CSJ - SL2877-2020

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL2877-2020 Radicación n.° 78667 Acta 27 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil veinte (2020). Decide la Corte el recurso de casación que COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS interpuso contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín profirió el 2 de junio de 2017, en el proceso que DAVID JAIRO GUTIÉRREZ GÓMEZ adelanta contra la recurrente, la

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PORVENIR S.A., la SOCIEDAD

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-.

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Radicación n.° 78667

I. ANTECEDENTES El demandante requirió que se declare la nulidad de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad que realizó a través de Protección S.A., Porvenir S.A. y Colfondos S.A., toda vez que el traslado a dicho régimen tuvo vicios en su consentimiento.

En consecuencia, solicitó que se: (i) declare que permaneció afiliado, sin solución de continuidad, en el régimen de prima media con prestación definida; (ii) condene a Protección S.A. a pagarle la indemnización por los perjuicios ocasionados y a Colfondos S.A. a trasladar a

Colpensiones los aportes depositados en su cuenta de ahorro individual; (iii) ordene a esta última entidad recibir dichos valores y la condene a reconocerle la pensión de vejez con base en el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, junto con el retroactivo, las mesadas adicionales, los intereses moratorios o la indexación, y (iv) disponga el pago de las costas procesales. En respaldo de sus pretensiones, narró que nació el 14 de noviembre de 1953, tiene más de 60 años y es beneficiario del régimen de transición porque tenía más de 40 años de edad al 1.º de abril de 1994, así como el número de semanas exigido a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005. Manifestó que se vinculó al Instituto de Seguros Sociales el 3 de marzo de 1977 y, posteriormente, se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad –

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Radicación n.° 78667 RAIS-, inicialmente a través de Protección S.A., luego con Porvenir S.A. y Colfondos S.A., última AFP en la que están depositados los aportes que efectuó al sistema general de pensiones. Agregó que cuando se vinculó a Protección S.A., este fondo no analizó de manera puntual su caso, toda vez que, en ese momento, no recibió información sobre su «verdadera situación pensional», las desventajas o consecuencias del traslado de régimen pensional y, en particular, las relativas a la transición de la cual se beneficiaba, pues de haber conocido dichos aspectos, no

habría tomado la determinación de cambiar de régimen. Agregó que cuando se trasladó a Colfondos S.A. tampoco le informaron sobre las desventajas de permanecer en el régimen de ahorro individual con solidaridad. Por último, señaló que solicitó la prestación de vejez a Colfondos S.A. y la entidad le indicó que debía esperar hasta que cumpliera 62 años de edad y que no tenía el capital necesario para poder pensionarse; que cuenta con más de 1.000 semanas cotizadas, y que solicitó su traslado nuevamente al régimen de prima media con prestación definida, petición que fue rechazada (f.º 3 a 13). Al dar respuesta al escrito inaugural, Colpensiones se opuso a las pretensiones elevadas en su contra e indicó que no se resistía ni se allanaba respecto a aquellas que el actor promovió frente a los demás demandados. En cuanto a los supuestos fácticos en que se fundamenta, aceptó la fecha de nacimiento del accionante, que se vinculó a esa entidad

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Radicación n.° 78667 el 3 de marzo de 1977, que se trasladó al régimen privado y que solicitó a la entidad la nulidad de dicho cambio. Frente a los demás, manifestó que no le constaban. Expuso que, si bien el demandante era beneficiario del régimen de transición, perdió dicha prerrogativa al trasladarse a una administradora de pensiones privada, y que en el régimen de prima media con prestación definida aportó un total de 556.57 semanas hasta el 30 de

septiembre de 1995. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de obligaciones a cargo de Colpensiones, inexistencia de la obligación de reconocer y pagar los intereses de mora, improcedencia de la indexación de las condenas, prescripción, compensación, buena fe, imposibilidad de condena en costas y declaratoria de otras excepciones de manera oficiosa (f.º 86 a 91). Al contestar la demanda, Colfondos S.A. se allanó a las pretensiones relativas a la declaración de la nulidad de la afiliación al régimen de ahorro individual y que el actor permaneció sin solución de continuidad en el régimen de prima media con prestación definida. Tampoco se opuso a la entrega de los aportes depositados en la cuenta de ahorro individual del accionante. En cuanto a los hechos, admitió que el actor se encontraba afiliado a dicha entidad; frente a los demás, señaló que no eran ciertos o no le constaban. Como medios exceptivos, formuló los que denominó «los asesores comerciales de Colfondos S.A. se encuentran

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Radicación n.° 78667 plenamente capacitados, con el fin de brindar una debida asesoría a sus posibles afiliados», «no inversión de la carga de la prueba», prescripción, libertad en la selección de régimen, pago y compensación, buena fe y la genérica (f.º 113 a 131). Por su parte, al contestar el escrito inaugural, Protección S.A. se resistió a las pretensiones. En cuanto a los supuestos fácticos en que se fundamentan, admitió la

vinculación del promotor del proceso a dicha entidad y su posterior traslado a otras administradoras de pensiones. En relación con los demás, señaló que no son ciertos o no le constaban. Explicó que cuando el demandante se afilió a esa AFP recibió información clara, cierta y veraz por parte del consultor pensional, quien le indicó las ventajas y desventajas del régimen de ahorro individual con solidaridad. En su defensa, propuso las excepciones de «cumplimiento de los requisitos formales en la afiliación», «asesoría adecuada y correcta», «acto existente jurídico y válido», ausencia de vicios en el consentimiento, ausencia de causa para pedir, prescripción de la acción de nulidad del acto jurídico y buena fe (f.º 158 a 170). Finalmente, al dar respuesta a la demanda, Porvenir S.A. se opuso a las pretensiones declarativas relacionadas con la nulidad del traslado y con que el actor permaneció en el régimen de prima media con prestación definida sin

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Radicación n.° 78667 solución de continuidad. Respecto de los hechos que las soportan, únicamente aceptó la fecha de nacimiento del demandante. En relación con los demás, manifestó que no son ciertos o no le constaban. Afirmó que, en el año 2001, el actor firmó el formulario de traslado a Porvenir S.A. en el que expresó «hago constar que realizo en forma libre, espontánea y sin presiones la escogencia del Régimen de Ahorro Individual con solidaridad habiendo sido asesorado sobre todos los aspectos de este,

particularmente el régimen de transición, bonos pensionales y la (sic) implicaciones de mi decisión, así mismo he seleccionado a PORVENIR para que sea la única que administre mis aportes pensionales. También declaro que los datos proporcionados en esta solicitud son verdaderos. Igualmente declaro que he sido informado de (sic) derecho que me asiste a retractarme dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de la presente solicitud». En su defensa, propuso las excepciones de falta de causa para pedir, buena fe, inexistencia de las obligaciones demandadas, prescripción, prescripción de la acción que pretende atacar la nulidad de la afiliación y ausencia de la responsabilidad atribuible a la demandada (f.º 187 a 223).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA A través de fallo de 19 de mayo de 2016, el Juez Quinto Laboral del Circuito de Medellín decidió (f.º 250 a 252

y Cd. 2):

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Radicación n.° 78667

PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD del traslado efectuado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida (…) al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por Protección S.A., por el señor DAVID JAIRO GUTIÉRREZ GÓMEZ (…), realizado el día 12 de septiembre de 1995, con los efectos indicados, conforme a los argumentos expresados en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: CONDENAR a la AFP PROTECCIÓN S.A. (…), a la AFP Porvenir S.A. (…) y a COLFONDOS S.A. (…) a TRASLADAR,

inmediatamente cobre ejecutoria la presente decisión (respectivamente), a la administradora del régimen de prima media, COLPENSIONES, la totalidad de los valores recibidos de los empleadores del señor DAVID JAIRO GUTIÉRREZ GÓMEZ (…) por concepto de aportes, frutos, rendimientos financieros, bonos pensionales o etc., que se encuentren o no en la cuenta de ahorro individual del actor y que llegaron a esos fondos en los períodos en que estuvo el actor afiliado, sin descontar valor alguno por cuotas de administración, comisiones, aportes al fondo de garantía de la pensión mínima, etc., según lo fundamentado en los apartes de esta sentencia.

TERCERO: CONDENAR a COLPENSIONES (…), a RECIBIR de PROTECCIÓN S.A., de PORVENIR S.A. y de COLFONDOS S.A. inmediatamente cobre ejecutoria esta decisión, los dineros recibidos por cada una de las indicadas demandadas, de los empleadores del señor DAVID JAIRO GUTIÉRREZ GÓMEZ (…) por concepto de aportes, frutos, rendimientos, bonos pensionales o etc., que se encuentren o no en la cuenta de ahorro individual del actor, sin descontar valor alguno por cuotas de administración, comisiones, aportes al fondo de garantía de la pensión mínima, etc.; y abonarlos en el fondo común que administra, convalidando en la historia laboral del demandante las correspondientes semanas, para considerarlas a efectos de definir la situación pensional del mismo demandante.

CUARTO: DECLARAR que el señor DAVID JAIRO GUITIÉRREZ

GÓMEZ (…), como consecuencia de la nulidad del traslado de régimen, se tiene por vinculado en COLPENSIONES sin solución de continuidad, en consideración de lo cual se tiene por beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por lo tanto, tiene derecho a que se le respeten las condiciones de edad, tiempo y monto para el reconocimiento de la pensión, conforme a las exigencias propias del régimen anterior que le fuere aplicable, según lo que viene de expresarse.

QUINTO: DECLARAR que el señor DAVID JAIRO GUITIÉRREZ GÓMEZ (…), tiene derecho a que COLPENSIONES le reconozca y pague la PENSIÓN DE VEJEZ por haber acreditado los 60 años de edad el 14 de noviembre de 2013 y contar con 1187,91 semanas cotizadas en toda la vida laboral, conforme lo exigido en el artículo 12 del Decreto 758 de 1990; pretensión que se concede en abstracto para que Colpensiones la liquide, puesto

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Radicación n.° 78667 que presenta cotizaciones posteriores a las reportadas en el expediente, según lo expuesto hasta esta oportunidad.

SEXTO: CONDENAR a COLPENSIONES (…) a RECONOCER y PAGAR al señor DAVID JAIRO GUTIÉRREZ GÓMEZ (…), la pensión vitalicia de vejez en la cuantía que resulte de aplicar la liquidación más favorable a partir de que acredite el retiro del sistema y respecto de las cuales operan los descuentos de salud e incrementos de ley, según lo explicado anteriormente. Las

anteriores sumas deberán debidamente indexadas al momento efectivo del pago.

SÉPTIMO: ABSOLVER a las demandadas COLPENSIONES, PROTECCIÓN S.A., COLFONDOS S.A. y PORVENIR S.A. de las demás pretensiones formuladas en su contra por el señor DAVID JAIRO GUTIÉRREZ GÓMEZ (…), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Se declara la improcedencia de la INDEMNIZACIÓN DE PERJUCIIOS pretendida por el demandante, conforme la parte considerativa de este proveído.

OCTAVO: CONDENAR en COSTAS (…).

NOVENO: Se ordena la remisión del expediente al superior (…) en el grado jurisdiccional de CONSULTA (…).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de todas las partes involucradas en el proceso, mediante sentencia de 2 de junio de 2017, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín resolvió: «confirmar la sentencia proferida por el Juzgado 5º Laboral del Circuito de Medellín, el día 19 de mayo del 2016, pero la aclara en el sentido de que debe procederse con la devolución de las sumas a que se refiere el numeral 2° de la parte resolutiva del fallo en cuestión, al igual que se mantiene la orden de prohibir los descuentos detallados en el mismo numeral, en la medida en que hayan sido efectivamente materializados», y se abstuvo de imponer costas en dicha instancia (f.º 289 y Cd. 3 y 4).

Para los fines que interesan al recurso extraordinario, el ad quem indicó que en el proceso no era objeto de debate

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Radicación n.° 78667 que: (i) el demandante nació el 14 de noviembre de 1953 y se afilió por primera vez al Instituto de Seguros Sociales el 3 de marzo de 1977; (ii) el 12 de septiembre de 1995 se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad a través de Protección S.A. y, posteriormente, el 27 de diciembre del 2001 se cambió a Porvenir S.A. y el 14 de noviembre de 2012 a Colfondos S.A.; (iii) ha sido trabajador particular y servidor público, y (iv) cotizó 1.187,91 semanas al sistema general de pensiones. Así, señaló que los problemas jurídicos a resolver consistían en determinar, si: (i) era procedente la declaratoria de nulidad del traslado; (ii) operó la prescripción; (iii) había lugar al reconocimiento de la pensión de vejez y de intereses moratorios por parte de Colpensiones; (iv) la pertinencia del pago por perjuicios a cargo de Protección S.A.; (v) era viable la devolución de conceptos adicionales a los saldos de la cuenta de ahorro individual y, finalmente, (vi) la imposición de costas a Colfondos y a Porvenir S.A. En relación con lo primero, el Colegiado de instancia expuso que si bien el accionante pretendía la nulidad de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad por la existencia de un vicio del consentimiento, lo cierto es

que de la interpretación de los hechos tercero y cuarto del escrito inaugural se desprendía que lo que realmente perseguía era la inexistencia o ineficacia de dicho acto jurídico, toda vez que no le explicaron su «verdadera situación pensional, sin hacerle claridad sobre la pérdida del régimen de transición y sus implicaciones, además de no

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Radicación n.° 78667 darle a conocer las desventajas del traslado del régimen ni analizar de manera puntual y concreta su caso específico; que solo le explicaron las ventajas del fondo privado, más no sus desventajas», y que si las hubiera conocido no se habría trasladado de régimen pensional. Luego, se refirió a la diferencia entre ambas figuras jurídicas y explicó que la acción de nulidad tenía relación con la existencia de vicios del consentimiento y que el acto jurídico era existente hasta tanto no fuera declarado inválido por la autoridad judicial, mientras que la de inexistencia o ineficacia, la falta de uno de los elementos esenciales del contrato implicaba que este no nació a la vida jurídica. Agregó que esta Sala de Casación ha establecido que la legítima labor de los fondos privados para captar nuevos afiliados, a su vez, implica el ineludible deber de suministrar oportunamente a los potenciales usuarios de sus servicios información clara, adecuada, objetiva, completa y certera acerca de las ventajas y desventajas que un cambio de régimen les pueda ocasionar, toda vez que tal decisión es compleja, no siempre está en la esfera de conocimiento del ciudadano común y se trata decisiones

vitales, en tanto se relacionan con el futuro pensional. En apoyo, aludió a las sentencias CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33183, CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989 y CSJ SL121362014. Así, concluyó que en el presente caso era procedente la declaratoria de ineficacia de la afiliación del actor al

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Radicación n.° 78667 régimen de ahorro individual, el 12 de septiembre 1995, a través de Protección S.A., porque no se aportó al plenario prueba alguna que diera cuenta de la «actividad de asesoramiento de información adecuada» al demandante cuando tomó tal determinación de traslado y, por el contrario, de la declaración de Julio César Jaramillo Arboleda se deducía que la asesora del fondo privado se limitó a recomendarle el cambio a esa entidad de manera indiscriminada, sin analizar, como correspondía, su situación particular y concreta y con el adecuado análisis de variables como la edad del afiliado, los ingresos sobre los que cotizó con anterioridad y sus antecedentes laborales, entre otros aspectos; además, que el traslado implicó la pérdida del régimen de transición, del que era beneficiario el accionante. En relación con la prescripción, expuso que mientras esté pendiente la adquisición de un derecho pensional, tal fenómeno extintivo de las obligaciones no opera ni para la consolidación del mismo ni para los elementos que lo conforman, como lo es su composición económica o factores salariales para determinar el ingreso base de liquidación.

Asentó que, además, en relación con los derechos derivados de la seguridad social aplicaban los principios de favorabilidad e irrenunciabilidad. En tal sentido, refirió la sentencia CSJ SL8544-2016. Respecto del reconocimiento de la pensión de vejez por parte de Colpensiones, afirmó que ello era una consecuencia de la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional. En este aspecto, adujo:

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Radicación n.° 78667 El primer elemento a tener en cuenta es que al declararse la ineficacia del traslado del régimen (…), se tiene como efecto jurídico que las cosas vuelven a su estado anterior, como si el acto del traslado nunca hubiese existido. Esto unido a la orden dada a las diferentes administradoras de devolver los aportes y demás valores a Colpensiones, conlleva a que, en realidad, todas las cotizaciones efectuadas por el demandante, a lo largo de su vida laboral, sean al seguro social o sean a los fondos privados, habrían de reputarse como realizadas ante el mismo Colpensiones que es el que debe entonces reconocer la prestación, es decir, admitiendo, como en realidad sucede, que el actor ha laborado en entidades públicas y privadas. Es cierto que en ambos casos ha efectuado las cotizaciones correspondientes a sus respectivos vínculos laborales, que se reiteran, habrán de tenerse como realizados a Colpensiones. En relación con las pretensiones de reconocimiento de intereses moratorios a cargo de Colpensiones y pago de perjuicios reclamada a Protección S.A., determinó que no

eran procedentes porque la prestación de vejez no había sido reconocida y ni siquiera se había requerido a la entidad, pues al tratarse de un servidor público activo, el otorgamiento de la pensión está sujeto al retiro del servicio. Sobre la devolución de conceptos adicionales a los depositados en la cuenta de ahorro individual del accionante, como las cuotas de administración, las comisiones y los aportes al fondo de solidaridad pensional, explicó que ello era otro efecto lógico derivado de la declaratoria de ineficacia del traslado, toda vez que «las cosas debían volver a su estado anterior, como si el acto nunca hubiera existido». Sobre el particular, expresó: En este tema el juez a quo decidió lo siguiente: de un lado, le ordenó a Protección, a Porvenir y a Colfondos trasladar a Colpensiones la totalidad de los valores recibidos de los empleadores del demandante por concepto de aportes, frutos, rendimientos financieros y bonos pensionales que se encuentran en la cuenta de ahorro individual y, de otro lado, prohibió a tales entidades descontar valor alguno por cuotas de administración,

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Radicación n.° 78667 comisiones y aportes al fondo de garantía de pensión mínima. Al respecto, estima la Sala que no es ello más que un efecto natural de la ineficacia del traslado (…), en cuanto las cosas vuelven a su estado anterior, como si el acto nunca hubiera existido. Así lo dispone el Artículo 1746 del Código Civil, según el cual la nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada da a las partes derecho para ser restituidas al mismo

estado en que se hallarían si no hubiera existido el acto o contrato nulo. En este sentido se pronunció Igualmente la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia 31989 de 8 de septiembre del 2008, en la que precisó: “La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiera recibido con motivo de afiliación del actor como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses, como lo dispone el artículo 1746 del código civil, esto es, con los rendimientos que se hubieren causado. Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora, está debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiera incurrido, los cuales serán asumidos por la administradora a cargo de su propio patrimonio siguiendo, para el efecto, las reglas del artículo 963 del Código Civil”. Ahora bien, con respecto al argumento enfatizado en los alegatos en esta instancia, según los cuales el punto no fue propuesto en las pretensiones de la demanda y así habría quedado en la fijación del litigio, cumple advertir que en tal caso el demandante no pide para sí mismo la devolución de tales saldos o la regulación de los descuentos, por lo cual no tendría, en rigor, interés jurídico en proponer en este punto concreto, ya que quien ha de soportar los efectos de la condena o de la absolución,

según el caso, es la entidad obligada al pago, en este caso, Colpensiones (…). Lo anterior se tiene en cuenta recordando que la entidad demandada allí fue un fondo privado. Sin embargo, se aclarará la sentencia objeto de revisión en el sentido de que la presente condena se mantiene en la medida en que los saldos objeto de devolución o los valores cuyo descuento se prohibió, hayan sido efectivamente materializados o, lo que es lo mismo, ciertamente realizados. Por último, señaló que era procedente condenar en costas a Porvenir S.A. y a Colfondos S.A., porque obedecían a «un factor objetivo, esto es, a quien pierda el proceso, independientemente de la buena o mala fe con que hubiere

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Radicación n.° 78667 actuado o de las razones expuestas al momento de oponerse a las pretensiones».

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso Colfondos Pensiones y Cesantías S.A., lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la sociedad recurrente que la Corte «case parcialmente» la sentencia impugnada en cuanto confirmó el numeral 2.º de la decisión del a quo relativa a la condena de trasladar a Colpensiones la «totalidad de los valores recibidos de los empleadores del demandante por concepto de aportes, frutos, rendimientos financieros, bonos pensionales que se encuentren o no en su cuenta de ahorro individual, sin descontar valor alguno por cuotas de administración, comisiones y aportes al fondo de la garantía

de la pensión mínima», para que, en sede de instancia, revoque parcialmente tal medida y disponga «solo el traslado de los aportes depositados en la cuenta de ahorro individual administrada por COLFONDOS, sin otros conceptos adicionales». Con tal propósito, por la causal primera de casación, formula un cargo que fue objeto de réplica.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de trasgredir por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 963 y

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Radicación n.° 78667 1746 del Código Civil, lo que condujo a la violación medio de los artículos 29, 83 y 334 de la Constitución Política. Trascribe apartes de la sentencia del Tribunal para señalar que su inconformidad radica en que dicho juez dio un alcance diferente a las normas denunciadas, pues, afirma, Colfondos S.A. solo debe trasladar los aportes depositados en la cuenta de ahorro individual del accionante y no los conceptos adicionales ordenados, como las cuotas de administración, las comisiones y los aportes al fondo de pensión mínima. Explica que el Colegiado de instancia aplicó, con el mismo rasero, las consecuencias de la nulidad del traslado de régimen pensional a todos los fondos privados, cuando las consecuencias adversas de la declaratoria de «nulidad del traslado» solo las debe asumir Protección S.A., toda vez que fue la entidad que llevó a cabo el trámite administrativo e incurrió en las irregularidades en el suministro de la información.

Expone que los artículos 963 y 1746 del Código Civil suponen la existencia de un reproche en el actuar de la parte que produce los efectos de nulidad de un acto jurídico, y que la asignación de «responsabilidad en los deterioros» depende de la existencia de «mala fe» o de «buena fe que se hubiere aprovechado de ellos», cuestionamientos que no se pueden endilgar a Colfondos S.A. En apoyo, refiere sentencia del 9 de septiembre de 2008 de esta Sala de Casación, cuyo radicado no identifica.

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Radicación n.° 78667 Asevera que los efectos de la nulidad solo cobijan a quienes intervienen directamente en la celebración del acto jurídico, conforme lo previsto en el artículo 1746 del Código Civil, esto es, Protección S.A. y el demandante. Y agrega que bajo el supuesto de que todas las administradoras de pensiones privadas estuvieran en un plano de igualdad, correspondía al juez plural aplicar el inciso final de la aludida disposición para las restituciones mutuas. Arguye que el Colegiado de instancia desconoció el principio de presunción de buena fe contemplado en el artículo 83 de la Constitución Política, toda vez que le impuso consecuencias negativas de un actuar de mala fe que no se acreditó en el proceso y, además, tal carga fue excesiva al no permitirle descontar los gastos de administración ya «generados, efectuados, apropiados y utilizados» en el manejo de los recursos de la cuenta del actor. Por último, señala que las sumas depositadas en el

fondo de garantía de pensión mínima no están en su poder y fueron trasladadas a dicho fondo; que la condena impuesta lesiona el principio constitucional de sostenibilidad fiscal previsto en el artículo 334 de la Carta Magna, pues afecta los recursos del sistema de pensiones y genera erogaciones no previstas, y que no le era dable al juez ampliar la condena por cuestiones diferentes a los aportes depositados en la cuenta de ahorro individual, pues ello comporta una vulneración del derecho al debido proceso establecido en el artículo 29 ibidem, toda vez que

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Radicación n.° 78667 Colfondos S.A. no tuvo la oportunidad de cuestionar tal asunto en el debate probatorio.

VII. RÉPLICA DEL DEMANDANTE El opositor manifiesta que si bien Colfondos S.A. no fue parte en el acto jurídico de traslado de régimen pensional, de dicha situación no se desprende una interpretación errónea respecto de las normas acusadas.

Aduce que si la administradora de pensiones recurrente pretende que se le dé el trato de un tercero frente a los efectos de la ineficacia, la norma aplicable sería el artículo 1748 del Código Civil, disposición que no empleó el juez plural. Arguye que la acción contra Protección S.A. es posible acumularla con la acción reivindicatoria contra terceros, que fue lo que se dispuso en el caso de Colfondos S.A. y que la declaratoria de nulidad afecta por igual tanto al que es parte, como al que se considera tercero en la acción reivindicatoria, sin tener en cuenta su buena o mala fe.

VIII. RÉPLICA DE PORVENIR S.A.

Expone que el cargo tiene deficiencias de técnica, toda vez que la proposición jurídica está incompleta porque hace alusión a normas de la legislación constitucional o civil y no a preceptos laborales sustanciales de alcance nacional. En apoyo, refiere la sentencia CSJ SL, 17 abr. 2013, rad. 39259.

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Radicación n.° 78667 Por otra parte, trascribe el artículo 281 del Código General del Proceso para indicar que el Tribunal trasgredió su derecho de defensa, el principio de congruencia y la sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones al confirmar la decisión del a quo de condenar a Porvenir S.A. a restituir todos los frutos, rendimientos o bonos pensionales, sin descontar las cuotas de administración, las comisiones o los aportes al fondo de garantía de pensión mínima, toda vez que no fueron solicitados en el escrito inaugural, el juez de primer grado no hizo alusión a ese asunto y el mismo no se debatió en el proceso. Para afianzar su postura, copió en parte la sentencia CSJ SL 38700, 7 jul. 2010.

IX. RÉPLICA DE PROTECCIÓN S.A.

El opositor manifiesta los mismos argumentos de deficiencia de técnica que expresó Porvenir S.A. Asimismo, explica que el hipotético deber de información al que aludió el Tribunal también recaía sobre Colfondos S.A., pues si advertía que había al menos una causal de nulidad de traslado de régimen pensional, estaba en la obligación de informarlo al accionante y, por tanto, no

debió recibirlo como su afiliado. Por otra parte, trascribe el artículo 281 del Código General del Proceso para señalar manifestaciones iguales a las de Porvenir S.A. relativas a la trasgresión del derecho de defensa y la garantía del debido proceso, el principio de

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Radicación n.° 78667 congruencia y la sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones. Finalmente, arguye que carece de mérito la conclusión a la que arribó el Tribunal de que no hubo «consentimiento informado», con base en lo dicho por el demandante en los hechos 3.º