CSJ - SL2847-2018

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N.” 1 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL2847-2018 Radicación n.” 58591 Acta 23 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de julio de dos mil dieciocho (2018). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por

BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., hoy

SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Fija Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de junio de 2012 en el proceso ordinario laboral que instauró MARÍA MELEIDA BELTRÁN ROMERO, en nombre propio y en representación de su hija NUBIA KATHERIN REAL BELTRÁN, contra TAMPA D.C. S.A. y la recurrente, al que fue acumulado el proceso iniciado por ISABEL PEÑA SOLER, en nombre propio y en representación de sus hijos

EDISSON STIVEN, ANDREA MILENA y KELLY JOHANNA

REAL PEÑA.

SCLAIPT-10 V.00 )[ Radicación n. 58591

I. ANTECEDENTES María Meleida Beltrán Romero, en nombre propio y en representación de su hija Nubia Katherin Real Beltrán,

instauró proceso ordinario laboral contra Tampa D.C. S.A. y BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S. A, con el fin de que esta última reconozca la pensión de sobrevivientes en calidad de compañera e hija de Arévalo Antonio Real Hoyos,

respectivamente, las mesadas pensionales indexadas, los reajustes de ley, los intereses moratorios, perjuicios morales, lo que resulte ultra y extra petita y las costas del proceso. Subsidiariamente, solicitó que se condene a Tampa D.C. S.A. a responder por el no pago de las cotizaciones obligatorias por pensión. Para fundamentar sus pretensiones relató que convivió con Arévalo Antonio Real Hoyos desde el año 1985 y hasta el 29 de octubre de 2005, data en la que falleció; que de dicha unión procrearon dos hijos Cristian Arévalo y Nubia Katherin Real Hoyos. Señaló que la empresa Tampa D.C. S.A. afilió a su compañero permanente al sistema de pensiones, por lo que solicitó la pensión de sobrevivientes, la que fue negada mediante comunicación del 13 de febrero de 2007, bajo el argumento de que, si bien el causante cumplió con 50 semanas cotizadas en los 3 años anteriores al deceso, no tenía el 20% del tiempo de cotización requerido como fidelidad al sistema. Insistió en su petición ya que el empleador Tampa D.C. S.A. realizó un pago extemporáneo

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Radicación n. 58591 el día 24 de noviembre de 2005 correspondiente a 16 meses, con lo cual acredita el tiempo necesario como requisito de fidelidad al sistema. Precisó que si bien el empleador no pagó de forma oportuna los aportes, la AFP demandada no fue diligente ya que no utilizó las acciones legales para obtener la cancelación de los mismos (£ 3a6, cuaderno 1)

BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. al contestar la demanda se opuso a las pretensiones en su contra y que coadyuvaba en la súplica subsidiaria elevada contra el empleador. Argumentó que no le correspondía el reconocimiento ni el pago de la pensión, ya que la responsable de asumirla era Tampa D.C. S.A., por encontrarse en mora de los aportes a pensiones para la data del deceso del causante y como quiera que las cotizaciones fueron pagadas de forma extemporánea. Agregó que existió controversia entre las beneficiarias en tanto que, se presentaron dos personas quienes adujeron la calidad de compañeras permanentes. Frente a los hechos, aceptó la afiliación del causante, el pago de los aportes de forma extemporánea por parte del empleador, así como la reclamación elevada y su respuesta negativa; frente a los restantes dijo no constarle o no ser ciertos. Solicitó que se integrara el litis consorcio necesario con la señora Isabel Peña Soler, dado que también reclamó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, ausencia de derecho sustantivo, cobro de lo no debido, mala fe,

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3 Radicación n. 58591 prescripción, buena fe y compensación (f. 100 a 111, cuaderno 1). Mediante auto del 31 de agosto de 2008 el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bogotá dio por no contestada la demanda respecto de Tampa D.C. S.A. (£ 147, cuaderno 1). El referido juzgado a través de auto del 7 de abril de

2010, ordenó decretar la acumulación del proceso cursado en el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá iniciado por Isabel Peña Soler (f. 176, cuaderno 1). En dicho trámite, la señora Isabel Peña Soler, en nombre propio y en representación de sus hijos Edisson Stiven, Andrea Milena y Kelly Johanna Real Peña, demandó a BBVA Pensiones y Cesantías y a Tampa D.C. S.A. conel fin de que se condene a aquella al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, las mesadas adicionales, la indexación y el retroactivo; asimismo solicitó que se le ordene al empleador responder por las cotizaciones obligatorias y las costas del proceso. Para fundamentar sus pretensiones, sostuvo que convivió en unión marital de hecho con Arévalo Antonio Real Hoyos, durante los últimos diez años de vida, de cuya unión nacieron Edisson Stiven, Andrea Milena y Kelly Johanna Real; indicó que el afiliado a través de escritura pública del 8 de junio de 2005 disolvió y liquidó la sociedad marital de hecho que tenía con María Meleida Beltrán Romero.

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Radicación n. 58591 Señaló que la empresa Tampa D.C. S.A. afilió al causante a la AFP demandada, como trabajador dependiente, y su último salario correspondió a $381.500. Arguyó que elevó diversas peticiones a fin de obtener la prestación reclamada; sin embargo, su súplica fue rechazada mediante comunicación del 30 de abril de 2008, para lo cual se adujo que si bien contaba con 50 semanas cotizadas en los 3 años

anteriores al deceso, no tenía el 20% del tiempo de cotización requerido como fidelidad al sistema y que el empleador demandado era el responsable de las cotizaciones obligatoria al sistema. Agregó que el afiliado cumplió con el requisito de fidelidad previsto en el literal b), numeral 2, del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 (f. 2 a 10, cuaderno 2). BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. al contestar esta demanda se opuso a las pretensiones y argumentó que no le correspondía el reconocimiento y pago de la pensión, ya que la responsable de asumirla era Tampa D.C. S.A. Frente a los hechos, aceptó unión marital entre el causante y la señora Peña Soler, la afiliación del señor Real Hoyos, el fallecimiento, el pago de los aportes de forma extemporánea por parte del empleador, así como lasreclamaciones elevadas, el trámite surtido y su respuesta negativa; frente a los restantes dijo no constarle o no ser ciertos. En su defensa sostuvo que como Tampa D.C. S.A. no cumplió con sus obligaciones legales y se constituyó en mora en el pago de las cotizaciones, debe asumir la

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5 Radicación n. 58591 responsabilidad; destacó que existió controversia entre las beneficiarias en tanto que también se presentó a reclamar la pensión la señora Maria Meleida Beltrán Romero, con fundamento en su calidad de compañera permanente. Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, ausencia de derecho sustantivo, cobro de lo no debido, mala

fe, prescripción, buena fe y compensación (£. 283 a 294, cuaderno 2). Por su parte, Tampa D.C. S.A. al contestar la demanda se opuso a las pretensiones formuladas en su contra ya que pagó de forma extemporánea los aportes. Frente a los hechos aceptó el deceso ocurrido (hecho 4), el salario devengado (hecho 7), la cancelación inoportuna de las cotizaciones (hecho 21) y el cumplimiento del requisito de fidelidad para acceder a la pensión (hecho 25); frente a los restantes dijo no constarle y que debían probarse. No formuló excepciones (f. 100 a 111, cuaderno 2). A través el proveído del 13 de noviembre de 2009, se ordenó adecuar la contestación de todos los hechos, excepto los numerales 4, 7, 21 y 25 (f. 338, cuaderno 2). El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá en proveído del 30 de noviembre de 2009, tuvo por no contestada la demanda por Tampa D. C. S. A. respecto de los tópicos no subsanados y, en lo restante, ordenó que se tuviera por contestada (f. 341, cuaderno 2).

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Radicación n. 58591 IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 21 de octubre de 2010, resolvió: PRIMERO: DECLARAR la existencia del derecho a la pensión de

sobrevivientes a favor de la compañera permanente del señor ARÉVALO ANTONIO REAL HOYOS, MARÍA MELEIDA BELTRÁN ROMERO, y de sus hijos menores, NUBIA KATHERINE REAL BELTRÁN; EDISSON STIVEN REAL PEÑA; ANDREA MILENA REAL PEÑA y KELLY JOHANA REAL PEÑA, conforme lo motivado.

SEGUNDO: ORDENAR a la demandada BBVA HORIZONTE reconocer y pagar a favor de la señora MARÍA MELEIDA BELTRÁN

ROMERO; de NUBIA KATHERINE REAL BELTRÁN: EDISSON STIVEN REAL PEÑA; ANDREA MILLENA REAL PEÑA y KELLY JOHANA REAL PEÑA, la pensión de sobrevivientes en la suma de $381.500 mensuales, correspondiente al salario mínimo fijado para el año 2005, a partir del 29 de octubre de 2005, en proporción de un 50% para la compañera permanente y el restante 50%, para los menores hijos en proporción del 12.5% a cada uno con sus incrementos junto con las mesadas adicionales de ley, mientras subsista el cumplimiento de los requisitos establecidos en el literal c del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, según lo indicado en la parte motiva.

TERCERO: NEGAR las pretensiones incoadas en contra de la

demandada TAMPA D.C. S.A., de acuerdo con lo expuesto a lo largo del pronunciamiento.

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones incoadas conforme lo motivado.

QUINTO: CONDENAR en costas a la demandada BBVA Horizonte.

Tásense (f. 203 a 217, cuaderno 1)

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Fija Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá al resolver el recurso de apelación propuesto por María Meleida Beltrán Romero y

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7 Radicación n. 58591 la AFP demandada, mediante fallo del 29 de junio de 20 12, resolvió: PRIMERO: REVOCAR el numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia de fecha 21 de octubre de 2010, proferida por la Juez 1% Laboral del Circuito de Bogotá y, en su lugar, CONDÉNESE a la demandada BBVA PENSIONES Y CESANTÍAS a RECONOCER y PAGAR a favor de MARÍA MELEIDA BELTRÁN ROMERO, en calidad de compañera permanente, y de NUBIA CATHERINE REAL BELTRÁN, EDISON ESTIVEN REAL PEÑA, ANDREA MILENA REAL PEÑA y KELLY JOHANA REAL PEÑA, en calidad de hijos del causante ARÉVALO ANTONIO REAL HOYOS, los intereses moratorios de que trata el Art. 141 de la Ley 100 de 1993, sobre el monto de las mesadas pensionales adeudadas, causadas a partir de la exigibilidad de cada una de estas y hasta cuando se verifique su correspondiente pago, tal como se expuso en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO. - CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia impugnada, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. TERCERO. - Sin costas en esta instancia. En lo que interesa el recurso extraordinario, el Tribunal señaló que no existía discusión respecto a la calidad de

beneficiarios de María Meleida Beltrán, como compañera permanente, Nubia Katherin Real Beltrán, Edison Estiven, Andrea Milena y Kelly Johanna Real Peña, en condición de hijos. Asimismo, reiteró que estaba cumplido el requisito mínimo de 50 semanas cotizadas dentro de los 3 años anteriores al fallecimiento. Estimó que la exigencia de fidelidad de cotización resultaba abiertamente inconstitucional, ya que viola los principios constitucionales de progresividad y favorabilidad, pues la reforma pensional resultó más regresiva al haber hecho más gravosa la configuración del derecho. Agregó que era dable la inaplicación de la norma conforme al artículo 4%

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Radicación n. 58591 de la Constitución, según el cual, en caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma, se aplican las disposiciones constitucionales, para lo cual se apoyó en la decisión adoptada en la sentencia C-556 de 2009. De otra parte, sostuvo que la mora del empleador no exoneraba a la AFP de su obligación de reconocer y pagar la prestación reclamada, cuando no agotó los trámites correspondientes para el pago forzado de los aportes en mora por parte del empleador, conforme a lo dispuesto por el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, actividad que no fue debidamente acreditada en el expediente. Por último, adujo que no eran razonables los argumentos expuestos por el juez de primer grado para absolver de los intereses moratorios, ya que basta que se cause la prestación y no se efectúe el pago oportuno de la

misma para que aquellos surjan automáticamente.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la AFP demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente con los tres primeros cargos que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de SCLAIPT-10 v.00

9 Radicación n. 58591 instancia, revoque las condenas impuesta y, en su lugar, absuelva de todas las pretensiones incoadas en su contra. Con el cuarto cargo se persigue la casación parcial en cuanto condenó a los intereses moratorios, para que en sede de instancia se confirme la absolución impartida al respecto por el fallador de primer grado. Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica por parte de María Meleida Beltrán Romero e Isabel Peña Soler. La Sala analizará conjuntamente el primero y el segundo por acusar similar elenco normativo, valerse de los mismos argumentos y perseguir el mismo fin.

VI. CARGO PRIMERO Ataca la sentencia por ser violatoria de la ley, por la vía directa, en la modalidad de infracción errónea de los «artículos 20 de la Ley 393 de 1997, en su parágrafo, 45 de la Ley 270 de 1997, 12 de la Ley 797 de 2003, en la forma como se hallaba antes de ser declarado parcialmente inexequible y 288 de la Ley 100 de 1993; y por la aplicación indebida del

artículo 4 de la Constitución». En sustento de su acusación aduce que el Tribunal se equivocó en la intelección del artículo 45 de la Ley 270 de 1996, en tanto la sentencia de la Corte Constitucional C-5562009 solamente produce efectos hacia futuro y, por ende, no SCLAIPT-10 V.00 6l Radicación n. 58591 podía otorgársele efectos retroactivos. En ese sentido, destaca que el precepto declarado inexequible produjo la plenitud de sus efectos hasta que fue retirado del ordenamiento jurídico.

Agrega que: [...] Las determinaciones de la Corte Constitucional en desarrollo del control de constitucionalidad de las leyes producen efectos erga omnes y por tal motivo son obligatorias, de modo que no pueden ser materia de excepciones o de interpretaciones. Si ello es de esa manera, los criterios sobre la constitucionalidad de una norma que no se hubiesen expresado antes de la declaratoria de su inconstitucionalidad, no puede prevalecer sobre los efectos expresos o implícitos de esta declaración, así se trate de los razonamientos emitidos por la propia Corte Constitucional [...] Sostiene que para la fecha en que falleció el causante, el literal a) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 producía la plenitud de sus efectos, por lo que al no haber sido utilizada para resolver el caso fue infringida directamente.

VIL CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar directamente la ley, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, lo que lo llevó a aplicar indebidamente el artículo 4 Constitucional y a la infracción

directa del artículo 12 de la Ley 797 de 2003. Para sustentar la acusación aduce que el principio de progresividad no puede ser entendido como lo hizo el ad quem, ya que no es absoluto y prohibitivo de las modificaciones en los derechos sociales. Sostiene que para

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11 Radicación n. 58591 considerar que una norma es regresiva no basta con compararla pura y simplemente, pues es necesario tener en cuenta el objetivo social que persigue la nueva disposición legal para determinar si el cambio que ella introduce es o no conveniente. Arguye que la reforma legislativa tuvo como objetivo lograr la sostenibilidad financiera del sistema, de tal suerte que la densidad de cotizaciones exigidas, así como el periodo en que fueron pagadas, sean suficientes para financiar las prestaciones; principio que además fue incluido a través del Acto Legislativo 01 de 2005.

VIII. RÉPLICA Isabel Peña Soler para oponerse a los cargos primero y segundo señala que la Corte ha avalado la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad a la luz del artículo 4 de la Constitución, «en aras de proteger derechos fundamentales de las madres cabeza de familia y de sus menores hijos que en la actualidad son víctimas de las consecuencias surgidas por una y otra reforma en materia de seguridad social». . María Meleida Beltrán Romero sostiene que fue acertada la decisión del juez de apelaciones ya que dada la declaratoria de inexequibilidad del requisito de fidelidad, lo viable era inaplicar tal exigencia. Agrega que no se afecta el principio de sostenibilidad financiera dado que los aportes

fueron pagados por el empleador a la AFP de forma SCLAIPT-10 v.00 12 62 Radicación n. 58591 extemporánea.

IX. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por el censor, no son objeto de discusión entre las partes los siguientes supuestos fácticos establecidos por el Tribunal: (i) que Arévalo Antonio Real Hoyos falleció el 29 de octubre de 2005; fi) que sufragó más de 50 semanas durante los tres años anteriores al deceso Y, fii) que eran beneficiarios del causante María Meleida Beltrán, como compañera permanente, y Nubia katherin Real Beltrán, Edisson Stiven, Andrea Milena y Kelly Johanna Real Peña, en su calidad de hijos.

En lo que tiene que ver con el tema jurídico traído a colación, esto es, el requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corporación en sentencias CSJ SL 41832, 8 may. 2012, y CSJ SL 42423, 10 jul. 2010, (pensión de invalidez), y luego, en providencias CSJ SL 42540, 20 jun. 2012, y CSJ SL 42501, 25 jul. 2012 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que el requisito de fidelidad incorporado en las reformas pensionales (Ley 797 y Ley 860 de 2003) del Sistema General de Pensiones, impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar esa exigencia, por resultar

abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad.

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13 Radicación n. 58591 Tal decisión no implica darle efectos retroactivos a la sentencia C-556 de 2009, sino, más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (artículo 4 de la Constitución) las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles los valores de la Constitución Política. Sobre el particular y al referirse al aludido requisito de fidelidad y el principio de progresividad, la Sala en sentencia CsJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501, señaló respecto de la pensión de sobrevivientes: El principio de progresividad y no regresividad está consagrado, tanto en la Constitución Política de 1991 (artículo 48), como en el “Pacto mtemacional de derechos económicos, sociales y culturales (PIDESC)”, ratificado por Colombia, el cual debe tenerse en cuenta por virtud de lo establecido en el artículo 93 superior, a la hora de interpretar los derechos y deberes constitucionales. El artículo 12 de la Ley 797 de 2003, estipuló que, para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, el afiliado además de haber cotizado cincuenta (50) semanas en los tres años anteriores a su muerte, tuviera una fidelidad al sistema de seguridad social, consistente en haber cotizado el 20% (Sentencia C-1094 de 2003) “del tiempo transcurrido entre el momento en que

cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento”. Como atrás se dejó sentando el causante cumplió la primera exigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, consistente en cotizar las cincuenta (50) semanas en el término allí señalado. Sin embargo, no cumplió con la segunda condición exigida por la mencionada norma, cuál era el requisito de fidelidad al sistema, pues, según el ISS, solo acreditaba un 5,33% de fidelidad de cotización, requiriendo un porcentaje mucho mayor y equivalente al 20% del lapso comprendido entre la fecha de cumplimiento de los veinte años de edad y la data de la muerte. Pero sucede que esa segunda exigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, impuso una evidente condición regresiva, comparativamente con lo establecido por la normativa anterior, es SCLAIPT-10 v.00 Radicación n. 58591 decir, por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Por manera que el Tribunal erró al no aplicar el principio de progresividad, dado que, al exigir el citado requisito de fidelidad, transgredió tal principio constitucional. Si bien el principio de progresividad no es un principio absoluto, cuando se restrinja el campo de aplicación de un derecho de esta índole, se impone al Estado una carga argumentativa que no se dio con suficiente solidez en el caso del requisito de fidelidad impuesto por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. El principio de progresividad y no regresividad posee la naturaleza de norma jurídica, en el sentido de marcar una directriz al momento de aplicar las reglas de derecho. Debe recordarse que la Corte Constitucional declaró la

inexequibilidad de dicho requisito de la fidelidad al sistema general de pensiones, por medio de la sentencia C-556 del 20 de agosto de

2009. Es decir, en una fecha posterior a la de la muerte del afiliado José Fernando Pachón Estrada. Pero la inaplicación de la exigencia de fidelidad al sistema, debió hacerse por el Tribunal, no por razón de darle efectos retroactivos a dicha decisión de inexequibilidad, sino por la particular circunstancia, en este caso, de la patente contradicción que implicaba la exigencia del requisito aludido con respecto al principio constitucional tantas veces mencionado de la progresividad.

La Sala, en sentencia reciente del 8 de mayo de 2012 radicado 41832, en un caso en el que se concedió la pensión de invalidez de origen común a un afiliado que contaba con las 50 semanas de cotización dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, pero le faltaba cumplir con el requisito de fidelidad al sistema previsto en el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, que finalmente se inaplicó, sobre la protección de derechos frente a los cambios normativos en materia pensional, puntualizó: “[.....) la perspectiva con la que ha de mirarse la normativa pensional y su aplicación en un caso concreto no puede reducirse, a la escueta construcción de un silogismo lógico en el que, dada una premisa mayor de la norma formal vigente, en la cual se contiene un supuesto fáctico, si la premisa menor coincide con el hecho subsumido en la ley, deba hacerse efectiva la consecuencia que en

abstracto la regla predica. Ahí está la razón por la cual el legislador tiene en cuenta valores y principios sociales que permitan dotar de Justicia a la norma jurídica que la Constitución le ha encargado crear. Por esta potísima razón, el juzgador debe asumir un enfoque multidimensional de ella, a fin de armonizarla en el contexto general del orden jurídico, alejándose de su aplicación mecánica que, a su vez, evite la posibilidad de efectos manifiestamente

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15 Radicación n. 58591 nocivos, por injustos o absurdos. Es en este sentido, en el cual debe enmarcarse la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia con relación al tema reseñado y que, a no dudarlo, emerge con contenido propio del principio protector de las normas de la seguridad social, así como de los postulados consagrados en la Constitución Política, y en particular de su artículo 53 que prohíbe el menoscabo de los derechos sociales. En ese contexto, la aplicación de principios responde a la naturaleza irrenunciable del derecho de la seguridad social, y a los valores de solidaridad, universalidad y progresividad de su cobertura, inspiradores del sistema integral adoptado en Colombia desde la Constitución de 1991. (--) En efecto, la Constitución consagra el derecho fundamental de la seguridad social en su artículo 48; la Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada el 10 de diciembre de 1948 establece en su artículo 22 que toda “persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social”. De esta garantía de orden prestacional y, por lo mismo, sujeta a las

condiciones económicas y legales de cada Nación, fluyen derechos que, una vez consolidados, no pueden ser desconocidos ni aún en estados de excepción (artículo 93 C.P.), al igual que las reglas y principios contenidos en los tratados que sobre la materia ratifique el Estado Colombiano, las cuales prevalecen en el orden intermo y sirven de pauta interpretativa de la normatividad nacional. En este sentido, cabe citar la decisión de la Sala, del 8 de julio de 2008 (Rad. 30581) en la que se sostuvo: “Es más, remitiéndose esta Corporación a las fuentes y acuerdos vinculantes de índole intemacional del derecho al trabajo, incorporados a nuestro ordenamiento interno como Estado miembro a través de la ratificación de los respectivos convenios o tratados intemacionales en los términos de los artículos 53, 93 y 94 de la Carta Política, y que pasan a integrar el bloque de constitucionalidad, es dable destacar que los mandatos de la Organización Intemacional del Trabajo OIT no se oponen a la aplicación de la condición más beneficiosa y por el contrario son compatibles con la orientación que a esta precisa temática le viene dando la Sala, al señalar en el artículo 19-8 de la Constitución de la OIT que <En ningún caso podrá considerarse que la adopción de un convenio o de una recomendación por la Conferencia, o la ratificación de un convenio por cualquier Miembro, menoscabará cualquier ley, sentencia, costumbre o acuerdo que garantice a los trabajadores condiciones más favorables que las que figuren en el convenio o en la recomendación> (resalta y subraya la Sala)”.

Como se ve, la Constitución de la OIT plantea el tema en el plano de la sustitución de normas, y no necesariamente alude a derechos

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Radicación n. 58591 consolidados, sino también a garantías o condiciones establecidas en la ley modificada. Incluso debe indicarse que el Pacto de San José que contempla el compromiso de los Estados de lograr progresivamente la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, impone una estructura programática en tomo al citado derecho, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos que en su artículo 26 contempla el compromiso <para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales>. De otro lado, el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 estableció que los principios mínimos señalados en el 53 de la Constitución tienen “plena validez y eficacia” en materia de seguridad social. Esa alusión expresa de los principios constitucionales allí señalados, es la fuente donde se sustenta los principios laborales, y así no puede estimarse que sea un postulado exclusivo del “derecho del trabajo”, sino lógicamente aplicable a la seguridad social. (-) Esas, entre otras razones, obligan a que el Juzgador asuma una visión amplia, en la que la aplicación mecánica de la norma dé paso a la realización de los principios mínimos fundamentales, que se encuentran plasmados en la Constitución Política, que garantizan la seguridad social y la imposibilidad de su menoscabo, lo que respalda la Ley 100 de 1993, que en su artículo 3", no sólo dispone

su ampliación, sino su progresividad...”. Directrices que también son plenamente aplicables al caso que ocupa la atención de la Sala y refuerza la postura que a través de esta decisión se está adoptando. Por las razones expuestas, el Tribunal no debió exigir el requisito de fidelidad al sistema -que, por lo dicho, es una condición regresiva, y en consecuencia debió mantener la decisión del a quo. En ese orden, la decisión del Tribunal está acorde con este criterio, que ha sido reiterado en múltiples sentencias, entre otras, CSJ SL17484-2014, CSJ SL9182-2014, CSJ

SL4346-2015, CSJ SL7099-2015, CSJ SL 5671-2016, CSJ

SL6317-2016, CSJ SL6326-2016, CSJ SL9250-2016, CSJ

SL12207-2016, CSJ SL12489-2016, CSJ SL1087-2017 y

CSJ SL1096-2017.

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17 Radicación n. 58591 En cuanto a la presunta vulneración del parágrafo del artículo 20 de la Ley 393 de 1997, tal y como ya lo ha señalado la Sala, tal disposición adquiere vigor en el trámite de las acciones de cumplimiento. Adicionalmente, lo que dicho precepto prohíbe es que la administración justifique su incumplimiento en la inconstitucionalidad de preceptos que han sido objeto de análisis de exequibilidad por la Corte Constitucional o el Consejo de Estado, supuesto disímil al del sub lite, ya que se está en presencia de una norma abiertamente contraria a la Carta Política, cuya no aplicación

resulta válidamente justificada (CSJ SL17524-2016 y CSJ SL4091-2017). Por último, en cuanto al argumento del recurrente en punto a que el principio de progresividad y no regresividad no es absoluto, la Sala ya ha tenido oportunidad de precisar que «si bien ello es cierto, también lo es que «cuando se restrinja el campo de aplicación de un derecho de esta índole, se impone al Estado una carga argumentativa que no se dio con suficiente solidez en el caso del requisito de fidelidad impuesto por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003» (CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501)». (CSJ SL1087-2017). En ese orden, es claro para la Sala q