CSJ - SL2876-2019

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL2876-2019 Radicación n. º 63690 Acta nº25 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil diecinueve (2019). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso ALBERTO HERNÁNDEZ GARCÍA contra la sentencia proferida el 31 de enero de 2013, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario que le adelanta a la NACIÓN

MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

I. ANTECEDENTES El citado accionante, demandó en proceso ordinario laboral a la NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, en procura de obtener la emisión de un bono pensional complementario, liquidado sobre un salario de $295.165, por cuanto en el bono expedido Radicación n. º 63690 inicialmente, no se incluyó el valor de la prima de servicios como factor salarial para establecer el salario base y, como consecuencia de ello, se ordene reconocer la suma de $27.341.452, actualizados y capitalizados, conforme lo disponen las normas vigentes en materia de bonos pensionales tipo A, modalidad 2, desde el 1 º de noviembre de 1994 hasta la fecha en que se haga efectivo el pago, los intereses moratorias y las costas.

Como fundamento de tales pedimentos, manifestó que nació el 29 de octubre de 1943 y laboró para diferentes

empleadores tanto públicos como privados; que para el 30 de junio de 1992, se encontraba prestando servicios para la extinta Carbones de Colombia -Carbocol-, devengando un salario base de cotización para pensiones, por valor de $1.680.604, el cual se encontraba compuesto por un sueldo básico de $1.008.635 y una prima de servicios equivalente a $671. 969; que para esa misma fecha, el empleador público realizaba las cotizaciones al extinto Instituto de Seguros Sociales, con fundamento en lo previsto en el Decreto 3063 de 1989, esto es, con la máxima categoría, que era la 51, que equivalía a un tope de $665.070; que para el 1 º de noviembre de 1994, se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por Skandia; que por cuenta de ese traslado, se causó en su favor un bono pensional tipo A, modalidad 2, en los términos de la Ley 100 de 1993, los Decretos 1299 de 1994 y 1748 de 1995 y demás normas concordantes; que a comienzos del 2004, inició las gestiones para obtener el reconocimiento de la pensión de vejez, por lo que la AFP le informó que el bono 2 Radicación n.º 63690 pensiona! sería liquidado con un salario base equivalente a $665.070, que era el tope de categoría máxima de cotización para 1992. Inconforme con la decisión adoptada, en febrero de 2007, interpuso acc1on de tutela contra el Ministerio de Hacienda y Crédito Público -Oficina de Bonos Pensionales-,

el Ministerio de Minas y Energía y el ISS, solicitando el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y seguridad social, la cual conoció la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, quien mediante sentencia del 5 de junio, accedió al amparo pretendido. A efectos de dar cumplimiento al amparo, el Ministerio de Minas y Energía certificó el salario devengado, dando lugar a que el 22 de agosto de 2007, la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda expediría un nuevo bono, el cual fue liquidado con un salario de $1.008.635, desconociendo el valor de la prima de servicios como factor salarial para efectos pensionales, que Carbocol había certificado en la suma de $671. 969; que ante esa equivocación, le solicitó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, procediera a la reliquidación o emisión de un bono complementario por la diferencia generada, frente a lo cual la entidad se negó. En todo caso, el 26 de octubre de 2007, obtuvo el reconocimiento de la pensión de vejez, la cual, su mayor componente de financiación esel bono pensional, que ante un menor valor, efectivamente influye en el monto de la 3 Radicación n. º 63690 mesada pensiona!; que a ra1z de ello, presentó acc10n de tutela, para obtener el aludido bono complementario, pero fue declarada improcedente, por lo que, el 8 de febrero de 2010, volvió a presentar petición formal al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, sobre este punto, la cual fue

negada el 18 de mismo mes y año. El aludido Ministerio, convocado al proceso, al dar contestación a la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, pues en su criterio, las súplicas del actor eran contrarias a la normatividad que reglamenta el trámite de la liquidación, emisión, redención y pago de los bonos pensionales En relación con los supuestos fácticos que soportan las súplicas, admitió que el demandante prestó serv1c10s para Carbocol, quien para JUn10 de 1992, efectuó cotizaciones al ISS, con la máxima categoría posible, lo mismo que el traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, el tipo de bono pensiona! causado y los trámites realizados para la solicitud de reliquidación o expedición del bono complementario, pero negó o no aceptó los relacionados con la forma de liquidación. En su defensa señaló, que en el asunto debía aplicarse, para determinar el salario base para calcular el bono pensiona!, el artículo 28 del Decreto 1748 de 1995 modificado por el artículo 8 del Decreto 147 4 de 1997, toda vez que Carbocol efectuaba aportes para pensión al ISS, lo 4 Radicación n. º 63690 que significa que no era viable aplicar el artículo 1 º del Decreto 1158 de 1994. Precisó, que en calidad de emisor y un1co contribuyente del bono pensiona!, liquidó, emitió, redimió y pagó el aludido bono, conforme a lo ordenado en el fallo de tutela proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y adicionado por la Corte Suprema de

Justicia, mediante Resolución No. 4626 del 22 de agosto de 2007, validando para el cálculo del bono pensiona! como salario base, la suma de $1.008.635, conforme a las certificaciones expedidas por Carbocol y el ISS. En ese sentido, indicó que el bono pensiona! se encuentra en firme, por cuanto fue pagado, y en razón de ello, fue que el actor logró el derecho a la pensión de vejez. Agregó, que era importante tener en cuenta lo siguiente: «. D.e.c onforcmoilndo acsdr itseerñiaolspa odlroa sC orte Constiteunrc eiloanccaoillnó as n e nteCn-7c3i40a/5 e ,n e l casdoe l apse rsoqnuaess e t raslaadlar réogni mdee n AhorIrnod ivciodSnuo alli dacroiandn atde riaol1r 4id dea d juldieo2 005y, q uea laf echbaa ssee e ncontraban cotizaan adlog ucnaaj af,o ndeon tidlaodsb, o nos pensiotniapAlo me osd ali2d saeld i quidya ermáint irán tomancdooms oa labraiseoel s aladreivoe ngcaodbnoa se enl anso rmvaisg ean3 t0ed sej undie1o 9 9r2e,p orat ado lar espeecnttiivedanal dam ismfae cohe alú, l tismaol ario ingrreespoo ratnatddeoesd icfheac hsaip, a rlaam isma o

nos ee ncontcroatbiaz Daenc doon.f orcmoilnda an do rma señalaldaca e,r tifiqcuaece ixópnie dliI óN STITDUET O SEGURSOO CIALc,o nstiltapu reyubea P RINCIoP dAeL primoerrd seonb erlse a labriaosd ee tlr abajaal3d 0do er jundie1o 9 9.2>.> . 5 Radicación n. º 63690 Finalmente propuso como excepción de mérito la de «indebida reclamación del bono pensiona[ complementario por no ajustarse a la normatividad aplicable a la historia laboral del beneficiario del bono pensiona[ y a la normatividad vigente que reglamenta el tema)),

11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, puso fin a la primera instancia mediante sentencia fechada del 31 de mayo de 2011, a través de la cual ABSOLVIÓ a la demandada de todas las pretensiones e impuso condena en costas.

111. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con la anterior determinación, la parte demandante apeló, y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral de Descongestión, con la sentencia que data del 31 de enero de 2013, CONFIRMÓ el fallo absolutorio de primer grado, pero por otras razones.

En lo que interesa al recurso, el juez colegiado, comenzo por señalar que el problema jurídico a resolver consistía en determinar, si el actor tenía derecho a la reliquidación del bono pensiona!, con el propósito de que le

fuera incluida la prima de servicios como factor salarial. Con ese objetivo, señaló que le asistía la razon al recurrente sobre el cuestionamiento formulado a la 6 Radicanc.ºi6 ó3n6 90 sentencia de primera instancia, pues era desafortunado el argumento de que se valió el Juzgado para absolver a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra, relacionado con que no era viable dicha reliquidaciñón, por cuanto ello sólo era posible, a quienes ostentaran la calidad de funcionarios públicos de una entidad que cotizara o efectuara en pensión a Cajanal, que no era el caso del demandante, de conformidad con lo previsto en el Decreto 1748 de 1995, modificado por el Decreto 1474 de 1997. Precisó que aunque esa conclusión era equivocada -no dijo la razónel destino era el mismo, pues no existía prueba dentro del proceso, que permitiera establecer que el salario certificado por el exempleador corresponde con el reportado al ISS, por lo que mal haría la Sala en reconocer el derecho a la reliquidación del bono, al desconocerse si Carbocol cumplió con la obligación de reportar ese salario al en te administrador de la seguridad social a la fecha de corte establecida en la Ley. Previo a esa conclusión final, el sentenciador indicó que a fol2i3od eelx pedioebnrtcaee rtificeaxcpieódpnio drea l «• .• GereLnitqeu iddaeCd aorrb oDneeC so lomSb.iAea.n L IQUIDACeInÓ N, laq uceo nsqtuaee l s eñAolrb eHretmoá ndGeazr ceísat uvvion cual ado

esae mpreesnea l p ericoodmop renednitderol2e 6 d es eptiedmeb re 199y0e l1º dea brdiel1 99y3 q ued uranetlme e sd ej undieo1 992 devenugnó suelddoe $1.680.6p0r4i.modaoe , s ervicdieo s $671.96y9 p.roiome ax tralleasg uamlad e$ 575.97n3o,e oxoi,s te ningoútnrd oo cumednetnotd reopl r ocqeuseop ermciotnav alliadsa r cotizaceifoencetsup aodqrau si eernea ne see ntonscuee sm pleador codne stail!n .oS .pSu.en,sos olboa sctoaqn u lea e mpleahduobriae se 7 Radicacni.ºó6 n3 690 certificado lo devengado por el actor al 30 de junio de 1992, sino que esa misma suma hubiese sido transferida al l. S. S. para el pago de los aportes del demandante, en cumplimiento a lo dispuesto en el Decreto 3063 de 1989./ / Y es que si por alguna razón, la ex empleadora del demandante no hizo lo propio frente al deber de reportar al I.S.S el real salario devengado por el actor a junio 30 de 1992, el demandante debió acudir en su momento a ésta a reclamar tal irregularidad, para que fuera su ex empleador y no la aquí demandada, la que cumpliera con su obligación legal de realizar el reajuste de las sumas que dejó de cotizar como aportes al l. S. S. conforme al salario realmente devengado por el trabajador ... »

Con base en ello, señaló que no resultaba procedente ordenar la reliquidación solicitada, reiterando que en el expediente no existía referente sobre la remuneración salarial devengada y realmente reportada al ISS, en la fecha de corte de liquidación del bono pensiona!.

IV. RECUOR DSEC ASAÓNC I Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCDEEL AI MPUGNÓNA CI La censura con el recurso extraordinario persigue que se CASE TOTALMENTE la sentencia recurrida, y convertida en sede de instancia, revoque totalmente la sentencia de pnmer grado que absolvió a la demandada de las pretensiones, y en su lugar, acceda a estas.

8 Radicación n. º 63690 Con tal propósito invocó un cargo por la causal primera de casación laboral, frente al cual no hubo réplica

VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia recurrida por "ViolacDiiórne cetna modaliddaedI nfracDciiróenc atlad ejadre a plicealar r tíc5u ldoe l 56 decreLteoy1 299d e1 994e,n r elaccioónln o asr tícu2l8o,2s 9 y del decre1t7o4 8d e1 995y cone la rtíc1u dleold ecre3t1o4 d e1 994c,o n 7 ela rtíc1u1l doe l aL ey1 00d e1 993c,o ne la rtíc1u dleold ecre3t3o6 6 de 2007y finalmenctoen e la rtíc2u1l doe lC ódigSou stantdievlo

trabaqjuoe d esarroellal rat íc5u3l doe laC onstitupcoilóínt diec a Colomb.1i1 a Para demostrar el cargo, señaló que se debe partir del artículo 5 del decreto 1299 de 1994, que estableció que el salario base para liquidar el bono pensiona! de los afiliados que se trasladaran del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual, era el devengado por aquél al 30 de junio de 1 992, y aunque tal disposición fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-734 de 2005, tal orden rige hacia futuro, en consecuencia no es posible otorgarle efectos retroactivos a la decisión judicial, máxime que ella no lo establece de esa manera, y en ese sentido, tal norma es la aplicable al caso debatido. Mostró, que en todo caso, con el Decreto 3366 de 2007, quedó zanjada cualquier discusión a raíz de la decisión de la Corte Constitucional, por cuanto dicha norma aclaró que el bono pensiona! para aquellas personas que se 9 Radicación n. º 63690 habían trasladado antes de la declaratoria de inexequibilidad del citado artículo 5 del Decreto 1299 de 1994, era el salario devengado a 30 de junio de 1992. Explicó, que en materia de bonos pensionales existe una figura denominada pensión de referencia, que es simplemente un factor para determinar el valor del bono pensiona!, que se elevaba a 20 salarios mínimos, pese a que para el 30 de junio de 1992, existía un sistema de

categorización en el ISS, que establecía una escala máxima de cotización de 1 O smmlv, equivalente a la categoría 51; no obstante ello, esto no significaba, que el salario que pudieran devengar los trabajadores afiliados a dicha entidad, no pudiera ser mayor, pues en ese evento, acorde con lo previsto en el Decreto 3063 de 1989, el empleador se encontraba en la obligación de notificar los mayores valores que devengaba el afiliado como salario. Con base en ello, indicó, que si bien el Tribunal corrigió el yerro en que incurrió el sentenciador de primera instancia, incurrió en un error mayor, por cuanto dejó de aplicar la normatividad vigente al momento del traslado, dando lugar a que se cambiara de problema jurídico, pues se pasó de demostrar que la prima de servicios era constitutiva de salario, y por ende, tenida en cuenta para efectos pensionales, a demostrar que el empleador no podía efectuar aportes por encima del salario de max1ma categoría. 10 Radicación n.º 63690 Mencionó, que la equivocación del Tribunal ". .. se centra enI gnorealra rtíc5u dleol d ecre1t2o9 9d e1 994e,n a rmonícao nl a y interpretjaucriiósnp rude(nsciidcae) l aC ortCeo nstitucicoonnal la, Consuldteas arrolploared lCa o nsedjeoE stadpou,e se lb onop ensiona[ debínae cesariamseer nltieq uidcaodneo l s alarrieoa lmednetvee ngado

porm ir epresentpaudeose, le mpleadnoorp ,o dípaa gamrá s quel o señalaednol ac atego5r1íd ae lI nstidteul toosS e gurSoosc ialy eassí, comos ee ncuenptrroab ayd noo e s discuseinóe nlc argloac ertificación y quee le mpleadaopro rtóc omol or econolcaed emandadpaa,r al a fechad el3 0 de junidoe 1992,e ls alardieov engadpoor m z representaasdcoe ndaí al as umad e l.6 806.0 4,p orl oc uale n aplicacdieól nan ormav ioladdeab ilói quidaerlbs oen op ensioanla [ topmeáx imoe stableecnie dlio n cifsion adle ln umer3a ld ela rtíc2u8l o delD ecre1t7o4 8d e1 995e,s teos $1.303.8c0o0r,r espondai 2e0n te salarmiíonsi mmoesn sualae lsaf ech>a> . Continuó señalando, que era equivocada la apreciación del sentenciador de segundo grado, al exigir que la suma certificada por el empleador debía ser la misma o constar en el reporte al ISS, dado que para esa época no era viable cotizar por encima de lo permitido en la Ley; pero en todo caso, eso no impide que el bono pensiona! se reliquide con fundamento en el salario devengado, o por lo menos hasta los 20 smmlv. Indicó, que si el fallador hubiese aplicado la norma, el resultado sería diferente, que no era otro, que adoptar lo

º previsto por el parágrafo del artículo 5 del Decreto Ley 1299 de 1994, según el cual, si el ISS informa que en sus archivos no obra constancia del salario devengado y reportado a 30 de junio de 1992, es admisible la certificación del empleador declarando lo que el trabajador l 1 Radicación n. º 63690 devengaba y que ese valor fue reportado al ISS en su momento. Con base en ello, el Tribunal debió concluir que el bono pensiona! se debe liquidar con base en la aludida certificación, dado que el empleador cotizó al ISS sobre el límite máximo permitido por la Ley, y que la certificación que aquél expide con el lleno de los requisitos legales suple la falta de información del ISS, lo que da lugar a que la Nación deba responder por el mayor valor del bono. Finalmente planteó, que: «. [.]r.se ulttoat almaernmtoezn aidlaa d ipsosciiócno ntentiadnat o enl odse cre3t0o6s6d e2 00,71 478d e1 995y ely ad eclarado ineexquibalret íc5u dleodl e cert1o 748d e1 995c one la rtícu1l8o del al ey1 00d e1 993,e lc uailn trjoodd uetnrdoe olr denamiento juríddiepc eon siofnijaedsop orl al e1y 00 de1 993q uee ls aliaor límidtee l ab ased e cotizancoip óond íras ers uperiao 2r0 saliaorsm ínimloesg almeesn sulaesl,o c uasle a mplicóo nl a

itnroducdceil óanr e fromac ontpelmadean l al ey79 7 de2 003, inecmrentanddcioh om ontoe n 25 saliaorsm ínimoEss.t a disposiqcuieaó mnp leilóm ontmoá ximdoec otizacai tórna vdées lal ey1 00 de 1993,t ambiféune r egalmentamdead ianetle decre3t1o4d e 1 994e,l c uaelnd esraorldleoil n ci5sd oe alr tículo 18d el al e1y 00d e1 9 93 limiltabó a sdee c otizaocbliiógna tao ria unt opdee 2 0s aliaormsí nimloesg almeesn sauelsy a suv eze n estmai smdai psosicsieól ni mietlmó o ntdoe l apse nsioennee sl Régimedne P rimaM ediac onP restiaócnD efiniad au nt ope tamébnid e2 0s aliaorsm ínimloesg almeesn sauels,y antlea dud,ad ebipór evlaeceelpr r inciipnidou bpriooo p erarliaoc ,ua le l trinbauyl e jlu gzadroe solvai leari onnv ersa. (..). P or últimeos necesioa mraneifstaqru el ap oszcwn Juripsrudencdiea l[a H onorabCloer tSeu premar epsectaol saliaorm áximaos egurapbolrep arted e lase ntidaddees segurisdoacdi aaslc endúínai cya e xculsivamean ltace a tgeoría 51l,o q uea todalsu cerseu sltcao natriroa ld erecshuos tantivo

quel ea sisat leo asfi liaddoesl ofson dosd ep enison,ec suyos saliaorse ran suprieoreas lam encionacdaat eígao,pr ues clarameenxties utne ac laa rdiscriminraepcseicótnao l q ue ganabmaá sd el ac atergíoa5 1y sue mpleadjouri caimoesnte notifailc! óS Ss,i hna ceurnp agom ayoar l ac ateígao5 r1c,o nat r quiegna nandmoá sd el ac ateígao5 r1p erpo agandpoo rl a catergíoa5 1p,o rl ao miósnie nl ai ncsrpiciódne le mpleador repsectdoe sla larrieaol mendtevee ngadvoe,ar educisduob ono 12 Radicación n.º 63690 pensiona[ y con ello su pensión; por lo que se hace necesario la Corte Suprema y en su función nomofiláctica unifique la jurisprudencia nacional y promueva la realización del derecho objetivo, acumulando en el estudio del presente caso los criterios técnicos y jurídicos establecidas en el concepto del Consejo de estado radicado 1541, con ponencia del Dr. GUSTAVO APONTE SANTOS, armonizado con lo dispuesto por la Corte Constitucional en las sentencias C 734 de 2005, T-801 de 2006, T-147 de 2006, T 910-2006, T-1087-2006 y T-379 de 2007. 11

VII. LA RÉPLICA El opositor, Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en su escrito señala que, no se debe casar la

sentencia, por cuanto la Corte ya se ha pronunciado sobre el tema, ilustrando que, la liquidación del bono pensiona!, en todos los casos de be ser con el salario máximo asegurable bajo el sistema existente para el 30 de junio de 1992, relacionado con las tablas de categorías y aportes previsto en el Decreto 2610 de 1989, tal como se indicó, por ejemplo en sentencias CSJ, 31 mar. 2009, rad. 31855 y 27 oct. 2009, rad. 36438. Luego, remató precisando, que la jurisprudencia de la Sala (( ...h a considerado que el salario máximo a tener en cuenta para la liquidación de los bonos pensionales, es el correspondiente al máximo asegurable de la categoría 51 del ISS, es decir, la suma de $665.070.oo. Debe tenerse en cuenta que mi representada emitió el Bono Pensiona[ del señor Alberto Hemandez García (sic) por una suma superior a la establecida en la normatividad aplicable para el salario base y a la reiterada jurisprudencia que en tomo al tema que nos ocupa ha proferido la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, esto en cumplimiento de un fallo de tutela, ordenar en este momento 13 Radicación n. º 63690 que la Nación emita un bono complementario a favor del demandante causaría un detrimento de los recursos de la Nación.>1

VIII. CONSIDERACIONES Como la acusación se dirigió por la vía directa, se mantienen incólumes los si ientes supuestos fácticos: gu

(iQ)u e el demandante nació el 29 de octubre de 1943 y prestó sus servicios tanto a empleadores privados como

públicos, entre ellos, Carbones de Colombia Carbocol; (ii) que para el 30 de junio de 1 992, dicho empleador realizaba aportes para pensión al ISS, con fundamento en lo previsto en el Decreto 261 O de 1989, esto es, conforme a la tabla de categorías salariales, en donde la máxima correspondía a la 51, limitada a 10 salarios mínimos, para el caso,·$665.070; (iiiq)ue el actor, el 1 º de noviembre de 1994, se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad, administrado en su momento por Skandia; (vi)q ue por cuenta de dicho traslado, se causó en favor del actor un bono pensiona! tipo A, modalidad 2, en los términos del artículo 1 13 y si ientes de la Ley 100 de 1993 y los Decretos 1299 de gu 1994 y 1748 de 1995, y; (vq)u e dentro de los trámites para alcanzar el derecho a la pensión de vejez en el RAIS, el bono pensiona! fue liquidado con un salario base de $665.070, que al final, fue reliquidado por la demandada, en cumplimiento de una orden de tutela, tomando como salario base, el sueldo en la cuantía de $1.008.635, que fue certificado por el Ministerio de Minas y Energía, en representación de la extinta Carbocol, pero dejando por 14 Radicación n. º 63690 fuera la pnma de serv1c10s certificada en la suma de $671.969. Con base en ello, el demandante sostiene, que pese a

la claridad de lo certificado por el exempleador, relacionado con el salario realmente devengado a 30 de junio de 1992, la demandada liquidó y expidió un bono pensiona!, tomando como base, únicamente el sueldo devengado a dicha fecha, se repite, la suma de $1.008.635, sin tener en cuenta el otro elemento constitutivo de salario, como lo es la prima de servicio, negándose a dar aplicación a lo establecido en el artículo 28 del Decreto 1748 de 1995 y el Decreto 3366 de 2007, que en forma conjunta disponen, que el salario base de liquidación para bono pensiona! de aquellas personas que se hayan afiliado al RAIS antes del 15 de julio de 2005, es el realmente devengado a junio 30 de 19 92, siendo el sueldo uno de esos factores pero no el un1co. Aunque el argumento del Tribunal es confuso y escaso, pues no dio razones por las cuales consideraba que el razonamiento del Juzgado fue equivocado al negar el derecho reclamado, a continuación dio a entender, que la reliquidación era viable, esto es, que era posible tener en cuenta el valor de la prima de servicios junto con el salario devengado y certificado por el empleador, siempre y cuando, ese valor también hubiera sido reportado al ISS, pero como en el expediente no obraba prueba de ello, no era factible tener en cuenta lo informado exclusivamente por el 15 Radicación n.º 63690 empleador, y en consecuencia, no se podía acoger la súplica de reliquidación del bono pensiona!. Frente a ello, la censura le endilga equ1vocac10n al

Tribunal, pues en su criterio, desconoció el mandato del º artículo 5 del Decreto 1299 de 1994, que establece que el salario o el ingreso base de liquidación del bono pensiona!, será el salario devengado con base en normas vigentes al 30 de junio de 1992, sin que para ello, se pueda aplicar lo previsto por la Corte Constitucional en la sentencia C-734 de 2005, que declaró inexequible el literal a) de dicho artículo, dado que no es posible otorgar efectos retroactivos a una decisión de constitucionalidad. Sobre este cuestionamiento, la Sala, en reciente sentencia CSJ, 20 mar. 2019, rad. 69224, SL1042-2019, en un asunto de similares contornos al que se debate y contra la misma demandada, con inclusión del ex empleador público Carbones de Colombia, se pronunció, dejando claro que, para determinar el salario base del cálculo de la pensión de referencia con el que se debe liquidar el bono pensiona! tipo A, al 30 de junio de 1992, debe tenerse en cuenta lo cotizado al sistema y no lo devengado por el afiliado. Se trae en extenso, las conclusiones de la Corte, en la aludida sentencia: 16 Radicanc.6iº3ó 6n9 0 11 (. • .) Superado lo anterior, le corresponde a la Sala dilucidar si el juez de apelaciones erró al determinar que el salario base a 30 de junio de 1992 para el cálculo del bono pensional, debía determinarse con lossa larios base de cotización y no con lo

realmente devengado. Lo primero que advierte la Corte es que en contraste a lo que sostiene el recurrente en casación, la sentencia impugnada no le dio efectos retroactivos al fallo C-734 de 2005 de la Corte Constitucional, en el cual se declaró la inexequibilidad del literal a) del artículo 5. º del Decreto 1299 de 1994. De hecho, el Tribunal solloa refirió para aclarar que, a pesar de esa circunstancia, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia inaplica ese precepto desde un principio, cuestión que es diferente. Ahora bien, el casacionista le solicita a la Corte revisar dicho criterio por cuanto desde su punto de vista esa norma estuvo vigente hasta el 14 de julio de 2005, fecha de expedición de la sentencia C-734 de 2005, argumento que estima la Corporación es insuficiente para variar su pensamiento, por las razones que se explican a continuación. El literal a) del artículo 5. ºd el Decreto-Ley 1299 de 1994, desde su expedición, generó dudas acerca de su constitucionalidad y abierta contradicción con la Ley 100 de 1993 que pretendió reglamentar. En efecto, el artículo 139 de la Ley 100 de 1993 revistió al Presidente de la República de precisas facultades para, entre otras cosas, «dictar las normas necesarias para la emisión de los bonos pensionales, su redención, la posibilidad de transarlos en el mercado secundario, y las condiciones de los bonos cuando deban expedirse a personas que se trasladen del régimen de prima media al régimen de capitalización individuafi,, premisa

que no incluía la posibilidad de modificar el salario base de cálculo de la pensión de referencia con la cual se debe liquidar el bono pensional tipo A. A pesar de lo anterior, el Decreto-Ley en su artículo S. literal a), º, so pretexto de precisar temas concretos de la emisión, redención, transacción y expedición de lobso nos pensionales, se ocupó del salario base de cálculo de la pensión de referencia de la siguiente manera: ARTICULO (sic) So. SALARIO BASE DE LIQUIDACIÓN PARA LA PENSIÓN DE VEJEZ DE REFERENCIA. Para los efectos de que trata el literal a. del articulo anterior, se entiende por salario base de liquidación para calcular la pensión de vejez de referencia del afiliado; a) Tratándose de personas que estaban cotizando que hubieren o cotizado al ISS o a alguna caja fa ndo de previsión del sector o 17 Radicación n. º 63690 público o privado, el salario o el ingreso base de liquidación será el salario devengacodn boa se en nonnas vigentes al 30 de junio de 1992, reportado a la respectiva entidad en la misma fecha, o el último salario o ingreso reportado antes de dicha fecha, si para la misma no se encontraba cotizando. Además de este exceso en las competencias otorgadas al Gobierno Nacional, surgió una segunda preocupación relacionada con la antinomia suscitada entre esta disposición y el propio texto habilitante de la Ley 100 de 1993, cimentado sobre la idea de que las pensiones del sistema deben corresponder a los salarios cotizados. En efecto, el sistema de seguridad social integral fijó como nonna directriz, que la pensión percibida por los afiliados fuese un

reflejo directo y proporcional de las cotizaciones efectivamente realizadas. De esta fonna, y en desarrollo del principio de solidaridad, se procura porque las pensiones sean financiadas con los aportes realizados por los afiliados durante su vida laboral, a la vez que se evita que subsidios públicos, dirigidos a la población vulnerable y más pobre de la sociedad, tenninen siendo sufragadas con esos recursos. Son muchas las disposiciones del sistema de seguridad social que refieren la fonna de financiar y calcular las pensiones. Así, el literal g) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, prescribe que para el reconocimiento de las pensiones contempladas en los dos regímenes "se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas a cualesquiera de ellos», al punto que el literal l) prohíbe sustituir semanas de cotización "con el cumplimiento de otros requisitos distintos a cotizaciones efectivamente realizadas»; el inciso final del artículo 18 señala que «el monto de la cotización mantendrá siempre una relación directa y proporcional al monto de la pensión»; el 21 establece que el ingreso base de liquidación se integra con los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado y, más aún, el artículo 117 expresamente menciona que para detenninar la pensión de referencia debe tenerse en cuenta «la base de cotización del afiliado a 30 de Junio (sic) de 1992» . En consonancia con lo anterior, esta Corte ha defendido en diferentes temas relativos a pensiones del sistema de seguridad social, que las prestaciones se calculan sobre los salarios base de cotización y no con lo devengado por el trabajador o servidor

público. Por ejemplo, en la sentencia CSJ SL 164-2018, la Sala consideró que la referencia a devengado contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debía «interpretarse como cotizado, dado que el sistema de seguridad social y l