CSJ - SL2860-2023

CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL2860-2023 Radicación n.° 93299 Acta 37 Bogotá, D. C., treinta (30) de octubre de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA actuando como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta (30) de noviembre de dos mil veinte (2020), en el proceso que le instauró JOSÉ CRISTOBAL PÉREZ OLARTE a aquella y también a ASESORES EN DERECHO SAS, como mandataria con representación del PATRIMONIO AUTÓNOMO

PANFLOTA, a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A.

FIDUPREVISORA S. A. administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA, a la NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y a la

ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A.

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Radicación n.° 93299

I. ANTECEDENTES José Cristóbal Pérez Olarte llamó a juicio a las referidas entidades con el fin de que se declarara «la protección al derecho a la seguridad social […] respaldando el amparo de tal derecho emitido por - el Consejo de Estado Sección Cuarta, en sentencia del 7 de mayo de 2015», así como que fue

trabajador de la Flota Mercante Grancolombiana S. A. Como consecuencia de ello, solicitó que se condenara a: i) «Asesores en Derecho SAS, Mandataria con Representación Panflota de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante

S. A.» a expedir «la resolución del bono pensional o cálculo actuarial», por el tiempo que laboró en tal entidad; ii) Fiduprevisora como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Panflota a pagar a Protección S. A., lo que corresponda por el título pensional o cálculo actuarial; iii) Protección S. A. a tener en cuenta el lapso servido a Flota Mercante Grancolombiana S. A., para la pensión de vejez o la devolución de ahorros; iv) todas las accionadas a cancelar los perjuicios morales y materiales, junto con los intereses moratorios desde el 27 de agosto de 2013, fecha en debió redimirse el bono.

También, se ordenara a: v) la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café y a la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público como titular jurídico de la Cuenta -«cuentaFondo Nacional del Café», a pagarle a Colpensiones el título

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Radicación n.° 93299 pensional o cálculo actuarial por el tiempo laborado en la Flota Mercante Grancolombiana S. A. En subsidio de la pretensión cuarta, requirió la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de

Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café, matriz y controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A, así como de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público como titular jurídico de la «cuenta - Fondo Nacional del Café». Fundamentó sus peticiones, en que, el 8 de junio de 1946 se creó la Flota Mercante Grancolombiana S. A., compañía en la que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café tenía una participación del 45 %, el cual se incrementó al 80.07 % para el año 1954; afirmó que el 100 % de ese capital eran «recursos públicos parafiscales que pertene[cían] a la cuenta Fondo Nacional del Café» cuyo titular era la NaciónMinisterio de Hacienda y Crédito Público pero que era administrada por aquella. Indicó que, dentro de las obligaciones de la Flota Mercante Grancolombiana S. A., se encontraban las de pagar las prerrogativas pensionales, efectuar el aprovisionamiento para realizar los aportes a seguridad social y hacer las reservas de las cuotas proporcionales que debía cancelar por las labores prestadas por sus empleados hasta que el Instituto de Seguros Sociales asumiera tal compromiso, que

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Radicación n.° 93299 la inscripción de estos se realizó solo hasta el 2 de agosto de 1990. Informó que esta cambió su nombre al de Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., «la cual [era] filial» de

la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia en la medida que esta obraba como administradora del Fondo Nacional del Café. Con relación a su situación laboral afirmó que: i) se desempeñó para la Flota Mercante Grancolombiana S. A. a través de contrato de trabajo a término indefinido desde el 21 de agosto de 1977 hasta el 28 de julio de 1990, fecha en la que fue despedido sin justa causa; ii) esta empresa no efectuó los aportes a pensiones; iii) dentro de la compañía funcionó la Unión de Trabajadores de la Industria de Transporte Marítimo y Fluvial-Unimar de la cual fue miembro; organización sindical con la que se suscribieron las Convenciones Colectivas de Trabajo 1985-1988 y 1988-1991 y que la cláusula 20 de esta última dispuso la continuación e incorporación de las normas extralegales que no le fueran contrarias; iv) el Laudo Arbitral del 16 de junio de 1977 resolvió un conflicto colectivo y determinó que las pensiones de jubilación estarían a cargo del empleador; v) su último oficio fue de segundo camarero a bordo de los buques; vi) el salario promedio semanal era de US 850,76 dólares americanos, que equivalía a 10,51 salarios mínimo legales vigentes que para la fecha era de $41.025, vii) está afiliado a Protección S. A.; viii) presentó Reclamación Administrativa el 5 de agosto de 2015 (f.° 1081 tomo i, expediente digital).

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Radicación n.° 93299 Las accionadas se opusieron a lo solicitado por el

reclamante. La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público enfatizó que la entidad, es una persona jurídica ajena al proceso de liquidación obligatoria, por ello, no puede ser vencida en juicio . (f.° 1190 ibidem). La Previsora Fiduprevisora S. A., sostuvo que Panflota no asumió la posición, ni es el subrogatorio, cesionario o sucesor procesal de la extinta Compañía Inversiones de la Flota Mercante. El vínculo entre esta y la Flota Mercante en liquidación es única y exclusivamente contractual y las obligaciones de la fiduciaria emanan del contrato de fiducia mercantil 3 (f. ° 1217 ibidem). La Federación Nacional de Cafeteros, en su calidad de administradora del Fondo Nacional del Café admitió las circunstancias concernientes a la existencia de la Flota Mercante, los demás conexos a dicha sociedad y en cuanto a la situación laboral del demandante, dijo que jamás fue su trabajador (f. ° 392 a 3999, tomo ii). La administradora de fondo de pensiones y cesantías Protección S. A., afirmó que el señor Pérez Olarte estuvo afiliado y le fue negada la pensión de vejez, razón por la cual se procedió a la devolución de saldos (f.° 445-446 tomo ii). En su defensa propusieron las siguientes excepciones de fondo:

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Radicación n.° 93299 La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, «indebida vinculación de la [entidad], inexistencia de la

obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva y, la genérica». La Previsora Fiduprevisora S. A., como administradora y vocera del Patrimonio Autónomo de Pensiones - Panflota «falta de legitimación de la causa por pasiva, imposibilidad de realizar pagos distintos a los establecidos en el contrato de fiducia mercantil, inexistencia de la obligación» (f.° 1237 ibidem). La Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café, «inexistencia de la obligación, buena fe, falta de legitimación en la causa, prescripción» (f.° 419 tomo ibidem). Protección S. A. «falta de legitimación en la causa por pasiva, cobro de lo no debido, prescripción y la genérica» (f. ° 450 ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 16 Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 3 de septiembre de 2018 (f.° 813 tomo iii), dispuso

PRIMERO: CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. a efectuar el respectivo cálculo actuarial en favor; del señor JOSÉ CRISTOBAL PÉREZ OLARTE […], por el periodo el que no se efectuó afiliación por la FLOTA MERCANTE GRAN COLOMBIANA, durante el tiempo en que el actor le prestó servicios subordinados a la entidad en comento, desde el 21 de

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Radicación n.° 93299 agosto de 1977 y hasta el 28 de junio de 1990, teniendo en

cuenta para la realización del cálculo actuarial correspondiente, las normas expedidas sobre ese punto en particular, principalmente el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el Decreto 1887 de 1994, teniendo como parámetro para efectuar el cálculo actuarial el equivalente a $250.778.42 (Doscientos Cincuenta Mil Setecientos Setenta y Ocho Punto Cuarenta y Dos Pesos) como el valor nominal real del último salario devengado por el trabajador a 28 de junio de 1990.

SEGUNDO: CONDÉNESE a la demandada ASESORES EN DERECHO SAS. a expedir las resoluciones y actos administrativos a que haya lugar, para, conforme el valor del cálculo: actuarial que resulta de lo condenado en el numeral primero que antecede, se ordene el pago en favor del Fondo de Pensiones al cual se encuentra afiliado el demandante PROTECCIÓN S. A. de la reserva actuarial mencionada.

TERCERO: Con base en lo dispuesto en los numerales primero y segundo que anteceden, se CONDENA a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A, en su exclusiva calidad de vocera del patrimonio autónomo PANFLOTA a que dentro de los tres (3) días siguientes a la comunicación del acto administrativo que ordena el pago con base en esta sentencia y expedido por ASESORES EN DERECHO SAS., proceda a girar el valor del cálculo actuarial correspondiente ante la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. en favor del señor demandante, en los términos que se ha precisado en la

presente providencia, esto conforme los dineros que a su vez sean girados a FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A. por parte de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA en su calidad de administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ.

CUARTO: CONDENAR a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETÉROS DE COLOMBIA, en su calidad de administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ y conforme los numerales que anteceden a girar a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A., en su calidad de vocera del patrimonio autónomo PANFLOTA el valor del cálculo actuarial efectuado; conforme lo dispuesto en el numeral primero de la presente providencia, giro que realizará la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA dentro del término de diez (10) días contados a partir de la comunicación que efectúe la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. sobre el valor del cálculo actuarial que deberá efectuar.

QUINTO: ORDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. que para todos los efectos pensionales correspondientes a saber, estudio sobre reconocimiento de pensión de vejez por solicitud del señor demandante o la devolución de saldos a que hubiere lugar, tenga en cuenta el valor del cálculo actuarial condenado

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Radicación n.° 93299 en la presente sentencia, así como tendrá en cuenta también el valor que fue devuelto al demandante por concepto de devolución

de saldos que hiciera en su favor el mencionado Fondo de Pensiones en el año 2013, como se precisó en la parte motiva de esta providencia.

SEXTO: ABSOLVER a la NACIÓN - MÍNISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO de las pretensiones que fueron incoadas en su contra, para lo cual se declara probada la excepción de

FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA.

SÉPTIMO: CONDENAR en costas de la instancia a las demandadas FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ; FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A. como vocera del patrimonio autónomo PANFLOTA; ASESORES EN DERECHO SAS. en calidad de mandataria con representación del Patrimonio Autónomo PANFLOTA y a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A y en favor del demandante.

Practíquese la liquidación por secretaría incluyendo el monto de $1.600.000 (Un Millón Seiscientos Mil Pesos M/cte.) como valor de las agencias en derecho.

OCTAVO: Se CONDENA en costas al actor JOSÉ CRISTOBAL PÉREZ y en favor de la NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, las agencias en derecho se fijan en la suma de $200.000 (Doscientos Mil Pesos M/cte.) Practíquese la liquidación por secretaría.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación

propuesto por el demandante José Cristóbal Pérez Olarte y cada uno de los accionados, por decisión del 30 de noviembre de 2020 (f.° 37-59 cuaderno segunda instancia, expediente digital), modificó el ordinal primero de la sentencia inicial en cuanto al salario devengado por el actor y confirmó en lo demás.

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Radicación n.° 93299 Precisó como problemas jurídicos tres; i) si el demandante tenía derecho al pago del cálculo actuarial por la no afiliación en la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. a los riesgos de IVM en el periodo comprendido entre el 21 de agosto de 1977 y el 28 de junio de 1990, cuando no existía cobertura del Instituto para los trabajadores en mar, pese a que el mismo no reunía las semanas necesarias para adquirir el derecho a la pensión o el capital necesario para acceder a esta y en caso afirmativo; ii) cuál era la responsabilidad de las demandadas en el pago del cálculo y iii) el relacionado con el salario devengado por el actor el último año de servicios (f.° 50 ibidem). Señaló como hechos no discutidos, la relación laboral que existió entre el petente y la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. antes Flota Mercante Grancolombiana S. A., desde el 21 de agosto de 1977 hasta el 28 de junio de 1990, en el cargo de timonel, precisando que «la relación laboral que unió al demandante con la extinta FLOTA MERCANTE, solo tuvo 169 días de interrupción, en la

medida que la suspensión del contrato por 375, fue revocada judicialmente». En lo que interesa al recurso de casación, con respecto al salario dedujo lo siguiente: En cuanto al salario, de la liquidación final de prestaciones sociales de folio 542), se observa que en el último año devengó los siguientes factores los cuales se tomaron para la liquidación de las cesantías, así: - Salario: US 4.515,10 - Prima de antigüedad: US 320,27 - Extras: US 1.156,40 - Alimentación y alojamiento: US 1.220,13 - Viáticos y/o suplementos: US 52,48

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Radicación n.° 93299 - Prima de servicios: US 605,36 Total: US 7.869,74 Suma esta que al dividirla en 12 (meses del año), arroja un promedio mensual de US 655,81 dólares el cual se tendrá como el salario devengado por el trabajador en el último año de servicios, el cual en su equivalente a pesos colombianos para esa época, teniendo en cuenta una tasa representativa de $502.39, arroja la suma de $329.472, por lo que sobre este punto se modificará la sentencia apelada, no sin antes advertir, que estos factores son los mismos que la entidad tomó en su momento para la liquidación de cesantías del año 1985 y si bien la Corte Suprema en la sentencia en comento indicó que el salario era de US 436, ello lo fue para el periodo comprendido entre el 4 de agosto de 1984 y el 2 de septiembre de 1985 cuando operó la suspensión del contrato que

fue revocada. Con relación al cálculo actuarial, memoró el artículo 1° del Decreto 3041 de 1966 y la Resolución n.° 03296 del 2 de agosto de 1990, que fijó el 15 de agosto de 1990 como fecha de inscripción en las empresas de transporte marítimo. Y dedujo que: […] si bien la afiliación de los trabajadores de las empresas y agencias de transporte marítimo fue obligatoria desde el 15 de agosto de 1990, contrario a lo señalado por los recurrentes, tales compañías estaban en la obligación de hacer partidas de capital para sufragar los aportes en pensiones de sus trabajadores y con ello, garantizar el derecho a la seguridad social de los mismos como así lo ordenó el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 en comento (f.° 51 a 53 ibidem). A esta conclusión llegó amparado además en el proveído CSJ SL41745-2014, reiterado en la CSJ SL47532-2017. Puntualizó que es a través del cálculo actuarial que debe responder la empresa Flota Mercante S. A. por el periodo en que el demandante laboró y no se hizo cotización alguna y no a través de otra forma diferente como lo alegó Asesores en Derecho SAS y la Federación Nacional de Cafeteros, pues «al tratarse de la falta de afiliación lo

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Radicación n.° 93299 procedente es cubrir esos aportes mediante dicha figura, como lo ha dispuesto la Corte Suprema no solo en la sentencia que se trajo a colación, sino en la extensa jurisprudencia que a la

fecha dicha Corporación ha proferido sobre el tema» (f.° 54 ibidem). Y en cuanto a lo que sostuvo aquella respecto a que por la no afiliación cuando el ISS no tenía la cobertura, solo procede para las personas que, con ello, alcanzaran la densidad de semanas o capital para acceder a la pensión, con base en lo expuesto en la providencia CSJ SL 1505-2022, concluyó que: […] el hecho de no acreditar con los periodos que se pretende convalidar mediante el cálculo actuarial el derecho a la pensión, no le impide al trabajador exigir los mismos a su empleador, pues se trata del derecho a la seguridad social y del producto de su trabajo y por ende no pueden desconocerse, así el empleado opte dado el caso, por la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o en este caso, la devolución de saldos, pues este también es un derecho que hace parte del sistema de seguridad social en pensiones y que también puede verse truncado ante la falta de dichas cotizaciones (f.° 55 ibidem). Finalmente, con respecto a la responsabilidad en el pago dedujo que: […] la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS en calidad de administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ al ser la matriz o controlante de la FLOTA MERCANTE, se presume la responsabilidad subsidiaria en los términos del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, de ahí que se le ordene poner a disposición del PAR los recursos para que éste cumpla con las obligaciones pensionales a su cargo siempre que éste no tenga la liquidez. Situación que ya había sido objeto de pronunciamiento por la

Corte Suprema de Justicia entre otras, en sentencia SL 2958 de

2019. Conforme a ello, corresponde a FIDUPREVISORA S. A. vocera y administradora del patrimonio autónomo PANFLOTA, pagar con los recursos de dicho patrimonio, el cálculo actuarial

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Radicación n.° 93299 y en caso de que no los posea, deberá la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS en calidad de administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ girarle los dineros pertinentes a fin de sufragar la obligación en comento (f.° 57 ibidem).

IV. RECURSO DE CASACION Interpuesto por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Indica que, principalmente, lo que pretende es que se case la sentencia, gravada y, en sede de instancia, se revoque la del juzgado en cuanto condenó a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, para, en su lugar sea absuelta del pago del cálculo actuarial (f.° 10, cuaderno demanda de casación, expediente digital).

En forma suplementaria solicita casar parcialmente la decisión del Tribunal frente a que confirmó el fallo primero respecto de lo desfavorable a la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café, al pago del cálculo actuarial a favor del demandante, para que, en sede de instancia, se modifique la del a quo, en el sentido:

[…] que esta deberá pagar, como valor correspondiente a los periodos no cotizadas al Instituto de Seguros Sociales, una suma equivalente a los aportes, a cargo exclusivo del empleador, que debía hacer a la empleadora al demandante por los lapsos antes

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Radicación n.° 93299 aludido, y con referencia a las tablas de categorías y aportes vigentes para esa entidad durante el precitado periodo; empleador que, para el caso, era la Flota Mercante Grancolombiana S. A. y/o compañía de Inversiones de la Flota Grancolombiana S. A. En subsidio de esto, lo hará siguiendo las pautas contenidas en las sentencias de tutela de la Corte Constitucional T-435 de 2014, T 543 de 2015 T-194 de 2017 y en auto 15 A de 2018 de su Sala Plena. Como segundo alcance, requiere: […] casar la sentencia del Tribunal en cuanto confirma el fallo de primera instancia en lo que respecta a los términos que impone condena a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café; y en sede instancia, habrá de revocar los términos de la condena del fallo de primer grado, para, en su lugar, modificarla en el sentido que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, solo le corresponde pagar una suma equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del valor que del bono pensional resulte de liquidar los aportes para pensión del demandante no pagados y correspondiente al tiempo laborado por este para la Flota Mercante Grancolombiana

S. A. y/o compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A.

Como tercer alcance subsidiario, solicita: Casar la sentencia del Tribunal en cuanto al modifica el fallo de primera instancia “(…) únicamente en lo atinente al salario devengado por el demandante a 28 de junio de 1990, el cual corresponde a la suma de US 655,81 dólares 12 equivalentes a $329.472 pesos colombianos”. En sede de instancia, la Corte, modificará el fallo de primer grado en el sentido que Protección

S. A. elaborará el cálculo actuarial teniendo en cuenta el salario devengado por el demandante en la última mensualidad en que prestó el servicio (f. ° 11 y 12 ibidem).

Con tal propósito formula cinco cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica por el demandante, la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, así como, por Protección S. A., pasando la Sala a estudiar los tres primeros y luego los dos últimos de forma conjunta por soportarse en similar elenco normativo, ofrecer argumentos afines y buscar igual objetivo.

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VI. CARGO PRIMERO Se acusa la sentencia del colegiado de transgredir los preceptos sustantivos por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de: […] los artículos 72 y 76 de Ley 90 de 1946, 33 la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, artículos 1º y 4° del Decreto 1887 de 1994, artículos 17 Decreto

3798 de 2003, que modifica el 57 del Decreto 1748 de 1995, en concordancia con los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo, 64 de la Ley 100 de 1993, 6°, 29 y 230 de la Constitución Nacional, 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, 27 y 31 del Código Civil, 1º del Código Sustantivo del Trabajo. Advierte que la génesis de la interpretación que se tacha de errónea, radica en la supuesta obligación de «aprovisionamiento» que, con referencia a los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, tenía que hacer empleador, para cuando el riesgo de vejez fuera asumido por Instituto de Seguros Sociales, pues los que «se impone concluir es que dicho mandato, que la Corte denomina aprovisionamiento, vocablo que dichas normas no utilizan, se estaba y está predicando es con relación a los trabajadores que, al momento de la afiliación, se encuentren al servicio de empleador» (f. ° 17 ibidem). Explica que lo previo se deduce del canon 260 del CST, según el cual el derecho a la pensión debía reconocerse por el empleador cuando el trabajador cumpliera 20 años de servicios, motivo por el cual el precepto 72 antes referenciado:

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Radicación n.° 93299 […] no permite la interpretación fundada en el “aprovisionamiento”, porque se refiere es “las prestaciones reglamentadas en esta Ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de sus patronos (…)” y, como la

pensión de jubilación no se ha causado, no cabe extenderla a esta prestación […]. Plantea que lo mismo sucede con la disposición 76 de la Ley 90 de 1946, ya que al leerla en armonía con el 260 ibidem se deduce que ella se refiere a funcionarios que estaban laborando para el momento del llamado a la afiliación, pues de otra forma tendrían que asumir directamente el cubrimiento del riesgo de vejez, ya que el último precepto citado se refirió «[…] a los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles […], como la de su inciso segundo, también, está indicando, que [la] obligación que impone, no [es] de aprovisionamiento, sino de “aportar las cuotas proporcionales correspondientes». Apunta que la trasgresión de las disposiciones denunciadas, condujo a la violación de la disposición 33 de la Ley 100 de 1993, modificada por la 9º de la 797 de 2003, ya que en dichas preceptivas se establece el cálculo actuarial para aquellos que omitieron su deber de afiliación o que tuvieran a cargo la pensión de jubilación y/o de vejez, lo que no sucede en al caso analizado; generándose además la infracción directa de los artículos 27 y 31 del CC, 1º y 18 del CST, así como el 6º de la Constitución Política (f.° 19 ibidem).

VII. RÉPLICA El demandante aduce que contrario a lo alegado por el recurrente, sí existía la obligación legal, porque desde la Ley

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6° de 1945 y la Ley 90 de 1946 la pensión estaba a cargo del empleador y a partir de la expedición del Decreto 183 de 1964 el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales llamó a la afiliación a las entidades de transporte marítimo entre las que se encontraba la Flota Mercante Grancolombiana S. A., pero lo que se retardó en el tiempo fue la inscripción, por lo tanto sí existía el deber de las empresas de guardar los aportes para sus trabajadores. Además, el artículo 6° del Decreto 1650 de 1977 emplazó forzosamente a todas las empresas nacionales o extranjeras cuyos empleados tuviesen contrato de trabajo o de aprendizaje, por ello la Corte Constitucional con sus sentencias CC T339-1997, CC T548-1998 y CC T139-2000, incluso en el proceso liquidatorio ordenó efectuar la conmutación pensional de las pensiones actuales y eventuales, para respetar los derechos de la seguridad social. Apoya su tesis, en el criterio de la Sala, especialmente en la providencia CSJ SL2603-2021, que ratifica la postura sostenida en la CSJ SL220-2021, según el cual para todos los casos de la falta o tardía afiliación, no de cobertura y/o inscripción, incluso la mora del empleador; se suple con el pago del cálculo actuarial que independientemente de las razones por las cuales el dador de empleo, no realizó los aportes al régimen de seguridad social en pensiones, le asiste la obligación de sufragar los títulos correspondientes, en desarrollo de reglas tales como las establecidas en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993,

modificado por el 9.º de la Ley 797 de 2003 y de principios

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Radicación n.° 93299 como los de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia, todas las hipótesis de omisión en la afiliación, sea cual sea la razón a la que obedezcan, deben encontrar una solución común, que consiste en tener en cuenta el tiempo servido, como efectivamente cotizado, con la carga de que se cancele el título pensional por los tiempos omitidos (f.° 1-4 ibidem). El Ministerio de Hacienda y Crédito Público para los cargos rinde su intervención conjuntamente y señala que no se opone al fundamento del recurso, pues los efectos de la providencia en manera alguna podrían cobijarlo, ya que en el evento en que se resuelva romper la decisión del Tribunal, como en el supuesto que se mantenga su decisión, no existiría una condena en su contra, dado que en primera y segunda instancia hubo una decisión absolutoria y en sede de casación no se eleva ningún pedimento que al ministerio le fuera exigible. (f.° 2 cuaderno de oposición del Ministerio de Hacienda, expediente digital). La Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S. A. propone su oposición comúnmente a los embates así: Afirma que ha de tenerse como doctrina probable a la luz de lo previsto por los artículos 4° de la Ley 169 de 1896 y 7° del Código General del Proceso, lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia en las sentencias CSJ SL2168-2021,

CSJ SL181-2018, razón para mantener incólume la decisión del sentenciador de segunda instancia. Cita como argumento de autoridad o expuesto por la Corporación lo dicho en las

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Radicación n.° 93299 sentencias CSJ SL2168-2021, CSJ SL181-2018, CSJ SL9392019 y CSJ SL17300-2014.

Y razona que: Ahora bien, debe precisarse que es claro que el hecho de que el empleador no estuviese obligado a afiliar a la seguridad social a sus 8 trabajadores, porque ésta no había extendido su cobertura a ellos, no tiene la virtualidad de desaparecer el deber patronal de ir haciendo una provisión anual para poder sufragar las futuras pensiones de sus funcionarios, de acuerdo con lo consagrado en el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo y bajo la advertencia de que tales prestaciones sólo dejarían de ser asumidas por el citado empleador cuando los riesgos fuesen asumidos por el dicho sistema de seguridad social, recalcando en forma perentoria que él, esto es, el empleador, únicamente se liberaría de su compromiso en cuanto diera obediencia a todo lo previsto en los preceptos pertinentes con ese objetivo, como ocurrirá en el caso que nos ocupa al darse cumplimiento a la condena impuesta. Y por si subsistiera alguna duda con referencia a lo antes escrito, basta con traer a colación que tal como lo dispone el artículo 68 de la Ley 100 de 1993 es de la esencia del régimen de ahorro individual con solidaridad que el afiliado construya su propio fondo con los aportes periódicos que vaya efectuando en el curso de su vida laboral, capital que en el

correr tiempo devengará unos intereses que acrecentarán su monto y el cual, en el futu