a su consideración la cláusula adicional del contrato, la cual señalaba algunos parámetros como el 128 del CST.

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Radicación n.° 82069 En ese orden como las pruebas al proceso dan cuenta de la aceptación del actor de las condiciones y de las políticas del citado estímulo del ahorro, tal como se plasmó en las documentales visibles a folios 126 a 133, y en estas circunstancias le asiste razón al juez de primer grado en cuanto afirmó que el actor aceptó los términos de dicho estímulo, que eran claros en precisar, que tales pagos no

constituían salario; además, así lo admitió al suscribir la cláusula adicional al contrato de trabajo.

En seguida el ad quem sostuvo: Ahora bien, en cuanto a la naturaleza de dicha cláusula, se advierte que es válido afirmar que el artículo 43, dispone que en los contratos de trabajo no producen ningún efecto las estipulaciones o condiciones que desmejoren la situación del trabajador en relación con lo que establezca la legislación de trabajos, los fallos arbitrales, pactos o convenciones; sin embargo y a pesar de que la parte actora sostiene que dicho estímulo tiene incidencia salarial, prestacional y pensional, por lo que no es válido el pacto realizado, es claro para la Sala que según lo dispuesto en los artículos 127 y 128 del CST, tales pactos sí son válidos, toda vez que justamente el legislador buscó a través de la reforma de la Ley 50, permitir que algunos pagos se excluyen de la liquidación, obviamente siempre respetando el criterio de retribución del servicio.

Luego de referirse al contenido de los artículos 127 y 128 del CST, consideró: Además, este estímulo al ahorro a todas luces de naturaleza extralegal, fue pactado como una prestación sin connotación salarial consistente en la entrega de un aporte voluntario a un fondo de pensiones cuyo monto era variable de acuerdo con la política de compensación empresarial y en esa medida no constituye salario, pues no retribuye directamente el servicio, su naturaleza diferente, no desmejora las condiciones laborales de los trabajadores, pues por el contrario es unas suma destinada al ahorro en favor de trabajadores que genera rentabilidad y que

es administrada por un fondo de pensiones. Conviene también

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Radicación n.° 82069 resaltar que el demandante los hechos fundamentos sus pretensiones nunca señaló además un vicio en el pacto de dicha cláusula. Así las cosas, concluyó el Tribunal que el denominado estímulo al ahorro no constituye factor salarial, no sólo porque expresamente así lo acordaron las partes, sino porque no retribuye el servicio; o lo que es igual, no se logró demostrar la naturaleza salarial de dicho pago que iba al fondo de pensiones elegido por el propio trabajador. Finalmente y en lo que tiene que ver con la presunta discriminación de algunos trabajadores, al momento establecer la cuantía del denominado estímulo al ahorro, advirtió el fallador de segundo grado que, no era posible entrar a estudiar tal situación en razón a que la «parte actora no cumplió con la obligación de probar en juicio que la totalidad de los trabajadores pertenecientes a cada grupo, desarrolla las mismas funciones y tenían las mismas condiciones de antigüedad, trabajo, eficacia y eficiencia», a fin de establecer si efectivamente debían tener un trato igual al momento de fijar la cuantía de dicho estímulo. De conformidad con lo anterior, sin más descernimientos, el Tribunal procedió a confirmar la decisión absolutoria de primera instancia.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Edgar Augusto Hernández, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

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V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal, para que en sede de instancia revoque el fallo de primer grado y en su lugar acceda a las pretensiones contenidas en la demanda con la cual se dio inicio al proceso. Con tal propósito formula dos cargos, replicados por Ecopetrol, los cuales se estudiarán de manera conjunta, pues a pesar de estar dirigidos por diferente vía, acusan similar normatividad, tiene argumentación que se complementa y persiguen igual cometido.

VI. CARGO PRIMERO Dice que la sentencia impugnada es violatoria por la vía indirecta, bajo la modalidad de aplicación indebida de: […] los artículos 127 (modificado por el art. 14, Ley 50 de 1990), 128 (modificado por el art. 15 Ley 50 de 1990), 1, 13, 27, 43, 65

(modificado por el art. 29 de la Ley 789 de 2002), 132, 149, 249, 260 y 306 del Código Sustantivo del Trabajo; 1500, 1502, 1602, 1603 y 1618 del Código Civil; en relación con los artículos 9, 14, 15, 16, 18, 23, 55, 253 (modificado por el art. 17 del Decreto 2351 de 1965) del Código Sustantivo del Trabajo; 99 de la Ley 50 de 1990; 1° de la Ley 52 de 1975; 177 del Código Procesal Civil; 60, 61 y 145 del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social y 29, 53 de la Carta Política. Violación que se dio a causa de haber incurrido en los siguientes errores de hecho:

1.- No dar por cierto, estándolo, que el 'estímulo al ahorro', cubierto por ECOPETROL S.A. se dio luego de haberse cumplido

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Radicación n.° 82069 el acto de adhesión impuesto por el empleador al trabajador, donde condicionaba y exigía la suscripción del mismo al empleado.

2. No haber dado por cierto, estándolo, que según los textos de las políticas de compensación, el INGRESO MONETARIO como retribución de los servidores, correspondía al TODO de lo percibido, con ocasión del servicio prestado.

3. No dar por cierto, estándolo, que el denominado 'estímulo al ahorro' se pagó de manera constante mensualmente, con periodicidad, y que ingresó como emolumento salarial al trabajador por su servicio prestado.

4. No haber dado por cierto, estándolo, que Ecopetrol atribuyó naturaleza no salarial al 'estímulo al ahorro', porque buscaba enmascarar el carácter salarial de ese rubro, del personal próximo a jubilarse, para que no terminara impactando financieramente a la empresa.

5. No dar por demostrado, estándolo, que la empresa procuró un incremento efectivo anual en el ingreso monetario para todos los trabajadores con base en unas 'acciones salariales: que la misma demandada dentro de esa 'política de compensación' definió como "modificación de las condiciones salariales del trabajador".

6. No haber dado por cierto, estándolo, que el incentivo al ahorro tuvo como finalidad "evitar con ello la salida de servidores

entrenados y con experiencia hacía otras empresas del sector petrolero ..." ; pero que, precisamente esas calidades de experiencia y entrenamiento de la demandante en el sector petrolero, constituyeron la causa, del 'estímulo al ahorro', emolumento que en realidad era constitutivo de salario, porque se le pago para retenerlo y mejorar su ingreso.

7. No haber dado por cierto, que el tratamiento diferencial entre personal próximo a pensionarse y con régimen retroactivo de cesantías, frente al personal que no lo era, constituía la causa para no efectuar aumentos salariales generalizados y así propiciar el trato desigual.

8. No dar por demostrado, estándolo, que la propia demandada al interior de sus actividades, tenía el criterio de que los beneficios continuos con ocasión del trabajo, si constituían salario, según lo expuesto en memorando interno.

9. No haber dado por cierto, estándolo probado, que existió trato discriminatorio (en salario básico, prescripción y vacaciones) entre el demandante y a vía de ejemplo el trabajador MARIO A.

SUÁREZ RODRÍGUEZ, quien no recibió estímulo al ahorro. (Las negrillas son del texto)

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Radicación n.° 82069 Yerros que, según su decir, se cometieron por haber apreciado erróneamente las «Notas de ofrecimiento y comunicación sobre las nuevas políticas de compensación» (f.° 126 a 133 y 360 a 361). Y por no haber valorado las «Políticas de compensación» en sus versiones 5 y 6 (f.° 142 a 155 y 156 a 170); documentos relacionados con pagos efectuados en Skandia

(f.° 365 a 367); interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la demandada (C.D. audiencia del 28 de mayo de 2014); versiones de los testigos Victoria Patricia Villamarín R y Cesar Rolando Romero (CD. audiencia del 28 de agosto de 2014); pagos sucesivos al demandante tanto del básico como del «estímulo al ahorro» (f.° 112 a 125); documento contentivo de certificado expedido por la demandada al demandante, relacionado con el cargo y retribución (f.° 350, 355 y 796 vto); certificados expedidos por la demandada, con destinos a la DIAN donde constan los pagos al actor (f.° 137); texto del estudio y conclusiones de «HAY GROUP» (f.° 178 a 189); memorando interno de la demandada, fechado junio 5 de 2008 para Departamento de Aseguramiento de Tecnología y Gestión, sobre su concepto de qué esos beneficios si son salario (f.° 246 a 249); comunicación de la empleadora sobre ascenso y su manejo (f.° 129 a 130); texto acta n.° 75 de octubre 5 de 2007 (f.° 171ss); documentos relacionados con pagos de salarios al trabajador Mario Suárez Rodríguez (f.° 788 a 796); y la demanda inicial (f.° 3 a 104; 253 a 323; 401 a 410) y su

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Radicación n.° 82069 contestación (f.° 415, 416, 313 a 323). En la demostración del cargo, luego de referirse a las consideraciones del Tribunal, manifiesta que si bien aludió

al documento contentivo del acta n.° 75, por medio de la cual se aprobó la «Nueva Política de Compensación» omitió hacer un estudio objetivo de la misma, pues esta indicaba la conciencia de mejorar los ingresos del sector trabajador, para lo cual se concretó qué conceptos comprendía el ingreso monetario del empleado dentro de los cuales expresamente está incluido el estímulo al ahorro, pero el ad quem no quiso ver esta realidad y, por ello, al haber llegado a una convicción de valoración fraccionada, incurrió en error al restarle carácter de salario al concepto del estímulo al ahorro, connotación salarial que en momento alguno le había quitado la propia empresa. Menciona, que en la sentencia impugnada hay referencia a la causa de la política de compensación como «LA FALTA DE COMPETITIVIDAD», lo cual corresponde a la razón o motivo para eliminar la desventaja remunerativa de los servidores de Ecopetrol S.A., frente a la industria privada, pero el error del Tribunal aparece al no haber visto en su totalidad lo que en realidad enseña tales documentales visibles. Más adelante, luego de transcribir unos apartes de la «Política de Compensación versión 6, febrero de 2009», dice que el incremento del ingreso monetario de los trabajadores lo realizó, mediante acciones salariales que la misma política

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Radicación n.° 82069 definió como «modificación de las condiciones salariales del trabajador»; que las anteriores conclusiones se encuentran corroboradas con la aceptación de la demandada al contestar el libelo inicial, la subsanación y sus respuestas,

que estos elementos de juicio acreditan fehacientemente, que en verdad era un pago salarial por retribución de los servicios prestados, por lo cual erró ostensiblemente el fallador de alzada en su valoración, por no ver lo que en realidad enseñan dichos documentos. Asegura, que en la política de compensación, el estímulo al ahorro hace parte de la estructura salarial, pero el sentenciador de segunda instancia de manera ligera y errada valoró equivocadamente el contenido de la versión 5 y 6, omitiendo sopesar tales versiones, pues dicho pago se «creo precisamente para nivelar los salarios de los trabajadores a través de acciones salariales que implicaban una modificación de las condiciones salariales de los trabajadores, pero que en la vida laboral se presentaron bajo el disfraz de un Estímulo al Ahorro, lo que realmente era un salario del personal próximo a jubilarse». Dice además que, el Tribunal tampoco tuvo en cuenta que la promoción y sus efectos económicos en su ingreso obedecieron a su esfuerzo y no a una dadiva, razón por la cual mejoría su retribución, por tanto, no hay duda de que es salario, no siendo de recibo la denominación caprichosa atribuida e impuesta por la empleadora. Que, en suma, la política de compensación lo que buscó fue desaparecer un desequilibrio salarial de Ecopetrol S.A. frente al sector

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Radicación n.° 82069 petrolero y que las medidas allí adoptadas fueron de naturaleza netamente salarial. Asevera que el estudio «HAY GROUP», en aparte alguno

propuso disminuir el salario de los trabajadores jubilables; por el contrario, se establecieron porcentajes de ascenso económico en lo que se denominó «Mediana Mercado Petroler», y alertó sobre la dificultad que generaría la experiencia y remplazo del personal pensionable. Que su razón de ser y conclusiones no fueron recomendar a Ecopetrol la discriminación salarial, máxime que esas políticas remunerativas y esa retribución quincenal, contrario a lo sostenido por el ad quem, sí retribuía el servicio con otra denominación. Expone que no podía concluirse, por el simple hecho de haberse consignado dicho estímulo al ahorro bajo la denominación de aportes voluntarios en la Administradora de Fondos de Pensiones Skandia, que no tenía carácter salarial, pues ello obedeció a órdenes impartidas por el empleador en documentos de folios 126 a 133, nunca a una decisión voluntaria de ahorrar; que la causa de los dineros depositados fue el vínculo laboral, la prestación del servicio y además fue habitual como lo evidencia la apertura de cuenta y los sucesivos pagos; que en los certificados con destino a la DIAN, para acreditar ingresos y retenciones para las declaraciones de renta, de los años 2010, 2009, 2008 y 2007 figuran tales pagos, que por estas circunstancias no queda duda que se trataba de un pago salarial.

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Radicación n.° 82069 Precisa que «se ve una desigualdad» entre lo percibido salarialmente por el demandante y ser pensionable, en comparación con otros trabajadores, tal es el caso del señor

MARIO AUGUSTO SUÁREZ RODRÍGUEZ, lo cual por demás es corroborado por el propio representante legal de la demandada al rendir el interrogatorio de parte. Finalmente, sostiene que al aflorar con la prueba calificada, los evidentes errores de hecho señalados en el cargo, es posible abordar la prueba testimonial, concretamente las declaraciones rendidas por Victoria Patricia Villamarín y Cesar Rolando Romero Ruiz, quienes son claros en precisar que la causa de la política de compensación fue evitar pérdida de talento humano, para lo cual se crearon políticas salariales con diferenciación en la concepción de salario «entre los antiguos, los no pensionables y según les rigiese o no la Ley 50 de 1990 en el tema de cesantías». Todo ello lo lleva a pedir que el cargo debe prosperar.

VII. CARGO SEGUNDO Manifiesta que la sentencia recurrida es violatoria por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de: […] los artículos 127 (modificado por el art. 14, Ley 50 de 1990), 128 (modificado por el art. 15 Ley 50 de 1990), 132, 43, 27, 13, 10 del Código Sustantivo del Trabajo; 1500, 1502, 1602, 1603 y 1618 del Código Civil; lo que llevó a la infracción directa de los artículos 9, 14, 16, 18, 22, 23, 24, 55, 57, 59, 65 (modificado por el art. 29 de la Ley 789 de 2002); 149, 186, 189 (modificado por el art. 14 del Decreto 2351 de 1965, articulo 20 Ley 1429/2010),

192 (modificado por el art. 8º D. 617/54), 249, 253 (modificado

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Radicación n.° 82069 por el art. 17 del Decreto 2351 de 1965), 260, 306 y 467 del Código Sustantivo del Trabajo; 99 de la Ley 50 de 1990; 1° de la Ley 52 de 1975; 1° y 4° del Decreto 116 de 1976; en relación con los artículos 29, 53 de la Carta Política. En la demostración del cargo, en síntesis, alude que la sentencia impugnada le restó toda connotación salarial al estímulo al ahorro consecutivo y permanente, que con ocasión del servicio y finalidad retributiva le consignaba la demanda como aportes voluntarios en la AFP Skandia, además le otorgó pleno valor a la imposición de las órdenes de Ecopetrol en las comunicaciones de 18 de diciembre de 2007, 24 de septiembre de 2008 y 12 de mayo de 2010, por lo cual concluyó que tales sumas no deberían tomarse en cuenta, en la liquidación de prestaciones sociales. Asegura, que el entendimiento que el ad quem les dio a las disposiciones que le sirvieron de apoyo, a todas luces fue equivocado, pues se apartó de la verdadera hermenéutica de los preceptos sustantivos que invocó, por las siguientes razones:

1. En su argumentación, el ad quem aceptó los parámetros del artículo 127 del CST, sobre las características de periodicidad, regularidad y finalidad de los

reconocimientos económicos, para otorgarles naturaleza salarial, pero al abordar el tema de la controversia, en su entendimiento prevaleció el aspecto formal del pacto de exclusión salarial de las partes y le restó la trascendencia vital de tratarse del pago sucesivo y periódico como retribución del servicio del denominado estímulo al ahorro mensual.

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2. El artículo 23 CST, enumera los elementos del contrato de trabajo, siendo uno de ellos el salario; que si el mismo Tribunal aceptó, el pago del incentivo al ahorro de manera sucesiva y continúa, sin lugar a dudas se estaba frente a un real salario, que la empleadora le cambio de nombre y para legitimar esa acción y blindarse de futuros reclamos acudió a obtener la aceptación del demandante, lo cual a todas luces no fue correcto y el legislador proscribe tales prácticas, de acuerdo con el artículo 1°, 9° y 13 del CST, tutela jurídica la violentó el ad quem en su sentencia, al darle un entendimiento equivocado al concepto de salario

(artículo 127 del CSTsubrogado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990), porque frente a la múltiple protección brindada a este concepto, el juzgador en su criterio optó por darle prevalencia a las políticas de compensación salarial creadas por la empleadora y dispensarle entendimiento equivocado a la presunción de la relación laboral en lo relacionado con su elemento esencial la remuneración. 3.- Asimismo, la sentencia impugnada consideró en uno de sus argumentos que el «incentivo al ahorro mensual»,

no tenía carácter salarial porque «sólo aduce (sic) de naturaleza extralegal fue pactado como una prestación sin connotación salarial»; es decir, abordó el tema de la autonomía de la voluntad, principio que en materia laboral, sabido es que los contratantes no se encuentran en una igualdad real, razón por la cual las expresiones de voluntad del trabajador se miran, de acuerdo a las circunstancias, por lo que se presenta es una situación de adhesión o aceptación

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Radicación n.° 82069 de cláusulas y escritos provenientes del empleador que surgen en esas circunstancias de poderío, como en el caso objeto de estudio, donde fue el empleador quien elaboró dichas notas y exigió a la empleadora su aceptación como parte del contrato de trabajo, como condición para realizar el pago en el fondo de pensiones y por ello su validez queda menguada. Además, que el ahorro no nació a iniciativa de Hernández Fonseca, como expresión libre de su voluntad, ese querer acumular un capital en cada quincena en AFPSkandia, sino que obedeció a una imposición de Ecopetrol como política financiera y de costos, puesta de presente en el estudio “HAY GROUP”, para evitar su incidencia en la liquidación de prestaciones sociales.

4. Que para restarle el carácter salarial que tenía el estímulo al ahorro, de acuerdo con el artículo 127 del CST, se utilizó un disfraz de una finalidad empresarial loable, menguando la retribución y sus efectos de un grupo de trabajadores catalogados como pensionables, que el hecho de pensionarse como obligación a cargo de la demandada no

constituye legalmente una justificación para crear una discriminación en la retribución como consecuencia de restarle naturaleza salarial a este concepto, que igual raciocinio puede predicarse al considerar como justificativo de la diferencia salarial el pertenecer a determinado régimen de cesantías; que dicho actuar constituye un quebranto legal en especial del artículo 143 del CST y el Convenio 111 de la OIT, porque el trato diferencial en salario puede darse, pero

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Radicación n.° 82069 con base en carácter jurídico legítimo u objetivo, l