CSJ - SL2843-2021

FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL2843-2021 Radicación n.° 88688 Acta 23 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de junio de dos mil veintiuno (2021) Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por AURA ROSA MÚNERA DE BERMÚDEZ contra la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, el 18 de febrero de 2020, en el proceso que la recurrente instauró en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –

COLPENSIONES-.

I. ANTECEDENTES La actora, en calidad de cónyuge sobreviviente de José Antonio Bermúdez Vélez (q.e.p.d.), instauró proceso ordinario con el fin de que una vez fueran proferidas las declaraciones de rigor, se condenara a la demandada al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en

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Radicación n.° 88688 cuantía de un salario mínimo, a partir del 15 de julio de 2002, el respectivo retroactivo desde la fecha de causación, los intereses de mora, la indexación y las costas procesales. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que: contrajo matrimonio con el causante con quien convivió durante 54 años hasta que falleció el 15 de julio de 2002, época para la cual había cotizado 317 semanas entre el 1 de febrero de 1967 y el 31 de octubre de 1978 para pensión en Colpensiones; procreó cinco hijos con el citado; el 8 de agosto de 2017 reclamó el reconocimiento de la pensión de

sobrevivientes, la cual se le negó por Resolución SUB 223340 del 13 de octubre de ese mismo año, por haber recibido el causante una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. Colpensiones, al dar respuesta al escrito generatriz de la contienda, se opuso al éxito de las pretensiones con fundamento en que no se cumplen los requisitos previstos en la ley para acceder al derecho a la pensión de sobrevivientes y por cuanto el causante recibió en vida el pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Armenia, mediante fallo del 24 de mayo de 2018, absolvió a la

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Radicación n.° 88688 demandada de todas las pretensiones y condenó en costas a la vencida en juicio.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, mediante providencia del 18 de febrero de 2020, confirmó en todas sus partes la decisión de primera instancia e impuso costas a la demandante.

En lo que interesa al recurso extraordinario el Tribunal partió por señalar que no hubo discusión respecto a que el causante no dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes con base en lo dispuesto en la versión original del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, vigente a la fecha de su fallecimiento, esto es, el 15 de julio de 2002,

por lo que el asunto se contraía a determinar si le era aplicable la norma derogada, esto es, el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en virtud del principio de la condición más beneficiosa. En ese sentido, dijo que la jurisprudencia de esta Sala ha fijado los criterios de aplicabilidad del principio de la condición más beneficiosa. Para tal efecto, se remitió a las decisiones de esta Corporación, CSJ SL, 9 dic. 2008, rad. 32642, reiterados CSJ SL, 16 feb. 2010, rad 39804, CSJ SL, 15 mar. 2011, rad. 42021, CSJ SL, 11 nov. 2015, rad. 54383; e igualmente a la CSJ SL, 2 ago. 2017, rad. 49268, que reiteró la CSJ SL 23 nov. 2016, rad. 54148, en la que precisó la aplicación del aludido principio y, por ende, del

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Radicación n.° 88688 Acuerdo 049 de 1990, con base en la cual aseveró que se deben acreditar 300 semanas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 o 150 semanas en los seis años precedentes a la entrada en vigor de dicho estatuto y esa misma densidad en los seis años anteriores a su fallecimiento; en respaldo citó la decisión de esta Corte CSJ SL, 6 mar. 2019, rad. 71401. Más adelante señaló que, en la providencia CSJ SL, 25 ene. 2017, rad. 45262, la Corte estableció una nueva doctrina de aplicación del principio de condición más

beneficiosa y dijo que ésta solo opera entre las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 y no entre la última y el Decreto 758 de

1990. Igualmente acudió a la sentencia CSJ SL, 4 sep. 2018, rad. 55574, en la que dijo que esta Corporación avaló la procedencia del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por virtud del mencionado principio cuando la norma aplicable era el artículo 46 de la Ley 100 de 1993

(versión original) y, como consecuencia, el Decreto 758 de 1990. Tuvo por demostrado que el causante no dejó causado el derecho a sus beneficiarios porque revisada la historia laboral observó que, si bien cotizó más de 300 semanas antes de la muerte y de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no realizó aportes en los 6 años anteriores a su fallecimiento, esto es, entre el 15 de julio de 1999 y 15 de julio de 2002, ya que solo realizó aportes hasta el año 1978, por lo que no había lugar al derecho pretendido por la demandante.

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Radicación n.° 88688 En todo caso, advirtió que la razón aducida por el juez de primera instancia, en el sentido de que el hecho que se le hubiera reconocido en vida al causante la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez era incompatible con la pensión de sobrevivientes, no era acertada, por cuanto no se trata de la misma contingencia respecto a la cual se pagó la suma indemnizatoria. En apoyo a su decisión se remitió a la sentencia CSJ SL, 14 nov. 2018, rad. 59908.

Por lo anterior, confirmó la sentencia apelada, pero por las razones estudiadas.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada y, en sede de instancia, revoque la de primer grado y se disponga el reconocimiento de los pedimentos de la demanda.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y que se procede a resolver.

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VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa, al interpretar erróneamente «los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, lo que condujo a la violación del artículo 53 de la

Constitución Política de Colombia». Asevera que la conclusión del Tribunal es jurídicamente equivocada por la comisión de los siguientes «errores de derecho»:

1. No dar por demostrado, pese a estarlo, que la demandante, señora AURA ROSA MUNERA DE BERMUDEZ en su condición de cónyuge supérstite del causante JOSÉ ANTONIO BERMÚDEZ VELEZ, acredita los requisitos exigidos en el artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes.

2. No dar por demostrado, pese a estarlo, que la señora

AURA ROSA MUNERA DE BERMUDEZ tiene derecho a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia.

3. No dar por demostrado, pese a estarlo, que la demandante AURA ROSA MUNERA DE BERMUDEZ, cumple con las condiciones y requisitos fijados actualmente por la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia sobre la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en tratándose de la pensión de sobrevivientes.

Sostiene que la decisión desconoció la jurisprudencia de esta Sala de Casación sobre la aplicación del principio de la condición más beneficiosa al considerar que el causante debía registrar 150 semanas cotizadas antes de su fallecimiento, apoyado en la tesis de la sentencia CSJ SL, 6 mar. 2019, rad. 72401, pues considera que ésta no es la

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Radicación n.° 88688 llamada a decidir el asunto, dado que en este caso el causante contaba con 317 semanas antes del 1 de abril de 1994, a diferencia del caso analizado en la aludida providencia. Refiere que como el fallecido tenía más de 300 semanas cotizadas antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y convivió con su cónyuge sobreviviente más de dos años, dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes. En respaldo cita la sentencia CSJ SL, 17 abr 2013, rad. 47174, por lo que considera que el cargo debe prosperar y pide que la Corte proceda como se pide en el

alcance de la impugnación.

VII. RÉPLICA Acota la oposición, en esencia, que el único cargo adolece de defectos de técnica en la medida que no se detiene a analizar la errada interpretación de las normas que enlista, la incidencia en el fallo y la correcta intelección que debió efectuar el juzgador, lo que asemeja el recurso a un alegato de instancia.

En todo caso, considera que el Tribunal no erró al estimar que la norma aplicable era la versión original de la Ley 100 de 1993, y que el causante no se encontraba cotizando a la fecha de su fallecimiento y tampoco registra cotización alguna en el último año; añade que tampoco se equivocó al derivar que si por virtud del principio de la condición más beneficiosa se pretendía resolver el asunto con las reglas anteriores a la reforma legislativa, pues si bien cotizó 300 semanas antes de la entrada en vigencia de

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Radicación n.° 88688 la ley de seguridad social, no lo hizo en los seis años anteriores al óbito, por lo que no hay lugar a la prosperidad de la acusación.

VIII. CONSIDERACIONES Si bien es cierto el cargo no es un modelo, dado que pese a que se dirige por la vía directa hace referencia a la demostración de los requisitos para acceder al derecho a la pensión de sobrevivientes, lo cierto es que un análisis integral del mismo permite evidenciar que realmente la inconformidad radica en la aplicación del principio de la condición más beneficiosa según las reglas jurisprudenciales señaladas por esta Corporación, que

considera el sentenciador de segundo grado no siguió, por lo que sobre tal aspecto se fijará la atención de la Sala. Dado el sendero seleccionado por la impugnante, se exhibe patente que no son objeto de controversia entre las partes los siguientes supuestos fácticos: (i) que el causante, José Antonio Bermúdez Vélez (q.e.p.d.), falleció el 15 de julio de 2002, y (ii) que cotizó entre 1967 y 1978 un total de 317.71 semanas. El descontento de la recurrente con la sentencia fustigada estriba, en esencia, en que el fallador debió aplicar los requisitos contemplados en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa,

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Radicación n.° 88688 habida cuenta que contaba con más de 300 semanas antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Esta Corte, en sentencia CSJ SL4650-2017, a la cual se remite, explicó que de vieja data ha sostenido que la primera investigación que debe hacer el juez al dictar el acto jurisdiccional, consiste en la selección de la norma aplicable, o sea, determinar la existencia y validez de esta. Será necesario entonces que considere los problemas de la ley en el tiempo y en el espacio, precisando los límites personales, temporales y espaciales de la disposición jurídica. En ese horizonte, es criterio reiterado de esta Corporación que la regla general es la de que la contingencia está cobijada por la norma de seguridad social

vigente al momento de la ocurrencia del evento según la prestación pensional correspondiente, esto es, para la pensión de sobrevivientes, la que esté en vigor a la calenda de la muerte del afiliado o pensionado. Cumple a ese propósito memorar que la Corte en sentencia CSJ SL7358-2014, sostuvo que «tal como lo tiene señalado la jurisprudencia de esta Sala, la regla general es que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la normatividad vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado. (CSJ SL, 10 Jun. 2009, Rad. 36135; CSJ SL, 1° Feb. 2011, Rad. 42828; CSJ SL, 23 Mar. 2011, Rad. 39887; y CSJ CL, 3 de May. 2011, Rad. 37799, entre otras)».

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Radicación n.° 88688 Es claro que, además de ampararse el instituto jurídico del derecho adquirido, esta premisa respeta tanto el amplio margen de configuración que tiene sobre el sistema el Congreso de la República como las razones de necesidad, oportunidad y equidad que motivan la necesidad de un cambio legislativo. Para atenuar de alguna manera los efectos de un cambio abrupto en las reglas de juego, dada una reforma legal, se estila en las leyes sociales implementar regímenes de transición. Dado que los cambios legislativos en materia de derecho social, que obedecen a la necesidad de ajustar los parámetros de acceso y en algunas ocasiones de revaluar el alcance de los elementos esenciales del derecho

en respuesta a los cambios económicos, sociales y aún culturales, instituyen requisitos más exigentes de acceso a las prestaciones, la justificación de establecer un régimen de transición aparece lógico para lograr un tránsito armónico y pacífico que minimice las consecuencias que pudieran resultar tanto en la población que tenía una expectativa legítima, frente al acceso al derecho, como en el proveedor del mismo, en este caso el Estado, por ejemplo en su necesidad de hacer sostenible financiera y económicamente el sistema de derechos prestacionales. No obstante, lo anterior, en algunas ocasiones escapan al legislador ciertas consecuencias indeseables, por injustas e inequitativas, derivadas del tránsito legislativo, que ameritan, tanto desde el punto de vista constitucional como legal, la aplicación de los principios con venero en el orden

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Radicación n.° 88688 jurídico, como el de la condición más beneficiosa, para resolver el problema social que se ocasiona por la implementación del nuevo ordenamiento. Esta Corporación ha estimado que el postulado de la condición más beneficiosa tiene las siguientes características: a) Es una excepción al principio de la retrospectividad. b) Opera en la sucesión o tránsito legislativo. c) Procede cuando se predica la aplicación de la normatividad inmediatamente anterior a la vigente al momento d0el siniestro. d) Entra en vigor solamente a falta de un régimen de transición, porque de existir tal régimen no habría controversia alguna originada por el cambio normativo, dado el mantenimiento de la ley antigua, total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo

con la nueva. e) Entra en juego, no para proteger a quienes tienen una mera o simple expectativa, pues para ellos la nueva ley puede modificarles el régimen pensional, sino a un grupo de personas que, si bien no tienen un derecho adquirido, se ubican en una posición intermedia –expectativas legítimashabida cuenta que poseen una situación jurídica y fáctica concreta, verbigracia, haber cumplido en su integridad la densidad de semanas necesarias que consagraba le ley derogada.

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Radicación n.° 88688 f) Respeta la confianza legítima de los destinatarios de la norma.

Expliquemos cada uno de ellas:

1. Excepción a la retrospectividad de la ley La condición más beneficiosa, a no dudarlo, se entiende como un mecanismo que permite atenuar la rigurosidad del principio de la aplicación general e inmediata de la ley, pues permite que la disposición derogada permanezca vigente en presencia de una situación concreta, materializada en una expectativa legítima conforme a la ley anterior.

2. Opera en sucesión o tránsito legislativo La pregunta relevante es ¿qué se entiende por tránsito legislativo? El tránsito legislativo es un momento único, que se da, en forma simple cuando se sanciona y promulga una nueva ley.

Los efectos del tránsito legislativo, por regla general son inmediatos. Existen, desde luego, excepciones, como las que rigen para los impuestos anuales, caso en el cual las normas tributarias, por ejemplo, sobre impuesto de renta, rigen a partir del siguiente año fiscal; o las que protegen

derechos adquiridos que no se pueden violar en virtud del

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Radicación n.° 88688 artículo 58 de la Constitución Política (aunque puede obrar la expropiación). En el caso de derechos sociales, el tránsito legislativo lleva a prever en la norma reformatoria, la protección a los derechos adquiridos y, en algunas ocasiones, regímenes de transición; en otras no: por ejemplo, la Ley 797 de 2003 que reformó la manera de determinar el monto y cuantía de la pensión de vejez para los afiliados al régimen de prima media no estableció régimen de transición alguno para salvaguardar estos aspectos. Los derechos adquiridos y los regímenes de transición, plenos o parciales, otorgan protección temporal, total o parcial a los ciudadanos. En materia del derecho adquirido el amparo es vitalicio o pleno; en el caso de los regímenes de transición es temporal, pero puede ser pleno o parcial. En el evento de la Ley 33 de 1985 la garantía fue plena para quienes tenían 20 años de servicios, pues se les aplica en su integridad el régimen anterior; mientras que en la Ley 100 de 1993 la protección es parcial porque, para construir el derecho a la pensión, solo se toman los parámetros de edad, tiempo de servicios o semanas de cotización y monto del régimen anterior. De manera que es el legislador el que define qué protección concede y el lapso por el cual la otorga. Si no fija consecuencias temporales mediante medidas de protección, debe estarse, en principio, a la aplicación inmediata de la

ley.

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3. Aplicación de la normatividad inmediatamente precedente No es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, sino la norma inmediatamente anterior a la vigente que ordinariamente regularía el caso. Es decir, el juez no puede desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la que haya precedido –a su veza la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle una especie de efectos «plusultractivos», que resquebraja el valor de la seguridad jurídica (sentencia CSJ SL, 9 dic. 2008, rad. 32642).

4. A falta de régimen de transición Los regímenes de transición, por regla general, sólo protegen expectativas legítimas, es decir, se centran en la protección de aquellos grupos de población cercanos al cumplimiento de los requisitos de acceso a la prestación.

En la misma dirección la Corte Constitucional en fallo CC C663-2007, recalcó que los regímenes de transición: a) recaen sobre expectativas legítimas de los asociados y no sobre derechos adquiridos; b) su fundamento es el de salvaguardar las aspiraciones de quienes están cerca de

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Radicación n.° 88688 acceder a un derecho específico de conformidad con el régimen anterior; c) su propósito es el de evitar que la

subrogación, derogación o modificación del régimen anterior, impacte excesivamente las aspiraciones válidas de los asociados, especialmente si existe la posibilidad de minimizar esa incidencia y de armonizar las expectativas ciudadanas y los cambios legislativos a través de un régimen de transición; y d) es constitucionalmente legítimo que se utilice la figura del régimen de transición para evitar que una decisión relacionada con expectativas pensionales legítimas bajo la vigencia de una ley, se vea desvirtuada completamente por una ley posterior, en desmedro de quienes aspiraban a que sus derechos pudieran llegar a consolidarse bajo el régimen previo. Conviene precisar que, en relación con las pensiones de invalidez y sobrevivientes, no ha existido un régimen de transición en nuestra historia legal. Ello no ha sido óbice para que el operador jurídico busque principios de favorabilidad a través, por ejemplo, de la definición de derecho adquirido recayendo en la fecha de estructuración, buscando normas de acceso más favorables que las que rigen al momento de la declaratoria. La pregunta que surge es ¿por qué si han existido normas de protección para las pensiones de jubilación o vejez, a través de regímenes de transición, no han existido normas de protección para la invalidez y la muerte? Un principio de respuesta puede darse si se tiene en cuenta que la vejez, durante la vida laboral del individuo, es un

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Radicación n.° 88688 hecho relativamente cierto mientras que, verbigracia, la invalidez es relativamente incierto y poco probable. Dicho

en otras palabras, el régimen de transición en las pensiones de vejez se da porque es viable considerar la mayor o menor aproximación a la edad y al total de cotizaciones exigidas bajo un régimen, para determinar el grupo de la población que eventualmente puede acceder a esa prestación (por el transcurso del tiempo – hecho determinable -, ya para completar cierta edad o para sumar un período de cotizaciones); mientras que en la de invalidez, por ejemplo, obedece a contingencias improbables de predecir y, por ende, no regulables por un régimen de transición (sentencia CSJ SL 5 jul. 2005, rad. 24.280). De manera que, por regla general, en presencia de regímenes de transición, la condición más beneficiosa no puede aplicarse pues haría nugatorios todos los objetivos económicos y sociales que con una reforma pretenden lograrse y, desde el umbral, debe aplicarse en torno a normas de impacto mediato.

5. El destinatario posee una situación jurídica concretaexpectativa legítimaEn pensiones de siniestro, como las de invalidez y sobrevivientes, no es fácil establecer qué es una situación jurídica concreta. Empero, se ha entendido por la Jurisprudencia que la situación es concreta si se cumple en estos casos con la densidad de semanas de cotización,

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Radicación n.° 88688 dentro del plazo estrictamente exigido por la normatividad aplicable. Así, por ejemplo, en el régimen de los seguros sociales obligatorios, la situación es concreta si el afiliado cotizó 300

semanas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, dado que la norma exigía ese número de semanas de cotización en todo el tiempo. Con la vigencia de la Ley 100 de 1993, en parte puede existir una definición de situación concreta a estos efectos, dado que la norma precisa tal situación dependiendo de la cotización efectiva. Caso concreto Tal como se dijo arriba, el afiliado fallecido cotizó 317.71 semanas, entre el 1 de febrero de 1967 al 31 de octubre de 1978, por lo que, en los términos señalados, el citado dejó causada la pensión de sobrevivientes en virtud de la situación jurídica concreta, al haber cotizado 300 semanas en cualquier época antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. En ese orden, el Tribunal infringió directamente el artículo 6º del Acuerdo 049 de 1990, en concordancia con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, al no dar aplicación al principio de la condición más beneficiosa, que en este caso resulta viable siguiendo la tesis plasmada en la jurisprudencia de la Sala, dado que se cumple un número

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Radicación n.° 88688 superior a 300 semanas a la fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, lo que de contera admitía la posibilidad de aplicar el régimen inmediatamente anterior al cual ya se ha hecho referencia. Por lo expuesto, el cargo sale avante y, como consecuencia, se casará la sentencia recurrida. Sin costas.

IX. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, bastan las anteriores consideraciones para concluir que, ante la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, y dado que la actora acreditó su calidad de cónyuge sobreviviente del afiliado fallecido como da cuenta la partida de matrimonio obrante a folio 20 del expediente, es viable el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes reclamada.

Ahora bien, resta por definir si la circunstancia de que el afiliado hubiera recibido en vida el pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, impedía a sus beneficiarios obtener la prestación por muerte acá reclamada, que fue la razón esgrimida por el juez de primera instancia para negar el derecho. En tal sentido es menester remitirse a lo señalado por esta Sala de Casación, en la decisión mayoritaria CSJ SL1416-2019, así:

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Radicación n.° 88688 También es oportuno recordar que la jurisprudencia de esta Sala de la Corte tiene adoctrinado que el hecho de que al afiliado fallecido se le hubiera reconocido en vida la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, no impide que sus beneficiarios reciban la pensión de sobrevivientes, como se ha dicho, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 25 mar. 2009, rad. 34014 y, más recientemente, en la CSJ SL372-2013, en donde se adoctrinó: (…) la Corte definirá si los beneficiarios de un afiliado que fallece,

pierden o no el derecho a recibir la pensión de sobrevivientes, por la circunstancia de haber recibido aquel la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. Para la Corte, ninguna razón válida existe para negar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios del causante, pretextando el hecho de que a éste, le fue reconocida en vida la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, en la medida en que no se trata de la misma contingencia respecto de la cual se canceló la suma indemnizatoria. En un caso diferente, donde se pretendía el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, no obstante que el afiliado había recibido la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, pero que se acomoda al caso objeto de estudio, la Sala en sentencia del 20 de noviembre de 2007, radicación 30123, al fijar el alcance del artículo 2º del Acuerdo 049 de 1990, precisó: “si bien es cierto que de conformidad con lo previsto en el literal d) del artículo 2º del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, están excluidos del Seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte, entre otras, las personas que “hubieren recibido la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o de invalidez por riesgo común”, ello no debe entenderse que dentro de ese grupo se encuentren aquellos con posibilidades de beneficiarse con una pensión por riesgo distinto al que corresponde a la indemnización sustitutiva. “Más bien, frente a la comentada norma, lo que es pertinente afirmar

es que quien recibió la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, estaría excluido del seguro social obligatorio por esa misma contingencia, pues a nada se opone que un afiliado, que no reunió en su debido momento los requisitos para acceder a la pensión de vejez, y por ende se le cancele la citada indemnización, pueda seguir asegurado para otro tipo de contingencias, como la invalidez, situación que fue la que aconteció en el presente asunto. “Resulta contrario a los más altos postulados de justicia, que una persona que reúne los requisitos para tener derecho a la pensión de invalidez, con fundamento en las normativas que gobiernan su situación para el momento en que se estructuró su condición de inválida, pierda tal beneficio económico por la sola circunstancia de que otrora se le negó la pensión de vejez, por no haber cumplido los requisitos de semanas cotizadas, pues se trata de dos prestaciones

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Radicación n.° 88688 completamente diferentes, que amparan diversos riesgos, y con exigencias disímiles. “Además, advierte la Sala, que proceder en la forma como lo sugiere el ISS, conduce, ni más ni menos, a que un trabajador pese a no llenar las exigencias legales para cubrir un riesgo (vejez), y satisfacer los requisitos para otro (invalidez), como aquí ocurre, pierda el cubrimiento de ésta última contingencia, porque ello sería tanto como prohijar un total y absoluto desamparo, con flagrante desconocimiento, no sólo de aquellos principios que irradian el derecho a la Seguridad Social (art. 48

de la C.P.), sino además su desarrollo legal, o del Sistema de Seguridad Social integral, como son la solidaridad, universalidad, integralidad, participación, unidad y eficiencia. “En verdad, una exégesis restrictiva en ese sentido, significaría desconocer la no querida probabilidad de que quien recibe una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, no pueda invalidarse más adelante, sumándole la desprotección del Sistema frente a ese infortunio que, no puede ignorarse, le impide al inválido procurar su propio sustento, ante la pérdida de su capacidad laboral en el porcentaje previsto en la Ley. “Adicionalmente, de la lectura al artículo 49 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, no surge incompatibilidad alguna entre la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez que recibió el actor en su debido momento, y la pensión de invalidez que reclama, dada la incapacidad que le sobrevino con posterioridad al cumplimiento de los 60 años de edad.’ En las condiciones que anteceden, la indemnización que se le canceló al afiliado en el sub judice, es como su mismo nombre lo indica, “sustitutiva de la pensión de vejez”, esto es, sustituye esa prestación concretamente (pensión de vejez) y no las otras contingencias que también ampara el sistema, como la invalidez y la muerte, por lo que resulta equivocado el razonamiento del Tribunal cuando para negar el derecho pretendido, textualmente expresa, que ‘en el momento en que el causante recibió la indemnización sustitutiva, “se gastó” las semanas que tenía para cubrir las contingencias de invalidez, vejez y

muerte de origen común.’ A juicio de la Corporación, cuando un afiliado al ISS, le aporte más de 300 semanas antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993, y fallece en vigencia del artículo 46 de esta normativa, sin duda alguna, acorde con el principio de la condición más beneficiosa, sus causahabientes no pierden el derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes conform