CSJ - SL2838-2021

OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL2838-2021 Radicación n.° 78279 Acta 023 Bogotá, DC, seis (6) de julio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CRISTALERÍA PELDAR SA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 2 de mayo de 2017, en el proceso promovido por MIGUEL ANTONIO CASTILLO FARFÁN en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES, la cual se vinculó a la recurrente como litisconsorte necesario por pasiva.

I. ANTECEDENTES Miguel Antonio Castillo Farfán llamó a juicio a Colpensiones, con el fin de que, previa la declaratoria de que sostuvo con Cristalería Peldar SA un contrato de trabajo desde el 12 de junio de 1979 hasta el 18 de julio de 2008, y que le asiste derecho a la pensión especial de vejez por haber

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Radicación n.° 78279 laborado más de 29 años en actividades de alto riesgo, se le condenara al reconocimiento y pago de la citada prestación, a partir de la última fecha señalada, de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, los intereses moratorios del art. 141 de la Ley 100 de 1993, y la indexación de las sumas objeto de condena. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació

el 30 de agosto de 1953; que laboró al servicio de Cristalería Peldar SA a través de contrato de trabajo a término indefinido, desde el 12 de junio de 1979 hasta el 18 de julio de 2008, fecha en que terminó por mutuo acuerdo; que durante el desarrollo de la labor encomendada estuvo expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas por 29 años, 1 mes y 26 días; que en el referido cargo le correspondía cumplir las siguientes funciones: […] Responsable por la ejecución de trabajos sencillos como ayudante de otros o de tareas específicas de aseo, limpieza de materiales. Como su nombre lo indica, ejecuta labores varias que deben realizarse en cualquiera de las dependencias de la planta; es un colaborador y ayudante de otras personas en toda clase de trabajos que le sean asignados. Labor que realizaba sin la exposición al calor […]». Que en cuanto al sitio donde debió cumplir el cargo de labores varias, conforme al documento originario de la empleadora denominado «HISTORIA OCUPACIONAL», lo hacía en diferentes áreas de la planta; que en cumplimiento de su cargo le correspondía empacar envase, coser cajas, barrer con escoba en seco, y asear con aire comprimido, etc.; que se desempeñó como ayudante general de almacén durante 258 meses, 25 días, y como tal cumplió funciones en toda la

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Radicación n.° 78279 planta, correspondiéndole revisar los pedidos de importación con el ingeniero supervisor que conocía los repuestos, dar el visto bueno, ubicar lo que era para el almacén, y llevar a las

secciones en montacarga, así como repartir y ubicarla en los talleres donde correspondía; que en ejecución del referido cargo debía seleccionar el material que era para el almacén (materia prima, anillos de asbesto, maquinaria y repuestos para las mismas), además ejercía otras funciones como las relacionadas con descargue de materias primas, repuestos, etc., igualmente las concernientes al cambio de las mallas de las archas. Señaló que en el desempeño de las funciones en el último cargo le correspondía hacer la recepción y reposición de los combustibles que utilizaba la empresa para el funcionamiento de la maquinaria, debiendo manipular crudo de castilla, entre otros, el cual es de benceno, catalogado como sustancia comprobadamente cancerígena, como lo establece el estudio Guillermo Fergusson, y los de 1988, 1992, 1994, 1996 y 2012, entre otros, elaborados por Peldar SA, el ISS y la ARP Suratep; que el horario de trabajo que debía cumplir como recepcionista de combustible en ejercicio del cargo, como ayudante general de almacén, fue de 7:30 a. m. a 5 p. m., no obstante, laboró horas extras hasta las 11:00 p. m.; que de acuerdo con la actividad económica de Cristalería Peldar SA, los estudios técnicos realizados, la clasificación de la ARP Suratep y el concepto emitido por Protección de Riesgos Laborales Seccional Cundinamarca y el Distrito Capital del Seguro Social, desarrolla una actividad

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Radicación n.° 78279 de alto riesgo, clasificada como tal en los Decretos 758 de

1990 y 1281 de 1994, modificado por el 2090 de 2003. Agregó que por haber realizado los aportes al Sistema General de Pensiones por más de 15 años al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es beneficiario del régimen de transición consagrado en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, habida cuenta que el número de semanas de cotización en pensiones suma más de 1250 semanas; que también la utilización del asbesto se pudo comprobar por intermedio de correspondencia y/o comunicación interna en Cristalería Peldar SA, distinguida con el n.° 25-DRI-0108 del 23 de septiembre de 1987, en la que se advierte sobre los problemas generados por asbestosis y su consecuente patología relacionada con tumor maligno en los pulmones; que otro estudio sobre contaminación por asbesto realizado por la ARP Suratep en el año 2005, mostró que se superaban los valores límites permisibles en la empresa donde trabajó; que los extrabajadores de aquella, José Miguel Quiroga Larrota, Absalón Cendales, Bernardo Parra y Juan Darío Moreno Santana, fallecieron como consecuencia del mismo tipo de cáncer ocupacional. Resaltó que el referido cáncer, conocido como «mesotelioma pulmonar» o «mesotelioma pleural maligno», no es común en la población en general, el cual solo se produce por la exposición a los distintos materiales observados en el estudio Guillermo Fergusson, adicionalmente, se trata de los dos primeros casos reconocidos como de origen profesional en Colombia, tanto por la Junta Regional de Calificación de

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Radicación n.° 78279 Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, como por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, y la ARP Suratep, hoy Sura SA; que la Agencia Internacional para Investigación del Cáncer (IARC), de la OIT, determina los valores permisibles para la exposición a estos factores de riesgo con un máximo de 8 horas de trabajo al día, y 48 a la semana, sin embargo, aquellas no fueron tenidas en cuenta por la empresa respecto a su labor, ya que por ser continua, superaba los límites permisibles, presentándose mucho trabajo sin descanso y tiempo extra. Manifestó que se le calificó el origen de la enfermedad por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, mediante dictamen n.° 11333998 del 28 de abril de 2011, en el cual se estableció como diagnóstico «TUMOR MALIGNO DE LA NASOFARINGE - PARTE NO ESPECIFICADA», como de origen profesional, en el cual igualmente se consignó «Existe clara evidencia que el trabajador se encontraba expuesto a asbesto en su sitio de trabajo»; que posteriormente la ARP a la que estuvo afiliado, con fundamento en lo previsto en el art. 142 del Decreto 019 de 2012, calificó en primera oportunidad su pérdida de capacidad laboral, a través de dictamen n.° 210550 del 14 de septiembre de 2012, con un porcentaje del 56.5%; que como consecuencia de ello se le reconoció una pensión de invalidez de origen profesional, con fecha de estructuración del 27 de diciembre de 2011, lo cual impugnó,

por ello la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca a través de dictamen n.° 52090 del 21 de enero de 2013, confirmó su pérdida de capacidad laboral en el citado porcentaje, y lo revocó en cuanto a la

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Radicación n.° 78279 fecha de estructuración, quedando el 15 de enero de 2007, decisión que una vez recurrida, fue confirmada; que de acuerdo con el Decreto 1295 de 1994 la empresa está clasificada en riesgo IV para la parte administrativa, y V para la productiva; que el 8 de julio de 2012 elevó solicitud de pensión especial de vejez por exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas. El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá a través de auto del 3 de marzo de 2015, tuvo por no contestada la demanda por parte de Colpensiones. Así mismo, por medio de auto del 7 de mayo de 2015, ordenó vincular a Cristalería Peldar SA, como litisconsorte necesario por pasiva, quien al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos aceptó la fecha de nacimiento del demandante, su vinculación laboral, el extremo temporal inicial, y las funciones que le correspondían en el referido cargo. Expresó que el extremo final del vínculo laboral fue el 13 de julio de 2008; que se suscribió acta de conciliación por medio de la cual se dio por terminado el contrato por mutuo acuerdo; que aquel desempeñó el cargo de labores varias

desde el 12 de junio de 1979 hasta el 7 de octubre de 1985, y el de ayudante general de almacén, desde el 8 de octubre de 1985 hasta el 13 de julio de 2008; que nunca estuvo expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas en el desarrollo de las labores propias de tales cargos, además, ninguna de las utilizadas en el proceso productivo de la

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Radicación n.° 78279 empresa estaban clasificadas como nocivas para seres humanos, según la Agencia Internacional de Investigación sobre el Cáncer; que de acuerdo con la historia ocupacional del actor, la labor de limpieza y aseo que ejecutó durante el lapso que desempeñó el cargo, las realizó con las manos, escobas, traperos, papel, pues la utilización de aire comprimido para esas tareas, estaba prohibida por la empresa; que el último cargo lo desempeñó en el almacén general; que aquel no tuvo contacto directo con combustibles; y que los trabajadores tienen un régimen de trabajo - descanso que permite la recuperación del organismo. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, carencia de derecho, conciliación y cosa juzgada, prescripción y cobro de lo no debido.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 24 de agosto de 2016, condenó a Colpensiones a reconocer y pagarle al demandante la pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo, de

conformidad con lo previsto en el art. 15 del Acuerdo 049 de 1990, a partir del mes de agosto de 2008, la cual será liquidada en sentencia complementaria, atendiendo a lo dispuesto en los arts. 21 de la Ley 100 de 1993 y 20 del citado acuerdo del ISS; y los intereses moratorios, a partir del 7 de

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Radicación n.° 78279 noviembre de 2013, y hasta que se pague efectivamente la obligación. Así mismo, condenó a Cristalería Peldar SA, a pagarle las cotizaciones adicionales entre agosto de 1994 y julio de 2008, conforme a lo dispuesto en los Decretos 1281 de 1994 y 2090 de 2003, sin que sea de su cargo el pago de intereses moratorios sobre las mismas. En providencia complementaria del 24 de enero de 2017, determinó el valor inicial de la pensión en la suma de $2.706.112,64, a partir del 1º de agosto de 2008.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de sentencia del 2 de mayo de 2017, al resolver el recurso de apelación interpuesto por las demandadas, y del grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, modificó la providencia de primer grado, en el sentido de precisar que la fecha de disfrute de la pensión especial por alto riesgo, es a partir del 1º de septiembre de 2013, con una mesada inicial de $2.336.095,62, por la cual se generó un retroactivo de $120.143.449,73, calculado de la

referida fecha hasta el 30 de abril de 2017, sin perjuicio de las mesadas futuras; la revocó en cuanto a los intereses moratorios frente al retroactivo pensional, y en su lugar ordenó su indexación al momento del pago; la modificó en el sentido precisar que Cristalería Peldar SA deberá pagar las

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Radicación n.° 78279 cotizaciones adicionales, junto con los intereses moratorios de éstas; y, la confirmó en lo demás. En lo que interesa al recurso extraordinario, indicó que se aprecia del contrato celebrado entre Miguel Antonio Castillo Farfán y Cristalería Peldar SA, que el vínculo laboral inició el 12 de junio de 1979, y que el primero prestó su servicio en el municipio de Cogua (Cundinamarca), desempeñándose inicialmente en labores varias que ejecutó hasta el 7 de octubre de 1985. De la historia ocupacional del demandante, aportada por Cristalería Peldar SA (f.° 471 y ss.), dedujo que dicho cargo era responsable de la ejecución de trabajos sencillos, como ayudante de otros o de tareas específicas de aseo, limpieza, movimiento de materiales, y como su nombre lo indica, ejecutaba labores varias que debían realizarse en cualquiera de las dependencias de planta; igualmente extrajo de la misma, que aquel también fungió como ayudante general de almacén, desde el 8 de octubre de 1985 a la fecha de su retiro, en cuyo cargo era responsable por el suministro de materiales o repuestos a las diferentes secciones de la planta, recibiendo y clasificando dichos artículos, entre

otros. Afirmó que de lo anterior se concluye que, en los cargos ejercidos, el actor tenía que movilizarse por distintas áreas de esa planta, así fue ratificado por el testigo Héctor Alfonso Osorio Angarita.

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Radicación n.° 78279 Señaló que el demandante presentó como prueba, una serie de estudios realizados por diversas entidades en los que se lee que los empleados de la sociedad estaban expuestos a una serie de elementos nocivos para la salud. Del estudio realizado por el Grupo Guillermo Fergusson realizado en septiembre de 1991 - abril de 1992, dijo, que se concluyó que en la empresa «Sobresalen los riesgos ocasionados por el empleo de materias primas altamente peligrosas, en un ambiente laboral que no ha sido diseñado para limitar la exposición de los trabajadores a dichas sustancias en los diferentes momentos de su procesamiento», entre ellos resaltó el polvo de sílice, asbesto, níquel y cromo, sustancias que señaló, producen cáncer pulmonar (f.° 128 y ss.). Respecto del estudio ambiental de polvo realizado por el ISS del año 1988, para la empresa Cristalería Peldar SA, coligió, que en las áreas estudiadas se superaron los límites permisibles de partículas de polvo (f.° 117 y ss.); y del estudio elaborado por esa misma institución en 1991 (f.° 155 y ss.), dijo, que en él se determinó que la exposición a la sílice genera la enfermedad de silicosis, que se caracteriza por manifestaciones radiológicas pulmonares de aparición tardía, entre 15 y 20 años, advirtiendo que existe también la

silicosis por fibrosis por polvos mixtos por inhalación de otros polvos. En cuanto al estudio del Instituto de Higiene, Ambiente y Salud realizado por el ingeniero Raúl Osorio en septiembre

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Radicación n.° 78279 de 1992, sobre polvo, ruido y temperaturas en el ambiente empresarial (f.° 183 y ss.), expresó, que muestra que todo el personal que laboraba en la planta técnica, molinos, materias primas y planta de arena, estaba expuesto a concentraciones de polvos sílice, en proporción al tiempo de exposición real, por lo que recomendó entre otras medidas, revisar y corregir los mencionados escapes de polvo para disminuir el riesgo en los trabajadores que llegaran a contraer una silicosis de tipo profesional. Tratándose del estudio del ISS de 1994 (f.° 201 y ss.), manifestó que se encontraron superados los límites de sílice; del realizado por Suratep en diciembre de 1996, en el que rindió un informe de evaluaciones ambientales (f.° 226 y ss.), aseveró, que concluyó que la empresa en el área de materias primas, durante el funcionamiento normal de diferentes secciones, se superaron los límites permisibles recomendados en el país, lo que representaba un riesgo aparente para los trabajadores, resaltando que es en la planta de arena donde se presentaba mayor riesgo para la salud del personal expuesto, identificando como principales causas de concentración, la falta de mantenimiento y de control en alguna parte específica de la sección, y que se advierte la proliferación de material peligroso en las diversas áreas de trabajo de la empresa.

Sostuvo que, de los citados estudios arrimados por el actor, se desprende que desarrolló actividades de alto riesgo para la salud, pues estuvo expuesto a sustancias o partículas cancerígenas, y aunque aquellos no se hicieron

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Radicación n.° 78279 particularmente para su puesto de trabajo, lo cierto es que en los dos cargos desempeñados tuvo contacto con las diferentes áreas de la empresa, donde acorde con ellos, estaba en conexión con aquellas, las cuales eran altamente cancerígenas. Advirtió que no puede desconocer el dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez del 28 de abril de 2011, en el que se le calificó con ocasión de un «TUMOR MALIGNO DE LA NASOFARINGE - PARTE NO ESPECIFICADA», determinándose como de origen profesional, en el que se encuentra entre sus conclusiones, que «Existe clara evidencia que el trabajador se encontraba expuesto a asbesto en su sitio de trabajo», sustancia que es altamente cancerígena, y que así ha sido calificada incluso por la OIT en la Convención 162 de 1986, ratificada por Colombia a través de la Ley 436 de 1998. Por ende, consideró que la exposición genera un riesgo para el trabajador, por lo que dicho dictamen resulta relevante, pues no puede decirse que ante la falta de calificación de la dependencia de salud ocupacional del ISS de la actividad del actor, deba desconocerse el mismo. Y que aunque de las pruebas aportadas por Cristalería Peldar SA se quiera desvirtuar que aquel no estuvo expuesto a esas sustancias, lo cierto es que su enfermedad se

determinó como de origen profesional, por exposición a las mismas, lo cual no puede desconocerse.

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Radicación n.° 78279 Precisó que además resulta relevante, que la jurisprudencia ha determinado que, para demostrarse la exposición a factores de riesgos en el trabajo, existe libertad probatoria; para el efecto relacionó la sentencia CSJ SL, rad. 31745 de 2007, reiterada en la CSJ SL, rad. 47244 de 2016 (sin indicar en ambas, el mes y año). Concluyó que en el tiempo en el que el demandante laboró para Cristalería Peldar SA, del 12 de junio de 1979 a julio de 2008, estuvo expuesto a sustancias cancerígenas, y como consecuencia desarrolló actividades de alto riesgo para su salud, por lo que en efecto le asistía derecho a la pensión especial de vejez.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Cristalería Peldar SA, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia revoque las condenas impuestas por el juez de primer grado, y en su lugar la absuelva de las pretensiones.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, siendo replicados solo por el demandante, pues aunque Colpensiones se pronunció al respecto, lo hizo expresando conformidad con la recurrente.

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VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los arts. 13, 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el 1 del Decreto 758 de 1990; 4, 5, 8 del Decreto 1281 de 1994; 20, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993; 5 del Decreto 2090 de 2003; 7 y 9 de la Ley 797 de 2003. Así mismo, como violación medio, por aplicación indebida los arts. 60, 61, 145 del CPTSS, 174, 177 y 269 del CGP (164 y 167 del CGP).

Indica que al respecto el Tribunal incurrió en el error de derecho, de dar por demostrado por conducto de distintos medios de prueba no autorizados para el efecto, que el demandante durante su relación con Cristalería Peldar SA, había estado expuesto a sustancias cancerígenas. Lo anterior, porque el art. 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en su parágrafo 1º, exige para la demostración de cualquiera de los eventos que configuran actividades de alto riesgo, la calificación por las dependencias de salud ocupacional del ISS (hoy Colpensiones), previa investigación sobre su habitualidad, equipos utilizados y la intensidad de exposición. Dicha prueba se echa de menos en el expediente, aunque hay otro documento parecido, pero no igual, ni es el mismo, pero el juez colegiado aunque se percató de la inexistencia de aquella, desestimó tal circunstancia, por lo que dio por demostrada su exposición a sustancias

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Radicación n.° 78279 cancerígenas en forma permanente, habitual o intensa, «por medio probatorio no autorizado por la ley», como reza el art. 87 del CPTSS modificado por el 60 del Decreto 528 de 1964, y en tal actuación radica el pregonado error de derecho. Afirma que el ad quem para construir sus conclusiones fácticas sobre la exposición del actor a sustancias cancerígenas, se apoyó en el dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, amén de otros documentos a los que alude genéricamente; no obstante, ninguno de ellos cumple con la exigencia probatoria destacada, y por ello se configura el error de hecho que se denuncia y cuya existencia debe conducir al quebrantamiento de la decisión cuestionada. De resultar así, pide que se tenga en cuenta al actuar en instancia, que no hay prueba alguna en la que se diga que en el almacén general, donde fundamentalmente desempeñaba sus funciones el señor Castillo Farfán estando al servicio de Cristalería Peldar SA, había o hay sustancias cancerígenas, como tampoco, de la existencia de esas sustancias nocivas en los sitios por donde eventualmente se desplazaba en forma adicional al lugar en el que específicamente realizó trabajos; menos aún hay prueba del elemento de permanencia en la actividad que supuestamente generó su contacto con sustancias nocivas, tal como lo exigen los arts. 2 y 3 del Decreto 2090 de 2003. La realidad es que en el fallo impugnado se sostiene sin prueba alguna, que en la planta de Cristalería Peldar SA

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Radicación n.° 78279 «pululaban» las sustancias cancerígenas, como si flotaran en el aire por doquier en todas las dependencias de la empresa, que, por lo menos abarcan varios kilómetros y en gran parte en espacios abiertos.

VII. RÉPLICA Plantea que en el sub lite no se logró demostrar por la censora, por ninguno de los medios probatorios, la presunta violación de la ley sustancial por la vía indirecta en que incurrió el fallador de segundo grado, y por el contrario, la enunciación de los mismos ha quedado sin soporte que permita inferir su clara demostración, a efectos de romper la decisión recurrida; tanto en la primera como en la segunda instancia, la sentencia se edificó sobre un verdadero y contundente estudio y análisis del material probatorio regular y oportunamente evacuado en el proceso.

VIII. CONSIDERACIONES Acusa la recurrente la sentencia de violar por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida el art. 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, entre otros, pues en su sentir, el Tribunal dio por demostrado, con otros medios de prueba no autorizados para el efecto, que Miguel Antonio Castillo Farfán, durante su relación laboral con Cristalería Peldar SA había estado expuesto a sustancias cancerígenas, ya que el parágrafo 1º exige la calificación por parte de las dependencias de salud ocupacional del ISS, de la actividad desarrollada por aquel,

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Radicación n.° 78279 de la habitualidad en la exposición a las sustancias

supuestamente nocivas, de los equipos utilizados y de la intensidad de la exposición. De entrada advierte la Sala, que el ad quem no incurrió en el mencionado yerro, ya que conforme lo explicado por esta corporación en las sentencias CSJ SL3869-2017; CSJ SL4616-2016 y CSJ SL, 20 nov. 2007, rad. 31745 (esta última relacionada por el Tribunal), la referida disposición no estableció una tarifa legal de prueba para el juez laboral en el tema que se examina, toda vez que el estándar probatorio impuesto está consagrado en los artículos 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en perspectiva de los cuales no se creó excepción alguna para demostrar las actividades de alto riesgo. En efecto, en la primera sentencia, la Corte razonó: [...] se equivocó el Juez al exigir que para efectos de demostrar la exposición a altas temperaturas era necesario aportar un medio de prueba calificado, lo cual no se estima compatible con un esquema en el que impera la libertad del Juez en la valoración de las pruebas. En la segunda, apuntó: En el sub lite aparece que obra calificación de las dependencias de Salud Ocupacional del Instituto sobre el desempeño del actor en actividades de alto riesgo, pero debe aclararse que, para probar la exposición a factores de riesgo en el trabajo, la jurisprudencia ha admitido que existe libertad probatoria (CSJ SL, 20 nov. 2007, rad. 31745). De otro lado, en la última, al examinar un cuestionamiento por error de derecho, derivado de la

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Radicación n.° 78279 pretermisión del Tribunal de exigir una «solemnidad ad substantiam actus que es el informe de salud ocupacional», expresó: El parágrafo 1° del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 del mismo año, es del siguiente tenor: [...] “PAR. 1°- Para la aplicación de este artículo, las dependencias de salud ocupacional del ISS calificarán, en cada caso, la actividad desarrollada previa investigación sobre su habitualidad, equipos utilizados y la intensidad de la exposición. [...] Estima la Sala que dicha disposición como tampoco el artículo 2° del Decreto 1281 de 1994 corregido por el artículo 1° del Decreto 745 de 1995 que regularon el tema posteriormente, establecieron una tarifa especial de prueba para el Juez laboral, quien conforme lo dispone el artículo 61 del C. P. del T., por regla general “[…] no estará sujeto a la tarifa legal de pruebas y por lo tanto formará libremente su convencimiento, inspirándose en los principios científicos que informan la crítica de la prueba y atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y a la conducta procesal observada por las partes.”. Como se desprende del texto legal trascrito y de las disposiciones citadas que lo reemplazaron posteriormente, la exigencia está encaminada a que la demostración de la exposición a los factores de riesgo se hiciera ante las dependencias de salud ocupacional del ISS o la Dirección Técnica de Riesgos Profesionales del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, respectivamente, lo que

no impide que el tema se debata ante la jurisdicción del trabajo, en procura del reconocimiento de una pensión especial derivada de la exposición a tales factores, por tratarse de un asunto evidentemente sometido a su competencia, conforme al artículo 2° del C. P. del T.. Entonces, no aparece demostrado que el Tribunal hubiera incurrido en el error de derecho que le increpa la censura. Dicha regla ha sido aplicada, entre muchas otras, en las sentencias CSJ SL16898-2014, CSJ SL17123-2014, CSJ

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Radicación n.° 78279 SL11576-2015 y CSJ SL3476-2016, a las que se remite la corporación, en apoyo de la presente decisión. De lo expuesto se concluye que el fallador de segundo grado no aplicó en forma indebida el art. 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año; por el contrario, le hizo producir efectos al artículo 61 del CPTSS, al estarse a la regla probatoria consagrada en él. En consecuencia, el cargo no está llamado a prosperar.

IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida los artículos 13 y 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 del mismo año, 4, 5 y 8 del Decreto 1281 de 1994, 20, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, 2 y 5 del Decreto 2090 de 2003, y 7 y 9 de la Ley 797 de 2003. Así mismo, como

violación medio, por aplicación indebida, los artículos 60, 61, 145 del CPTSS, 174, 177 y 269 del CPC (164 y 167 del CGP). Indica que ello tuvo lugar por haber incurrido el Tribunal en los siguientes errores de hecho:

1. Dar por demostrado, sin estarlo, que en toda la planta de Cristalería Peldar S.A. pululan sustancias cancerígenas.

2. Dar por demostrado, sin estarlo, que en las funciones de labores varias y de ayudante de almacén, el demandante estuvo expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas.

3. No recabar, pese a ser evidente, en que el expediente no obra la calificación proveniente de las dependencias de salud

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Radicación n.° 78279 ocupacional del ISS (hoy Colpensiones) exigida por el parágrafo 1º del artículo 15 del acuerdo (sic) 049 de 1990 (art. 1º decreto (sic) 758 de 1990) para proceder a la aplicación de tal artículo.

4. Concluir, sin la prueba para ello, que todos los trabajadores de la empresa demandada han estado expuestos a sustancias cancerígenas dado que se desempeñan en todas las áreas de la planta que requieren de sus servicios.

5. Dar por demostrado, en forma opuesta a la realidad, que durante todo el tiempo en que prestó sus servicios a Cristalería Peldar S.A., el demandante estuvo permanentemente expuesto a sustancias cancerígenas.

La censura atribuye los anteriores yerros a la errónea valoración de los siguientes medios de convicción:

1. Informe Guillermo Fergusson (fs. 128 y s.s.).

2. Historia ocupacional del demandante (fs. 471 y s.s.).

3. Estudios del ISS (fs. 117 y s.s.; 155 y s.s.; 201 y s.s.).

4. Informes de SURATEP (fs. 226 a 232).

5. Estudio del Instituto de Higiene y Salud (fs. 183 y s.s).

6. Dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez.

Así como a la no apreciación de las siguientes pruebas:

1. Informes de Espirometrías y de Evaluaciones ambientales 2001 a 2011.

2. Manual de Agentes Cancerígenos (páginas 25 a 85).

3. Constancia emanada de la Universidad Nacional de Colombia del 14 de mayo de 20