CSJ - SL2881-2018

90 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N. 2 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2881-2018 Radicación n. 60113 Acta 21 Bogotá, D. C., cuatro (04) de julio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ ALONSO CRUZ VÁSQUEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el dieciocho (18) de septiembre de dos mil doce (2012), en el proceso que instauró contra

ECOPETROL S.A.

Se acepta el impedimento presentado por el Magistrado Carlos Arturo Guarín Jurado, en los términos en que fue formulado.

I. «ANTECEDENTES JOSÉ ALONSO CRUZ VÁSQUEZ llamó a juicio a ECOPETROL S.A., con el fin de que se le condenara a incluir

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Radicación n. 60113 como gananciales para la liquidación final de la pensión de jubilación, cesantías e intereses a las cesantías, prima de servicios, vacaciones y demás prestaciones sociales legales y extralegales; se incluyera como salario los viáticos autorizados y pagados durante el tiempo de servicio; se reliquidara y pagara la pensión de jubilación, las cesantías y sus intereses, así como las vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios y demás prestaciones legales y extralegales autorizadas y pagadas durante el último año de

servicio; se reconociera, liquidara y pagara la mesada adicional del mes de junio; indemnización moratoria o indexación de las sumas deducidas; costas; y lo ultra y extra petita (f. 200 a 211 del cuaderno principal). Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que durante el último año de servicios laboró habitualmente en turno de trabajo, dominicales, festivos, descansos obligatorios, sobretiempo diurno dominical y festivo, sobretiempo nocturno dominical y festivo, tiempo regular nocturno; que para la liquidación final de las prestaciones sociales y pensión de jubilación, la demandada incluyó lo pagado al actor en el último año por horas extras pero que no incluyó como factor salarial lo pagado en el último año de servicios por los días trabajados en dominicales, festivos y descansos obligatorios, por trabajo suplementario en dominicales, festivos y descansos obligatorios y, por el trabajo nocturno; que durante el último año laborado la demandada le autorizó y canceló viáticos que no fueron tenidos en cuenta como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales y pensión de jubilación y, que la

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Na Radicación n. 60113 demandada no le reconoció la mesada adicional del mes de junio. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, manifestó que para la liquidación de prestaciones sociales finales y la pensión sí tuvo en cuenta todos los factores salariales de acuerdo con la ley, la convención colectiva ECOPETROL —

USO y el contrato de trabajo; que la función básica primordial que desarrolló el actor en los últimos 3 años como Operador de Transporte de la Coordinación Planta Albán, no requería el desplazamiento por fuera de la sede de trabajo, por lo que no fueron reconocidos viáticos, dado que no cumplía con los criterios para ser reconocido dicho factor salarial, y que el reconocimiento de la pensión de jubilación del actor se realizó en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, por lo que se le cancelaron 13 mesadas cada año. Frente a los demás hechos manifestó que eran ciertos. En su defensa propuso las excepciones de mérito de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, pago y compensación (f. 218 a 226 del cuaderno principal). IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 21 de julio de 2012 decidió absolver a ECOPETROL S.A. de las pretensiones incoadas en su contra

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Radicación n. 60113 y condenar en costas a la parte demandante (Cd f.? 265 y f. 266 a 267 del cuaderno principal).

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, mediante fallo del 18 de septiembre de dos mil doce 2012, decidió revocar parcialmente la decisión del a quo, (Cd f.? 276 y f. 277 a286

del cuaderno principal) en el sentido de: CONDENAR a la demandada ECOPETROL S.A. a reliquidar la mesada pensional del demandante en la suma de $4.094.190 para el año 2010 En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que la suma de los pagos realizados al actor por concepto del trabajo realizado en jornada adicional, nocturna, dominical, festivos y días de descanso obligatorio, en el último año de servicios, lanzó un total anual de $20.230.134, la cual corresponde a una suma inferior de la que tuvo en cuenta la demandada bajo el concepto de horas extras, pues esta fue de $20.783.460, adicional a que para el último año de servicio, estas correspondieron a la suma de $462.540. En razón a lo anterior, la Sala concluyó, que bajo el concepto de horas extras, la demandada incluyó los pagos hechos a razón de trabajo suplementario, en jornada nocturna, en días domingos, festivos y otros de descanso

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Radicación n. 60113 obligatorio, estando estos comprendidos, en la tasación de la mesada pensional. Indicó que, respecto a los viáticos, estos deben ser incluidos en la incidencia salarial, en un 80% de los percibidos en el último año de servicios, reliquidándose en esa medida la pensión de jubilación del actor, por lo que encontró necesario reliquidarla en la suma de $4.094.190 para el 2010. Por último, frente a la pretensión de reconocimiento de la mesada adicional de junio, concluyó que dado que al actor

le fue reconocida la pensión en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, no había lugar a dicha mesada, en la medida en que las personas que cumplieron sus requisitos en vigor del mencionado Acto, no pueden recibir más de 13 mesadas pensionales al año, justificando por qué se apartó de la excepción a esta regla, la cual consagra que a las personas que recibieran una mesada pensional inferior a 3 SMLMV tenían derecho a dicha mesada adicional, en razón a que el monto de la pensión del actor, asciende significativamente de ese valor.

IV. RECURSO DE CASACIÓN (PARTE DEMANDANTE) Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f. 5 a 8 del cuaderno de la Corte).

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V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte «CASE PARCIALMENTE la sentencia acusada, para que en instancia REVOQUE la de primer grado y acoja favorablemente las súplicas de la demanda principal proveyendo sobre costas como corresponde».

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado en término.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada, «por infracción indirecta en la modalidad de aplicación indebida del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, por el cual se adicionó el artículo 48 de la Constitución Política.» Le atribuye al Tribunal los siguientes errores de hecho: 1% No dar por demostrado, estándolo, que ECOPETROL S.A. le

concedió la pensión al actor, con base a los requisitos establecidos en la convención colectiva de trabajo. 2" No dar por demostrado, estándolo, que las reglas de carácter pensional que regían a la fecha de vigencia de la Convención Colectiva, permanecieron vigentes hasta el 31 de julio de 2010. 3 No dar por demostrado, estándolo, que al señor JOSÉ ALONSO CRUZ VÁSQUEZ, obtuvo el derecho a la pensión extralegal de jubilación antes de que la regla de carácter pensional establecida en el pacto colectivo perdiera su vigencia.

4. No dar por demostrado, estándolo, que la mesada adicional del mes de junio es reconocida por mandato legal y no por convención colectiva de trabajo.

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Ne, Radicación n. 60113 En la demostración del cargo explica que, En su decisión el ad quem desestimó la pretensión del actor, en síntesis, porque la Convención Colectiva de Trabajo Julio 2009Junio 2014 celebrada en ECOPETROL S.A. y la UNIÓN SINDICAL OBRERA DE LA INDUSTRIA DEL PETROLEO, no hace referencia al reconocimiento de las 14 mesadas pensionales; por haber adquirido el derecho a la pensión en vigencia del actor legislativo 01 de 2005 y por devengar más de tres (3) salarios mínimos legales mensuales. El parágrafo Transitorio Tercero del acto legislativo 01 de 2005 ordenó que "las reglas de carácter pensional que rigen a la fecha de vigencia contenidas en pactos, convenciones colectivas de

trabajo, laudos o acuerdos válidamente celebrados, se mantendrán por el término inicialmente estipulado. En los pactos, convenciones o laudos que se suscriban entre la vigencia de éste acto legislativo y el 31 de julio de 2010, no podrán estipularse condiciones pensionales más favorables que las que se encuentren actualmente vigentes. En todo caso perderán vigencia el 31 de julio de 2010". Respecto de la norma transitoria, la H. Corte Constitucional en sentencia C-074 y C-996 de 2004 estableció que "es aquella que se expide por un tiempo determinado o para un fin específico y que tiene como fundamento evitar que durante el tránsito de una normatividad a otra se presenten vacíos o una inseguridad jurídica sobre el asunto nuevamente regulado. En la jurisprudencia la corporación ha sostenido que, atendiendo el carácter temporal de la noma, sus efectos en principio se extinguen una vez se cumpla el cometido establecido o propuesto". Ahora, si bien es cierto que la pensión de jubilación supera la suma de tres (3) salarios mínimos, lo cierto es que el salario del actor está fijado con base a los salarios establecidos en la convención colectiva de trabajo, derecho adquirido al abrigo del acuerdo convencional. La H. Corte Suprema de Justicia, el 3 de abril de 2008, con radicado 29907, precisó que los derechos adquiridos al abrigo de acuerdos jurídicos vigentes cuando entró a regir el Acto legislativo 01 de 2005, permanecen indemnes y, por tanto, no pueden ser

negados o transgredidos. Con el material probatorio arrimado al proceso se demuestra que por el actor haber cumplido con los requisitos establecidos en la Convención Colectiva de Trabajo, ECOPETROL le concedió la pensión de jubilación antes de que las reglas de carácter pensional perdieran su vigencia el 31 de julio de 2010.

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Radicación n. 60113 Mi representado tiene derecho a que se le reconozca y pague la mesada adicional del mes de junio, a partir del año 2009, incrementada con base al IPC, por mandato del artículo 142 de la ley 100 de 1993.

VII. RÉPLICA Manifiesta, que la demanda de casación adolece de varios errores técnicos. En lo referente al alcance de la impugnación indica que esta debe ser clara y precisa, en tanto que de lo que de allí se extrae conllevaría a favorecer y a su vez a desfavorecer al recurrente, razón suficiente para desestimar la demanda, en la medida en que no es claro lo pretendido con ella.

Explica, que la proposición jurídica está mal planteada, en tanto que la Constitución no está consagrada como norma sustancial, por lo que, si se invoca, debe estar acompañada de normas sustantivas de carácter nacional; no enuncia la vía por la cual se acusa la sentencia, pues lo que indica son dos modalidades de violación por la vía directa, como son infracción directa y aplicación indebida, las cuales son excluyentes entre sí, pues señala que una cosa no puede ser y ser al mismo tiempo.

Reprocha el hecho de que el impugnante si bien buscaba encaminar su ataque por la vía directa, según se podría desprender, señala errores de hecho que son propios de la vía indirecta, faltándole a su vez, singularizar las pruebas que incidieron en el convencimiento del ad quem, como argumentos a atacar.

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Radicación n. 60113 Concluye que el recurrente entremezcla la vía directa con la indirecta, lo cual resulta inadmisible, adicional a la omisión de proposición jurídica, requisito necesario en la demanda de casación (f. 35 a 39 del cuaderno de la Corte).

VII. CONSIDERACIONES Le asiste razón a la réplica, en cuanto a los defectos técnicos que componen la demanda de casación, que hacen inestimable la acusación planteada contra la sentencia de segunda instancia.

Se recuerda a la censura, que el recurso de casación no es una tercera instancia, tanto que la demanda debe contener los requisitos establecidos en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que son indispensables para que la Sala pueda proceder a hacer el juicio de legalidad del fallo impugnado. Tiene la carga el recurrente de exponer clara y coherentemente el alcance de la impugnación, identificar los fundamentos de la sentencia, si fueron jurídicos o fácticos o ambos, manifestar los motivos del recurso exhibiendo el precepto legal sustantivo de orden nacional que considere violado y de dónde proviene tal violación, esto es, si lo fue por

infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea; y en el evento que estime que la infracción obedeció ya sea por error de hecho o de derecho al apreciar pruebas, está en la obligación de discriminar y expresar la clase de error que estima se cometió. 9

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Radicación n. 60113 En la demanda, el censor incurre en los siguientes errores: a) Alcance de la impugnación El alcance de la impugnación determina la magnitud de la acusación y debe contener lo que se pide a la Corte como Tribunal de casación y como Tribunal de instancia. Se solicita a la Corporación que se case parcialmente la sentencia del Juez de segundo grado y en sede de instancia se revoque la providencia del Juez de primera instancia, sin embargo, olvida la censura, como es de rigor, mencionar qué parte del fallo del ad quem es violatorio de la ley y en qué forma debe reemplazarse, omisión que la hace inestimable, pues es sustancial para conocer su propósito y orientar su examen. Sobre el alcance de la impugnación ha dicho la Corte en CSJ SL, 6 dic. 2006, rad. 16515, reiterada en CSJ SL10462018, en dirección de que, Insiste la Corte en recalcar la importancia del alcance de la impugnación como elemento de la estructura de la demanda de casación, pues es en él, donde el censor debe plantearle, con precisión y claridad, sus pretensiones, que son de dos tipos, ciertamente relacionados, pero independientes: el primero, frente a la sentencia de segunda instancia, respecto a la que el recurrente puede deprecar su casación total o parcial, y el

segundo, en perspectiva del proveído de primera instancia, del que puede solicitar a la Sala que, en función de ad quem, según corresponda, lo revoque, lo modifique o lo confirme.

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95 Radicación n. 60113 b) Ausencia de denuncia de los medios probatorios no o mal valorados El censor expone que «acuso la sentencia impugnada, por infracción indirecta en la modalidad de aplicación indebida», lo que entiende la Corte se trata de la vía indirecta, lo que se coadyuva al enunciar los supuestos errores de hecho en que incurrió el sentenciador de segundo grado, pero se abstiene de identificar las pruebas no valoradas o mal apreciadas, que llevó al Tribunal a la equivocación que le enrostra. Pasa por alto, que el ataque por la vía indirecta se configura por la defectuosa apreciación que hace el juzgador de los medios de prueba calificados, por haberlos ignorado o mal apreciados, o cuando da por establecido un hecho, con un medio no autorizado. c) Mezcla de asuntos jurídicos en un cargo por la vía indirecta Además de los anteriores defectos de forma, el cargo, en su desarrollo, expone argumentos jurídicos, como cuando alude al contenido del Acto Legislativo 01 de 2005, del cual desprende su argumento de viabilidad del pago de las 14 mesadas, pero sin explicar las equivocaciones que en su criterio emergen, pues solo se extiende a realizar manifestaciones personales de lo que de su contenido representa, sin confrontarlo con la decisión asumida por el

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Radicación n. 60113 ente juzgador, siendo más sus argumentos un alegato de instancia. Al desconocer en la formulación del cargo, las reglas mínimas de técnica en el recurso extraordinario de casación, se desestima el ataque formulado.

IX. RECURSO DE CASACIÓN (PARTE DEMANDADA) Interpuesto por la sociedad demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f. 42 a 72 del cuaderno de la Corte).

X. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal, en cuanto revocó parcialmente la decisión del a quo, y ordenó reliquidar la mesada pensional en $4.094.190 para el año 2010, para que en sede de instancia confirme la sentencia del a quo respecto a la absolución de la liquidación de la pensión por concepto de viáticos.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados, y se estudiarán en conjunto, aun cuando se acusan por distinta vía, denuncian similar conjunto normativo y tienen el mismo objeto.

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XI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar por vía directa la ley, en la modalidad de aplicación indebida de las normas adjetivas o procesales, artículos 66 A del CPTSS, 350 y 357 del CPC, violación medio que condujo a la interpretación errónea de los artículos 130, 260 y 467 del CST, en relación con los

artículos 279 de la Ley 100 de 1993 y 1 del Decreto 2027 de 1951. Manifiesta, que el Tribunal «a pesar de la copiosa jurisprudencia sobre el tema de la reformatio in pejus, incurrió en violaciones legales inadmisibles de la ley procesal; por lo que escogió la vía directa, para demostrar por qué el juzgador, al aplicar indebidamente la ley adjetiva, constituyó violación medio para interpretar erróneamente la ley sustancial. Indica, que el beneficio del recurso de apelación en este caso lo tenía la parte demandante, en tanto que la decisión del a quo, absuelve a ECOPETROL S.A. de las pretensiones formuladas en la demanda, al aplicar normas procesales; que quien puede interponer el recurso de apelación es la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia, es decir, la parte demandante, ya que, la accionada no podía recurrir, en razón a que la decisión le había sido totalmente favorable, para lo cual se apoya en la sentencia CSJ SL, 7 feb. 1989, rad. 2777.

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Radicación n. 60113 Sostiene, que se debió, [...] estudiar todo lo que tenía que ver con la materia de los viáticos, no cabía la aseveración del Tribunal en el sentido de que el juzgador de primera instancia había indicado que como la Convención Colectiva no discriminó los viáticos, entonces, todos los viáticos eran salario; el Tribunal como lo ha dicho esa Alta Corporación, debió ir a la pieza procesal del escrito de contestación de demanda (folio 222 del cuademo principal) y entender que la

parte demandada le había señalado como hechos, fundamentos y razones de derecho de la defensa. Expone, que: [...] como la mayoría de la Sala consideró que como en la parte motiva de la sentencia de primera instancia se había indicado por la juez a-quo que como la Convención Colectiva señalaba la palabra viáticos sin discriminarlos, entonces, eran salario y sigue afirmando el Tribunal, que como no fue objeto de apelación tal consideración del juez A-quo, a pesar de que el Tribunal pudiese tener otro criterio, es decir, que no eran salario atentaría contra la reformatio in pejus, por lo que lo llevó a una aplicación indebida del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil. Indica, que se violó directamente por interpretación errónea los artículos 130, 260 y 467 del CST; en cuanto al primero señala que dicha violación se produjo al tener los viáticos ocasionales con incidencia salarial, siendo que, respecto a aquellos la norma expresa, en su numeral 3%, que no lo son; del segundo contentivo de los requisitos de la pensión de jubilación, aplicable a trabajadores de ECOPETROL S.A. y de conformidad con el Decreto 2027 de 1951, la mesada pensional equivale a un 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio; que al añadir los viáticos a este promedio sin que tuviesen la connotación salarial, se está dando un alcance equivocado a la norma, en tanto que está incrementando esa base salarial con un rubro no constitutivo de salario y; respecto al tercero

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el cual trae la definición de la Convención Colectiva, en la que se fijan las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia.

XII. CARGO SEGUNDO Acusa a la sentencia materia del recurso, como violatoria por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 130, 260 y 467 del CST, en relación con los artículos 1 del Decreto 2027 de 1951, 127 del CST; artículos 51, 61, 66 A y 145 del CPTSS y artículos 174, 175, 177, 187, 251, 253, 254, 350 y 357 del CPC.

Señala como errores de hecho en que incurrió el Tribunal, - Dar por demostrado sin estarlo, que los viajes realizados por el demandante constituían salario. - No dar por demostrado estándolo, que el viaje con relación a capacitación en las fechas 1 a 8 de noviembre de 2009, tuvo como motivación "Certificación Internacional de Operadores Locales 2009". - No dar por demostrado estándolo, que el viaje con relación a operativa en la fecha 21 de abril de 2010, tuvo como motivación “Ceremonia de Certificación Internacional de Operadores — 21 de abril". - No dar por demostrado estándolo, que el viaje con relación a operativa en las fechas 4 y 5 de abril de 2010, tuvo como motivación "Apoyo Operador en la Estación de Villeta". - No dar por demostrado estándolo, que los viáticos pagados entre las fechas 1 y 8 de noviembre de 2009, 21 de abril de 2010

y 4as de abril de 2010, fueron viáticos accidentales, por ser un requerimiento extraordinario y poco frecuente. - No dar por demostrado estándolo que el contrato de trabajo a término indefinido (folios 8 a 10 del cuaderno principal), fue

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Radicación n. 60113 firmado y suscrito el 28 de octubre de 1985, fecha anterior a la reforma de la Ley 50 de 1990, que modificó la norma sobre viáticos y estableció los viáticos accidentales sin incidencia salarial, cuya vigencia lo fue a partir del 1 de enero de 1991. - No dar por demostrado estándolo, que los viáticos de 1 a 8 de noviembre de 2009, 21 de abril de 2010, 4 a 5 de abril de 2010, se causaron y pagaron bajo la vigencia de la Ley 50 de 1990. - No dar por demostrado estándolo, que la convención colectiva señala en su artículo 1 (folio 81 del cuademo principal): "que a la convención colectiva se consideran incorporadas todas las disposiciones legales pertinentes y en especial las del Código Sustantivo del Trabajo y las leyes que lo adicionan o modifican, que son las que se aplican en Ecopetrol S. A". "Parágrafo: Las disposiciones normativas de esta Convención se consideran incorporadas en los contratos individuales de trabajo durante su vigencia". - No dar por demostrado estándolo que la Convención Colectiva en su artículo 118 (folio 148 vuelto del cuaderno principal), expresa: "Las primas, viáticos, viáticos sindicales y

subvenciones que reciba el trabajador, constituyen factor de salario en la proporción que señala la ley (...)" - Dar por demostrado sin estarlo, que los viáticos accidentales devengados por el demandante en el último año de servicios, constituían salario y en consecuencia factor de liquidación de la pensión de jubilación. - Dar por probado sin estarlo, que el apoderado judicial de la demandada ECOPETROL S.A., tenía la obligación de apelar la sentencia de primera instancia, cuando en el resuelve de tal providencia, se le absolvía de todas las pretensiones de la demanda. - No dar por probado estándolo, que la sentencia de primera instancia en la parte resolutiva de dicha providencia, absolvió de todo cargo y condena a la demandada ECOPETROL S.A. y en consecuencia el apoderado judicial no tenía la obligación de interponer recurso de apelación. - No dar por demostrado estándolo, que el cálculo de la mesada pensional incluyendo el factor de viáticos ocasionales era de $3.947.392. Detalla como pruebas erróneamente apreciadas:

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Radicación n. 60113 - Relación de viáticos correspondientes a los años 2006 a 2010 (folios 46 a 48 del cuademo principal). - Contrato de trabajo a término indefinido (folios 8 a 10 del cuademo principal). - Liquidación pensión de jubilación (folio 13 del cuaderno principal). - Certificación ganancias para pensión (folios 14 y 15 del cuademo principal). - Convención Colectiva de Trabajo vigente para el 1 de julio

de 2009 al 1 de julio de 2014 (folios 80 a 199 del cuademo principal). - Sustentación del recurso de apelación por parte del demandante, en el acápite de los viáticos (CD folio 265 del cuademo principal). En la demostración del cargo, expone que el ad quem se equivocó al no estudiar la naturaleza de los viáticos, que era su deber analizar si ese rubro tenía o no el carácter salarial. En este sentido, manifiesta que, Al revisar la materia del recurso de apelación, encuentra que el juez de primera instancia no contabilizó tales viáticos en la mesada pensional, pero al estudiar la prueba de la Convención Colectiva se da cuenta que ésta en su artículo 1% contempla, que las normas del Código Sustantivo del Trabajo con sus reformas y modificaciones hacen parte de la Convención Colectiva, disposición importante, porque en materia de viáticos la prueba documental del contrato de trabajo que fue suscrito en el año de 1985, anterior a la reforma de la Ley 50 de 1990, expresó en la cláusula novena infine (folio 9 del cuademo principal): "(...). Si hubiere lugar a viáticos éstos se estimarán como salario en un 80% o sea en la parte destinada a proporcionar manutención y alojamiento. Entonces, es claro, que la cláusula novena del contrato de trabajo (folio 9 del cuademo principal), que es del siguiente tenor: "(...). Si hubiere lugar a viáticos estos se estimarán como salario en un 80% o sea en la parte destinada a proporcionar manutención y alojamiento". Se expresaba en cuanto a los viáticos que

constituyen salario, claro está, que el documento contrato de trabajo a término indefinido (folios 9 a 10 del cuademo principal), fue firmado el 28 de octubre de 1985, fecha anterior a la vigencia de la Ley 50 de 1990, que lo fue el 1 de enero de 1991 según el

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Radicación n. 60113 Diario Oficial No. 39.618, del 1 de enero de 1991; por lo que la prueba de la Convención Colectiva (folio 81 del cuaderno principal), acompasa la cláusula contractual al señalar que las disposiciones normativas de la Convención Colectiva se consideran incorporadas en los contratos individuales de trabajo, durante su vigencia; lo que quiere decir, que las normas del Código Sustantivo del Trabajo y las leyes que lo adicionan o modifican se encuentran incorporadas a la Convención Colectiva, por ello, el Tribunal al hacer propios los análisis del juez de primera instancia, por la invocación de la no reformatio in pejus, interpretó en forma equivocada la Convención Colectiva, lo que hizo que aplicara indebidamente el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, con esa equivocada interpretación de la prueba de la Convención Colectiva, produjo una decisión contraria a los intereses de mi representada, de haber interpretado correctamente la Convención Colectiva, habría entendido que la norma sobre viáticos que consagra la Convención Colectiva, remite al Código Sustantivo del Trabajo para que se aplique en los porcentajes que constituyen salario, lo que quiere decir, que cuando la norma dice que los

viáticos accidentales no constituyen salario y que los gastos de transporte y gastos de representación no constituyen salario, en esos rubros no se puede condenar en salarios. Sostiene, que en la decisión se expresó que los viáticos indicados en la convención colectiva eran señalados de manera genérica, por tanto, no hacían distinción, como si ocurre en el CST entre permanentes u ocasionales, por ende, los entendió como constitutivo salarial y solo se remitió al CST para lo pertinente a la proporción señalada por la ley, concluyendo que, al ser así, estos debieron haber sido tenidos en cuenta en la liquidación de las prestaciones sociales. Menciona, que el Tribunal al revisar la liquidación de la pensión de jubilación, encontró que faltaba la inclusión del emolumento en disputa, razón por la cual los liquidó, tomando como suyos los argumentos del a quo al respecto, razón por la cual el recurrente indica que sí hay una

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17 Radicación n. 60113 interpretación errónea del artículo 118 de la Convención Colectiva. Agrega, que también interpretó erróneamente la Convención Colectiva en su artículo 1%, en el cual se consagran las normas de carácter legal -CST y sus modificaciones o reformascomo parte de esta y del contrato de trabajo; por lo que debió remitirse al artículo 130 del CST y aplicar los conceptos y proporciones de dicha norma, dado que el artículo 118 de la Convención Colectiva así lo consagró. Aduce, que el sentenciador hizo propios los análisis y

fundamentos del a quo sobre la calificación de los viáticos devengados por el demandante en el último año de servicios, que correspondió al de viáticos accidentales, teniéndolos como tal el Juez de segundo grado, cuando, al acudir a la figura de la reformatio in pejus, expresó: (...) dicho sea de paso, le sea dable al Tribunal pronunciarse respecto a la naturaleza salarial de los viáticos, toda vez que la juez así lo decidió no siendo ello objeto de apelación por la parte que pudiera verse afectada — principio de la consonancia — y por otra parte no resulta viable para la Sala asumir oficiosamente el tema porque de hacerlo tendría seguramente una posición contraria y se violentaría la no reformatio in pejus. Demostrado lo anterior, insiste