CSJ - SL2867-2022

OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL2867-2022 Radicación n.° 85038 Acta 29 Bogotá, D. C., nueve (9) de agosto de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BIBIANA INÉS RAMÍREZ MELÉNDEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 12 de marzo de 2019, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra

COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS, la

SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., y la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

(COLPENSIONES).

Se reconoce personería adjetiva al abogado Antonio Pabón Santander con tarjeta profesional 59343 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar a Colfondos S.

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Radicación n.° 85038

A. Pensiones y Cesantías, en los términos y para los efectos del poder que obra en el cuaderno de la Corte.

También, se reconoce personería adjetiva a la abogada Yolanda Herrera Murgueitio, con tarjeta profesional 180706 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), al igual que se acepta la sustitución de poder que realiza al abogado Jeisson Ariel Sánchez con la tarjeta profesional 314167, para representar a esta entidad.

I. ANTECEDENTES Bibiana Inés Ramírez Meléndez demandó con el

propósito de que se declare «la nulidad» del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS) efectuada el 1 de abril de 1995, a través de Horizonte Pensiones y Cesantías S. A. hoy Porvenir S. A. En consecuencia, pretendió que se ordene a Colfondos

S. A., sociedad en la que se encuentra vinculada actualmente, trasladar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM) administrado por Colpensiones, todos los valores existentes en su cuenta de ahorro individual, incluyendo los rendimientos financieros; se disponga que dicha entidad active su afiliación y reciba dicho traslado. Lo anterior, junto a lo que resulte probado extra y ultra petita, y las costas procesales.

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Radicación n.° 85038 Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 25 de diciembre de 1968; se afilió por primera vez al ISS el 6 de abril de 1989; el 1 de abril de 1995, quedó efectivo el traslado de régimen pensional que efectuó por conducto de Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. hoy Porvenir S.A.; que el asesor de la referida AFP no le brindó, siendo su deber hacerlo, la asesoría suficiente para adoptar tal decisión, pues le fueron puestas en su conocimiento las ventajas del RAIS, pero no las desventajas. Expuso que el 20 de junio de 2017, solicitó a Colpensiones la nulidad del cambio de sistema pensional, entidad que le informó las condiciones para trasladarse de

régimen. Agregó que Colfondos S. A., en comunicación del 7 de julio de 2017, previa petición, remitió copia de su historia laboral, proyección de mesada pensional y formulario de afiliación; que en respuesta del 12 de julio de la misma anualidad, Porvenir S. A. le envío su historial de cotizaciones y formulario de afiliación (f.º 1-13). Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a la totalidad de las pretensiones (f.º 63-66) y en cuanto a los hechos, admitió la afiliación que hizo la demandante al RPM, la solicitud de nulidad y su respuesta; sobre los demás, manifestó no constarle. Argumentó que el cambio de sistema pensional realizado por la demandante fue libre, voluntario y de conformidad con las disposiciones legales y jurisprudenciales; aseveró que no era posible su retorno al RPM en la medida que le faltaban menos de diez años para adquirir el derecho.

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Radicación n.° 85038 Propuso la excepción de prescripción, y las que denominó inexistencia del derecho y de la obligación, buena fe, innominada o genérica, y no configuración del derecho al pago de intereses moratorios ni indemnización moratoria. Porvenir S. A. también solicitó no dar paso a las pretensiones. Admitió la fecha de nacimiento de la demandante, su afiliación al RAIS y la emisión de la comunicación a través de la cual remitió la historia laboral; sobre los demás expresó no ser ciertos o no constarles. Sostuvo que Ramírez Meléndez suscribió formulario de

traslado el 22 de marzo de 1995, momento a partir del cual se vinculó a Horizonte hoy Porvenir S. A.; aseveró que la asesoría brindada a la afiliada al momento del traslado, cumplió las exigencias legales, y que sus asesores comerciales se encuentran en permanente capacitación a fin de garantizar una adecuada orientación. Explicó que el acto de traslado es válido, pues la firma del documento de afiliación se realizó de manera libre, voluntaria y sin presiones, luego de haber recibido la información necesaria. Señaló, además, que el no retorno de la actora al RPM era muestra de su voluntad de permanencia en el RAIS y que esta no ejerció su derecho al retracto de manera oportuna. Añadió que no era aplicable el precedente de esta Corte en materia de ineficacia, dado que la actora no era beneficiaria del régimen de transición pensional, y que era a ella a quien le correspondía demostrar los supuestos de hecho en que fundaba sus pretensiones.

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Radicación n.° 85038 A su favor invocó la excepción de prescripción, y las que denominó falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de las obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa, innominada o genérica, inexistencia de algún vicio del consentimiento al haber tramitado la demandante el formulario de vinculación a pensiones y, debida asesoría del fondo (f.º 87-94). Colfondos S. A. se opuso a las pretensiones (f.º 142-145)

y en cuanto a los hechos, admitió la data de nacimiento de la actora, su vinculación actual con esta, y la respuesta dada el 7 de julio de 2017; los demás, los negó. En su defensa, adujo que el acto de traslado de régimen realizado por la afiliada fue válido, en la medida que se efectuó de manera libre y voluntaria, sin presión alguna, como quedó registrado en el formulario de vinculación y ratificado con el pago de aportes al interior del RAIS. Agregó que aquella no ejerció de manera oportuna su derecho al retracto y que operaba la prescripción sobre la pretensión de nulidad. Como medios exceptivos, formuló la prescripción y caducidad, y los que denominó inexistencia de la obligación en cabeza de Colfondos S.A., cobro de lo no debido, falta de causa para pedir, buena fe, y la innominada o genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 19 de febrero de 2019 (f.º 228-229), resolvió:

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Primero: Declarar la nulidad de la afiliación al fondo de pensiones

(sic) Horizonte hoy Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. de la demandante Bibiana Inés Ramírez Meléndez, y como consecuencia de ello se ordenará a Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías el traslado de todos los aportes realizados por ella y sus respectivos rendimientos a

Colpensiones, quien deberá recibir los mismos y activar la afiliación de la demandante a dicha administradora, teniéndose para todos los efectos legales como única afiliación válida de la actora al sistema general de pensiones la realizada con esta entidad […].

Segundo: Condenar en costas a la Administradora de Fondos de

Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver los recursos de apelación de Porvenir S. A. y Colpensiones, y desatar el grado jurisdiccional de consulta surtido en favor de esta última entidad, con fallo de 12 de marzo de 2019 (f.º 236-249) revocó la decisión del a quo, absolvió de las pretensiones, y no impuso costas en la segunda instancia.

En lo que interesa al recurso extraordinario, expresó que la demandante no demostró un vicio del consentimiento que afectara su traslado al RAIS a partir de 1995, dado que no allegó pruebas de que la hubieran engañado y que el error de derecho, según el artículo 1509 del Código Civil, no afectaba su consentimiento. Explicó, también, que la accionante, de quien destaco era «abogada de profesión» reiteró su voluntad de vincularse al RAIS, en razón a que migró dentro de tal sistema entre

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Radicación n.° 85038 AFP, pues pasó de Horizonte S.A. a Porvenir S.A. el 22 de noviembre de 1997, el 28 de febrero del 2002 a ING Pensiones

y Cesantías y, el 9 de diciembre del 2013 a Colfondos S.A. (f.º 150, 95-97 y 146). Aseveró que en el proceso estaba demostrado que la AFP a la que se vinculó la accionante inicialmente en 1995, suministró la información «que era pertinente brindar en ese momento», como se deducía de la suscripción del formulario de afiliación y el reconocimiento que realizó al absolver el interrogatorio de parte, pues afirmó en este último que el asesor le informó que podía hacer ahorros programados para obtener su pensión. Señaló que, si bien la Corte «ha entendido al valorar las pruebas de algunos expedientes, falta de información detallada de las consecuencias negativas de traslado», esto ocurría en asuntos en los que los afiliados se vieron afectados por el cambio de sistema pensional, lo que no sucedía con la accionante, pues para el momento que migró al RAIS, no tenía el beneficio de la transición y le faltaban más de 30 años para cumplir la edad para acceder a la pensión. A lo anterior agregó que, la accionante tuvo la oportunidad de retractarse de su traslado al RAIS, en el 2003 con la expedición del Decreto 3800 del año 2003, pero no lo hizo.

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Radicación n.° 85038

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente, que esta corporación case

totalmente la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia confirme la de primer grado. Con tal propósito formula dos cargos, replicados por Colfondos S.A. y Colpensiones, los cuales, a pesar de dirigirse por distintas vías, se estudiarán de manera conjunta toda vez que se fundan en argumentos similares y pretenden igual propósito.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, los artículos 13, 48 y 53 de la CP, 3, 4, 13 literal b), 60 literal c), 114, 271 de la Ley 100 de 1993, 10 y 12 del Decreto 720 de 1994, 97 numeral 1 del Decreto 663 de 1993 modificado por el artículo 23 de la Ley 795 de 2003 y, 1603 y 1604 del Código Civil.

Luego de transcribir el contenido de los literales b) del artículo 13 y c) del artículo 60 de la Ley 100 de 1993, así como los artículos 114 y 271 ibídem, y el numeral 1 del Decreto 663 de 1993 modificado por el artículo 23 de la Ley 795 de 2003,

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Radicación n.° 85038 asevera que para tomar una decisión libre e informada sobre el cambio de sistema pensional, el asesor de la administradora de pensiones debió indicarle a la posible afiliada las diferencias de ambos regímenes pensionales, las ventajas y desventajas de cada uno y, en el caso del régimen de ahorro

individual, se le debió señalar qué factores se tendrían en cuenta al momento de liquidar la mesada pensional, de conformidad con lo establecido en la ley, para lo que se apoya en las sentencias CSJ SL4964-2018 y CSJ SL19447-2017. Sostiene que según la decisión CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, los datos debían ser proporcionados «con la prudencia de quien sabe el valor que ella reviste con el fin de orientar al posible afiliado, de tomar decisiones importantes como lo es el cambio de régimen pensional». Indica que esta Corte en sentencia CSJ SL1452-2019 dividió el deber de la información en tres etapas, siendo la primera de ellas exigible desde la creación de las administradoras privadas, según lo establecido en los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993 y lo contemplado en el Estatuto Orgánico del sistema Financiero Decreto 663 de 1993, que consagran el deber que tienen las entidades de brindar una información necesaria que permita dilucidar la trasparencia de las operaciones; preceptos que, afirma, estaban vigentes al momento de su traslado. Aduce que el Tribunal se equivocó al estudiar el asunto desde la óptica de los vicios del consentimiento, cuando lo discutido fue la ausencia de la debida información que le

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Radicación n.° 85038 correspondía suministrar la AFP al instante en que se presentó la migración del sistema pensional, estudio que, expresa, esta corporación en sentencia CSJ SL1688-2019, enseñó debía hacerse desde la perspectiva de la ineficacia.

Expone que en las normas citadas, no existe diferenciación para quien se le ve afectado un derecho, expectativa legítima o, régimen de transición, por lo que la obligación de información es en favor de todos los afiliados en general. Para fundamentar lo anterior, refirió la sentencia CSJ SL19447-2017 y, agregó, que en providencia CSJ SL14522019, se precisó que la jurisprudencia sobre la ineficacia de traslado, era aplicable a personas que no estuvieran cercanas a consolidar un derecho o que lo tuvieran adquirido. Argumenta que según la decisión CSJ SL4964-2018, si el afiliado alega no haber recibido la información debida cuando se vinculó a la AFP privada, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca, por lo que corresponde a la pasiva la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen pensional.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de infringir, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 «en consonancia con el Decreto 3800 de 2003», artículos 1511 del CC, 51, 60 y 61 del CPTSS y, 167 y 191 del

CGP.

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Radicación n.° 85038 Asegura que tal violación se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho:

1. Dar por demostrado sin estarlo, que la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., al momento de realizar el traslado del régimen

pensional, suministró información, veraz, oportuna de las ventajas y desventajas presentes en el régimen pensional al que se estaba afiliado la señora BIBIANA INÉS RAMÍREZ MELÉNDEZ.

2. Dar por demostrado sin estarlo, que la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., al momento de realizar el traslado del régimen pensional no estaba obligada a realizar proyecto de la expectativa pensional, obligación que se establecido en el año 2014.

3. Dar por demostrado sin estarlo, que la vinculación de la demandante BIBIANA INÉS RAMÍREZ MELÉNDEZ, al régimen de ahorro individual, efectuada el 22 de marzo del 95, se hizo cumpliendo los requisitos dispuestos en ese momento y en este sentido, no se desconocieron normas legales.

4. Dar por demostrado sin estarlo, que la administradora de pensiones a la que se vinculó la demandante inicialmente, en el año 95, le dio la información que era pertinente brindar en ese momento.

5. Dar por demostrado sin estarlo, que la demandante BIBIANA INÉS RAMÍREZ MELÉNDEZ, tuvo oportunidades informadas adicionales de retractarse el traslado entre ellas el año 2003, con la expedición del Decreto 3800 del año 2003 y no las ejerció siendo abogada.

6. Dar por demostrado sin estarlo, que el requisito aplicable para declarar la nulidad del traslado de la recurrente BIBIANA INÉS RAMÍREZ MELÉNDEZ es que sea beneficiaria del régimen de

transición.

7. No dar por demostrado estándolo, que la demandada SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., no brindó a la recurrente BIBIANA INÉS RAMÍREZ MELÉNDEZ, una información completa y relevante respecto del régimen del ahorro individual que permitiera que su decisión del traslado estuviera antecedida de una decisión informada.

8. No dar por demostrado estándolo, que la recurrente BIBIANA INÉS RAMÍREZ MELÉNDEZ, no requiere tener algún tipo de expectativa legitima o régimen de transición para entrar a estudiar una posible nulidad de traslado.

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Radicación n.° 85038 Expone que estos yerros fueron consecuencia de la errada valoración del formulario de afiliación suscrito con Porvenir S. A., y el interrogatorio de parte que absolvió la demandante, además, por no apreciar la contestación de la demanda de Porvenir S. A. y de Colfondos S. A. Indica que el sentenciador plural no se percató de que si bien Porvenir S. A. expresó al contestar la demanda que le suministró a Ramírez Meléndez la información completa y compresible sobre su traslado, con el mismo escrito no allegó prueba que demostrara tal afirmación. Lo anterior, en razón a que la cláusula según la cual diligenció el formulario de vinculación no probaba este hecho. En esa medida, explica, el Tribunal se equivocó, pues al interior del proceso no hay prueba de que a la afiliada se le entregaron los datos necesarios para que el traslado de

régimen pensional fuera libre y voluntario.

VIII. RÉPLICA Colfondos S. A. sostiene que la decisión objeto de ataque se ajusta a la ley y a los medios de convicción allegados al plenario; que quedó demostrado que a la actora se le brindó la información sobre el régimen al cual pretendía trasladarse sin que se hubiera probado que al momento del traslado dicho acto adoleciera de algún vicio.

Expresa que la accionante no demuestra cuál fue el error de interpretación en que incurrió el Tribunal, puesto que se

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Radicación n.° 85038 limita a indicar que el formulario de afiliación no acredita que a la asegurada se le hubiera brindado la información necesaria. Aduce que la censura deja libre de ataque el argumento del ad quem según el cual, con lo manifestado en el interrogatorio de parte, se evidenció la suficiencia en el suministro de dichos datos. Colpensiones señala que pese a que la accionante no demostró un vicio del consentimiento y ser abogada, tenía una carga de la prueba mayor pues estaba obligada al estudio e interpretación de las normas jurídicas relativas a la consecuencia del traslado. A lo anterior, agrega que el error de derecho no vicia el consentimiento y, que es necesario que el deber de información se analice en cada caso en concreto, teniendo en cuenta las normas vigentes para el momento de migración de sistema pensional, pues en el asunto se presentó el cumplimiento de esta obligación.

IX. CONSIDERACIONES Para iniciar la Sala debe señalar que si bien la sustentación del recurso no es un modelo, los dislates

cometidos por la censura no impiden que la Corte realice el juicio de legalidad que le compete, sobre la sentencia de segunda instancia, pues se exhibe evidente que los reproches presentados por la recurrente, desde la óptica jurídica, se dirigen a controvertir las conclusiones que expresó el ad quem en relación con la existencia del deber de información a cargo de las AFP en materia de traslado de régimen pensional, esto es: i) la carga de probar el cumplimiento de

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Radicación n.° 85038 esta obligación (de información) por tales administradoras, ii) la no aplicación del precedente jurisprudencial para quienes no son beneficiarios del régimen de transición pensional y, iii) la figura jurídica desde la cual se debe abarcar su estudio. Y desde el punto de vista fáctico, entiende la Corte, que lo que se cuestiona es que el Tribunal hubiera concluido que a la demandante le fue suministrada la información suficiente, veraz y completa, para efectuar el cambio de sistema pensional, de manera libre, voluntaria e informada. Además, se reprocha que el juez colegiado hubiere considerado que la simple suscripción del formulario de afiliación era suficiente para tener por demostrado tal deber. Desde lo jurídico. Bajo este horizonte, a la Sala le corresponde, desde la perspectiva jurídica, esclarecer quién tiene la carga de demostrar el cumplimiento del deber de información, así como determinar si el colegiado se equivocó al considerar que el precedente de esta corporación solo aplica a los beneficiarios del régimen de transición o a quienes tengan una expectativa legítima y, definir desde qué institución

debía estudiarse el asunto, esto es, desde el régimen de las nulidades o desde la ineficacia. Para resolver los anteriores planteamientos, debe recordar esta Corte que en sentencia CSJ SL1452-2019, se identificaron distintas etapas sobre la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras de

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Radicación n.° 85038 pensiones, según las normas que orientan la materia, que corresponden a los siguientes periodos: el primero, desde 1993 hasta 2009, el segundo, del 2009 al 2014 y, el último, de 2014 en adelante. Así se sintetizó: Normas que obligan a las Contenido mínimo y Etapa administradoras de alcance del deber de acumulativa pensiones a dar información información Arts. 13 literal b), 271 y 272 Ilustración de las de la Ley 100 de 1993 características, Art. 97, numeral 1 del condiciones, acceso, Decreto 663 de 1993, efectos y riesgos de cada modificado por el artículo 23 uno de los regímenes Deber de de la Ley 797 de 2003 pensionales, lo que información Disposiciones incluye dar a conocer la constitucionales relativas al existencia de un régimen derecho a la información, no de transición y la eventual menoscabo de derechos pérdida de beneficios laborales y autonomía pensionales. personal Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los Deber de regímenes pensionales, a Artículo 3, literal c) de la Ley

información, fin de que el asesor o 1328 de 2009 asesoría y promotor pueda emitir un Decreto 2241 de 2010 buen consejo consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de Ley 1748 de 2014 Junto con lo anterior, información, Artículo 3 del Decreto 2071 lleva inmerso el derecho a asesoría, de 2015 obtener asesoría de los buen consejo Circular Externa n. 016 de representantes de ambos y doble 2016 regímenes pensionales. asesoría. En ese orden, de acuerdo con la fecha en que la demandante suscribió formulario para trasladarse del RPM al RAIS, en el año 1995, la obligación de ese entonces Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. hoy Porvenir S.A., se enmarcaba en el primer período, es decir, debía brindar al interesado información clara y transparente acerca de los dos

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Radicación n.° 85038 regímenes pensionales (CSJ SL1688-2019). Ahora bien, en torno a la carga de probar el cumplimiento de dicho deber de información, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en las providencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021, esta Sala sostuvo que es sobre la administradora de fondos de pensiones en quien recae la obligación de acreditarlo, en la

medida que es ella la que hace el ofrecimiento de un régimen, además porque exigir al afiliado una prueba de este alcance resulta un despropósito. Unido a lo anterior, no resulta razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en contra de los consumidores financieros (artículo 11, literal b), Ley 1328 de 2009). Además, al estar centrado el debate en que la AFP no suministró la información pertinente que ilustrara a la accionante al momento del traslado, se está en presencia de una negación indefinida, que no puede demostrarse materialmente por quien la invoca y, por ende, que traslada la carga de probar positivamente a la AFP. Al respecto en sentencia CSJ SL1688-2019, se expresó:

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Radicación n.° 85038 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello

corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. […] En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Conforme a lo anterior, el sentenciador cometió un error jurídico al liberar a la administradora privada de la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información. De otro lado, evidencia la Sala que el Tribunal también erró al considerar necesario que la afiliada fuera titular del régimen de transición, o contara con una expectativa pensional concreta, a efectos de tener en cuenta la jurisprudencia de esta Corte en torno a la ineficacia del traslado al RAIS, por omisión en el suministro de información

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Radicación n.° 85038 veraz, clara y oportuna que preceda a la decisión de migración de sistema pensional. Es que la ineficacia se predica del acto jurídico de traslado considerado en sí mismo; para ello, únicamente debe verificarse si dicho requisito se cumplió (CSJ SL1422018, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, reiteradas en

CSJ SL2208-2021).

Así, emerge claro que el juez de la apelación se equivocó al resolver el litigio desde la óptica de las nulidades sustanciales. Lo que le correspondía era verificar la configuración de un consentimiento informado para el traslado de régimen, como se expresó en sentencia CSJ SL1688-2019 al adoctrinar: 3.2. Excepción de saneamiento de la nulidad relativa La reacción del ordenamiento jurídico (arts. 271 y 272 L. 100/1993) a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado. Por este motivo, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC) , dejando a salvo las sumas de dinero recibidas por el trabajador o afiliado de buena fe. Por lo expuesto, resultada equivocado el análisis de estos asuntos

bajo el prisma de las nulidades sustanciales, particularmente, el exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues, el legislador expresamente, consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada. De lo visto, es palmario el desacierto del colegiado de

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Radicación n.° 85038 instancia al exigir de la actora la acreditación de un vicio en el consentimiento, máxime cuando, en casos como ocupa la atención de la Sala, se itera, lo que le correspondía era comprobar la configuración de un consentimiento informado para efectuar la migración de régimen pensional. En línea con lo anterior, tampoco acertó el Tribunal al inferir que la firma impuesta en el formulario de vinculación, era suficiente para entender que la usuaria había tomado la decisión en forma libre y voluntaria, pues, como también lo ha explicado esta Sala, tal señal de asentimiento, no puede sustituir la entrega de información que solo compete a las administradoras. Sobre el punto, resulta útil traer a colación las reflexiones vertidas en la sentencia que acaba de citarse, según la cual: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los

formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna (negrilla del texto).

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