CSJ - SL2882-2019

RepúbdleCi oclao mbia Carlas 1111111111 1111 Jastlcla Sllal1C-161lánl CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL2882-2019 Radicancº. 7i 5ó9n7 6 Act2a4 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación que interpuso la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. contra la sentencia que el 22 de abril de 2016 profirió la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que en su contra adelanta -LUZ MARCELA CAMPO GIRÓN, trámite al que se vinculó como litcoinssor te necesario a la

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Radicación n.' 75976

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

COLPENSIONES.

l. ANTECEDENTES La citada accionante promovió demanda laboral para que Protección S.A. le reconozca y pague la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su cónyuge, a partir del 22 de junio de 2007, el retroactivo pensiona!, los intereses moratorias consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación y las costas del proceso. En respaldo de sus pretensiones, refirió que el 24 de noviembre de 2005 contrajo matrimonio con Jaime Alonso Aguirre Muñoz quien falleció el 22 de junio de 2007 y al

momento de su muerte estaba afiliado a la AFP Protección S.A.; que este cotizó 29 semanas a esa administradora y 103 al Instituto de Seguros Sociales, para un total de 132 durante toda su vida laboral; que es la única beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, razón por la cual solicitó el reconocimiento de la prestación en febrero de 2008; que la misma le fue negada mediante oficio n.º 2008-15629 de 19 de junio de 2008, con fundamento en que el de cujus no cumplió con el requisito de fidelidad; que en el mismo acto se ordenó la devolución de los aportes; que dentro de los 3 años anteriores a la muerte, su esposo cotizó 82 semanas; que en la historia laboral del causante no se reflejan los 2 SCWPT-10 V.DO Radicación n. • 75976 periodos de mayo a octubre y diciembre de 2005 y de enero y febrero de 2006 (ºf .a 1 9). Al contestar la demanda, Protección S.A. se opuso a la totalidad de las pretensiones; en cuanto a los hechos, admitió únicamente la reclamación de la prestación, su respuesta y la devolución de saldos; frente a los demás, manifestó que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa, propuso las excepciones que denominó falta de requisitos para acreditar el derecho, inexistencia de la obligación y buena fe a (f.º 54 57). Luego de proferida la decisión de pnmer grado, mediante fallo de 30 de mayo de 2014, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín declaró

la nulidad de dicha providencia y ordenó integrar al proceso a la Administradora Colombiana de Pensiones, como litis consorte necesario por pasiva a (f.° 120 125). A través de auto de 17 de febrero de 2015, el juzgado de conocimiento dio por no contestada la demanda por Colpensiones (f.° 130). Il. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo de 27 de marzo de 2015, complementado el 24 de abril del mismo año, el Juzgado 3

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Radicación n. • 75976 Noveno Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín resolvió y (f.º 142 a 149 153 a 156): PRIMERO. DECLARAR que la señora LUZMAR CELA CAMPO GIRÓN,tie ne derecho a que le sea reconocida y pagada por parte de PROTECCIÓN S.A., la pensión de sobrevivientes con ocasión de la muerte de su cónyuge, el señor JAIME ALONSO AGUIRRE MUÑOZ, en forma vitalicia. SEGUNDOC.O NDENARa PROTECCISÓ.NA(. .).a . r econocer y pagar a la señora LUZMAR CELA CAMPO GIRÓN,la suma de (. ). .( $58'021.po4r co0n3ce.ptooo )de mesadas retroactivas desde el 22 de junio de 2007 hasta el 31 de marzo de 2015. TERCEORROD.E NARa PROTECCSI.ÓAqNu.e ,a partir del 1 de abril de 2015, debe continuar pagando a la señora LUZ MARCELA CAMPO GIRÓN,la suma de $644.e3qu5iva0len tes

al 100% de la mesada pensiona/, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre y sin perjuicio de los incrementos decretados por el Gobierno Nacional para cada anualidad, con la afiliación a salud. CUARTOOR.D ENAR a COLPENSIONES E.I.C.E., transferir a la AFP Protección S.A., la totalidad de aportes realizados por la empleadora LUZ MARlA SOLARTE a COLPENSIONES E.l.C.E., de conformidad con el artículo del Decreto 692 de 1994. 7 QUINTO. ABSOLVER a PROTECCSI.ÓAdNe. l os intereses moratorios del artículo 141 de la ley (sic) 100 de 1993 por lo expuesto en la parte motiva, y CONDENAR a PROTECCIÓN S.A. a INDEXAR las sumas adeudadas por concepto de mesadas dejadas de pagar a la señora LUZ MARCELA CAMPO GIRÓN desde el 22 deJ undtoe 2 00y7 h asta que realice el pago se total de la obligación de conformidad con la fórmula indicada en la parte motiva. SEXTO. DECLARAR que la excepción de prescripción no prospera. Las demás excepciones propuestas quedan implícitamente resueltas en el contexto de la presente providencia. SEPTIMO (sic). CONDENAR en costas a la entidad demandada (. .. ).

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Radicación n.' 75976

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al estudiar los recursos de apelación que interpusieron tanto la demandante como Protección S.A., mediante fallo de 22 de abril de 2016, resolvió a

(f.º 179 194): 1.C-ONFIRMAR las entencipar oerfidpao rel J uz,gadNoo evno Labordae lDe sconesgtiódnel C ircuidet oMe dellíelnd ,í a27 de marzod e 2015en, cuanotroed nóe lr econocenitmyoip agode la pensiónde sobervievniets,a li guaqule en cuanatboso lvdieól pagdoe lso inerteses moratso.r io 2.RE-VOCA en cuanotroed nóe lr econocenitmoiy pagode la º mesadaN 14p,a rean s u lugAaBrS OLVEdeR e stao bligación. 3.M-ODIFICARe lv aldoerlre troacatdieuvdoa dpoo rpe nsiódne sobervievniets,c asuadas desde el2 2d e junideo 2 007,h astae l 31d e marzod e 2015el,cu ala sceinde a(. .)(. $ 53'.580036. ) En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que la fidelidad al sistema era un requisito contemplado en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, según el cual para poder dejar causado el derecho a la pensión de sobreviviente, el afiliado debía haber cotizado el 20% del tiempo transcurrido entre la fecha en la que cumplió 20 años de edad y la fecha del fallecimiento. Asimismo, refirió que dicha exigencia fue declarada inexequible mediante sentencia C-556 de 2009 con efectos hacia futuro, razón por la cual, en principio, la demandante no tendría derecho a la prestación deprecada, toda vez que

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Radicación n. º 75976 alm omentdoe l am uertdee s uc ónyuglean, o rmaqu e consagrtaabelax igenacúinan oh abídae saparedceild o ordenamijeunrtiod siicneom ;b argdoe,t ermqiuneaó q uella erad esproporcyi orneagdrae sailvi am ponerre quisitos muchmoá sr iguroys,ao dse mácso,n tralropísra i ncidpei os eficienucniiav,e rsasloildiadda,r iindtaedg,r aulniiddayad d, participcaocnisóang reande olars t ícu2l.od el aL ey1 00d e º 1993. Igualmernetsee,ñq óu el aC ortCeo nstituchiao nal adoctrineand soe,n tenccioamsol aT -266-20T1-05,3 22010T,- 615-2y0T 1-06 73-2q0u1ee1 n,v irtduedpl r incipio pro homine, debed árseal cea socso moe lp resenutnea interpretgaacriaónnt iesnt taa,n tsoo ldoe beenx igirse requisdieat couse radloo r denamiceonntsot itucional. Finalmensteeñ,a qluóe e stSaa laad optlóam isma postuernap rovidenccoimaols aC SJS L 353198, m ay. 2012C,S JS L4 254020,j un2.0 1y2C SJS L4 1043l,.a ºg . 2012.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurseox traordindaer icoa saciólno interpPursoot eccSi.óAn.l ,o c oncedeilTó r ibunya llo admitliaCó o rtSeu premdaeJ usticia.

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Radicanc.i7'ó5 n9 76

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la decisión impugnada en cuanto confirmó la condena al pago de la pensión de sobrevivientes, para que, en sede de instancia, revoque la decisión del aq uyo, e n su lugar, la absuelva de las pretensiones incoadas en su contra.

Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica dentro del término legal.

VI. CARGO ÚNICO Ataca la sentencia recurrida por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea de •laorst íc4u,4l 8yo s º º 53d el aC onstiPtoulcíi5tódinecl aal; e( ys 5i7cd )e1 8897; del al e(ys i1c5)3d e1 88p7o;ir n fradcicrie(ócrnte ab eldía) dealr tí1c2ud lelo al e(ys i7c9)7d e2 00p3o erl c u.asle refoerlam rót í4c6du ell oal e(ys 1i0 c0d) e 1 99d3e;al r tículo 45d el al e(ys 2i7cd0)e 1 99y6d ealr tí1c duell aoC .Pp.o;r

º apliciancdieóbdnie ld oaasr tí2cº,u6 l9, o7s0d el al e(ys ic) 10d0e 1 99136;d el aC. ST.. 2;3 d0 el aC onstiCtoumcoi ón. violdacemi eódnil oaa, p liciancdieóbdnie adlra t í3c5du el o lal e(ys 7i1cd2)e 2 00a1r,t í6c6 Aud leoCl . Py.S T..».S . Como argumento principal, refiere que el Tribunal confundió los principios que rigen el derecho del trabajo con

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Radicanc.i7'ó5 n9 76 los que amparan el de la seguridad social, al determinar que en casos como el de la actora, debía darse una interpretación garantista de los derechos fundamentales de las personas, sin tener en cuenta que, en la segunda de las ramas, la hermenéutica debe ser a favor del sistema por encima de los intereses individuales. Asimismo, señala que el artículo 1. de la Constitución º Política consagra la prevalencia del interés general sobre el particular, y que la inaplicación de tal principio ha conllevado a que las finanzas del sistema se vean afectadas, tanto así que, para protegerla, en el Acto Legislativo O 1 de 2005 se tuvo que incluir el postulado de la sostenibilidad financiera. En el mismo sentido, aduce que el se ad quem equivocó al no aplicar el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en toda su literalidad, pues se encontraba vigente al momento del fallecimiento del afiliado, atribuyéndose así

una función que la ley no le otorga, cual es darle a esa norma efectos retroactivos, cuando, conforme al artículo 45 de la Ley 270 de 1996, la Corte Constitucional es la que puede determinar la inexequibilidad de una norma y establecer a partir de cuándo, esa declaratoria, empieza a surtir efectos. Por lo anterior, afirma que acudir al artículo 4.º supenor, según el cual ante una «incompatiebnitlrliead ad 8

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Radcaición n. • 75976 Constitución y la ley (. .. ), se aplicarán las disposiciones constitucionales», es inapropiado puesto que solo es posible hacerlo cuando el órgano de cierre constitucional aún no se ha pronunciado sobre la exequibilidad de una norma juridica, pero en este caso ya la autoridad judicial competente había definido la situación del artículo 12 de la Ley 797 de 2003. En otras palabras, lo que manifiesta la censura es que los jueces, «según [su] arbitrio», no pueden establecer a partir de cuándo opera la inconstitucionalidad de una norma, en contra de lo decidido por la Corte Constitucional, pues si ello fuera posible «sobraría dicha Corte». De la misma forma, la impugnante considera que el artículo 12 de la Ley 797 de 2002, fue declarado inconstitucional el 1. de julio de 2009 y este tipo de º providencias rigen, por regla general, hacia futuro, a menos que dentro de su texto se diga lo contrario. Así las cosas, al

momento del fallecimiento del causante, la norma en cuestión surtía plenos efectos juridicos. Igualmente, estima que el colegiado violentó el articulo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, al desconocer la vigencia de la ley en el tiempo, es decir, que una norma rige hacia futuro hasta tanto no sea retirada del ordenamiento juridico.

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Radicación n. º 75976 Finalmente, considera que el juez de segunda instancia cometió un yerro al establecer que no estudiarla el número de semanas requeridas para causar la pensión, con fundamento en que .za concluido por el A qu.o sobre el número suficiente de las mismas para causar la pensión reclamada, no había sido materia de inconformidad en la apelación de la demandada•, puesto que el punto central de inconformidad era la procedencia de la prestación por sobrevivencia, razón por la cual los argumentos del juez de primer grado para concederla quedaban inmersos en la impugnación. VII.RÉPLICA DE LA DEMANDANTE Para oponerse a la prosperidad de los cargos, advierte que tanto esta Sala como la Corte Constitucional han determinado que es viable inaplicar el requisito de fidelidad al sistema, en virtud del principio de progresividad que proviene de instrumentos internacionales adoptados por el Estado y prevalecen en el ordenamiento jurídico conforme al artículo 93 de la Constitución Política. Por lo anterior, señala que el cargo debe ser desestimando, pero, que en caso de no ser así, en sede de instancia se llegarla a la misma conclusión de pasar por

alto tal exigencia y requerir únicamente el cumplimiento del requisito de las 50 semanas dentro de los 3 años anteriores SCLAJPT-10 \1,00 10 Radicación n. º7 5976 a la muerte del afiliado, para que sus beneficiarios tengan derecho a obtener la pensión de sobrevivientes. VID. RÉPLICA COLPENSIONES Manifiesta que en el alcance de la impugnación no se eleva ninguna petición en su contra, razón por la cual si se llegara a casar la decisión de segundo grado, no podría emitirse ninguna condena a su cargo y, por ello, se atiene a lo decidido por esta Corte. Igualmente, señala que si se deja sin en efecto la decisión de alzada, debería ser absuelta de transferir a Protección S.A. las cotizaciones que tenía bajo su administración.

IX. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por la impugnante, no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos establecidos por el ad quem: (iqu)e Jaime Alonso Aguirre Muñoz falleció el 24 de noviembre de 2005, (iquíe )al momento de su muerte se encontraba afiliado a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. y (iii) que la demandante es cónyuge del causante.

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Radicación n.• 75976 Precisado lo anterior y, en lo que atañe con el tema jurídico que se trae a colación, esto es, el requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corporación en

sentencias CSJ SL 41832, 8 may. 2012, y CSJ SL 42423, 10 jul. 2010, (pensión de invalidez), y luego, en providencias CSJ SL 42540, 20 jun. 2012, y CSJ SL 42501, 25 jul. 2012, (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que tal exigencia incorporada en las reformas pensionales (Ley 797 y Ley 860 de 2003) del Sistema General de Pensiones, impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicarla, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad. Tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia C-556 de 2009, sino, más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar, en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4.0 de la CP), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política. En ese orden, la decisión del Tribunal está acorde con este criterio, que ha sido reiterado en múltiples sentencias a cuyo contenido se remite la Sala (CSJ SLl 7484-2014; CSJ 12 SClAJPT-10 V.DO Radicación n.' 75976

SL9182-2014; CSJ SL4346-2015; CSJ SL7099-2015; CSJ

SL 5671-2016; CSJ SL6317-2016; CSJ SL6326-2016; CSJ

SL9250-2016; CSJ SL12207-2016; CSJ SL12489-2016;

CSJ SL1087-2017; CSJ SL1096-2017; CSJ SL072-2018 y CSJ SL607-2018, CSJ SL635-2019, CSJ SL1376-2019, CSJ SL1577-2019, entre otras).

De manera que en este asunto, conforme a los supuestos fácticos que no son objeto de discusión y al no encontrar la Sala razones para cambiar el criterio jurisprudencia! que hasta ahora se ha mantenido vigente de forma mayoritaria, se concluye que el Tribunal no cometió los yerros jurídicos que se le endilgan y, en este orden de ideas, el cargo no tiene vocación de prosperidad. Ahora bien, respecto del argumento según el cual se equivocó el juez de alzada al dejar por fuera del litigio el requisito de las semanas necesarias para causar la prestación, en cuanto no fue materia de apelación, debe advertirse que si la recurrente consideraba que tal aspecto debió abordarse en la· sentencia confutada, lo cierto es que dejó precluir el remedio procesal que tenía a su alcance para obtener un pronunciamiento por parte del juez de apelaciones, esto es, la adición de la providencia, pues el recurso extraordinario no es un mecanismo alternativo para subsanar irregularidades de las instancias. Por lo visto, el cargo es infundado.

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Radicación n. º 75976 Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la demandada Protección S.A., dada la no prosperidad del cargo. Se fijan como agencias en derecho la suma de

ocho millones de pesos ($8.000.000) m/cte., que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

X. DEICSÓIN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASlaA s entencia proferida el 22 de abril de 2016 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario laboral que LUZ MARCELA CAMPO GRIÓN adelanta contra la ADMINISRADOT RA DE FONDOS DE PENSONIES Y CESANTÍASP ROTECCÓINS .A., trámite al que se vinculó como litis consorte necesario a la ADMINISTRADORA

COLOMBIANAD EP ENSONIESC OLPENSONIES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifiquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

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Radicanc.i7°ó5 n9 76

BUENO l

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SCLAJPlTOV· .00

15 RepúbdleCi oclao mbia

Clllllt S.11111 di Jlllicla Rl1Gtlft0E c:fltvtIrrNlD O MatlslraH

SALVAMENTO DE VOTO DEL

MAGISTRADO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO

Magistrada Ponente: CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RadicacNiº ó75n97 6

Respetuosamente me aparto del criterio mayoritario adoptado por la Sala en el presente asunto, por cuanto, como ya lo he manifestado en otras ocasiones, la norma llamada a regular la pensión de sobrevivientes que se reclama es la vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado. Si como no se discute en el proceso, el afiliado falleció el 22 de junio de 2007, la norma aplicable resulta ser el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, vigente desde el 29 de enero de ese mismo año, cuyo ordinal 2, establecía como requisito para obtener la pensión de sobrevivientes, la fidelidad al sistema desde la fecha en que el afiliado cumplió los 20 años de edad y aquella en que falleció, requisito que fue el que se echó de menos la entidad demandada para negar el derecho reclamado. 1 Salvamento de voto Rad. 75976 Para explicar las razones de mi disentimiento, me remito a lo que sostenía la Sala antes de modificar su criterio, como en la sentencia del 9 de agosto de 201 1, Radicado 37870 que establecía, con respecto a la norma aplicable bajo los presupuestos del presente caso, lo

siguiente: El tema que plantea la censura, comoya se anotó, ha sido clarificado por esta Sala en múltiples pronunciamientos en los cuales se ha concluido que en casos comoel que se examina, la norma aplicable es la vigente al momento de la ocurrencia del o fallecimiento del la afiliada, sin que se pueda activar el principio de la condición más beneficiosa, así quedó definido en sentencias comola del 20 de febrero de 2008, radicación 32649, reiterada, entre otras, en las del 28 de septiembre de 201 O, radicación 37628 y la del 23 de noviembre del mismo año, radicación 34911; en la primero se dijo: Comos e puede observar, los cargos están encauzados a que se determine juridicamente, que no es aplicable el principio de la condición más beneficiosa, cuando el afiliado fallece en vigencia de la Ley 797 de 2003, así cumpla con la exigencia de las 26 semanas de cotización que consagraba el modificado artículo 46 de la Ley 100 de 1993, habida cuenta que en estos eventos, los requisitos para poder obtener la pensión de sobrevivientes son los señalados en el artículo 12 de la citada Ley 797, que es el ordenamiento que verdaderamente gobierna la situación pensiona! del beneficiario de la causante Dora Alba Gómez Ochoa. En efecto, conforme se lee en el desarrollo del ataque, en criterio del recurrente resulta improcedente la aplicación de la denominada <condición más beneficiosa> al caso bajo estudio, para con ello considerar las exigencias que traía el articulo 46 de la Ley 100 de 1993 y poder acceder a la pensión de

sobrevivientes, en esencia porque en su decir tal figura no ha sido diseñada "para dar cabida a cualquier tipo de situaciones más favorables a los afiliados y beneficiarios de un derecho pensiona! reclamado, mucho menos para la aplicación del articulo 46 de la ley 100 de 1993 en prevalencia del articulo 12 de la ley 797 de 2003", máxime que en esta litis no se trata de dar aplicación al régimen anterior a la Ley 100 de 1993, esto es, otorgar beneficios previstos en el Acuerdo del ISS 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, que es para lo cual se ha venido acogiendo dicha condición más beneficiosa, según lo tiene adoctrinado esta Sala de la Corte en sus diversos 2 Salvamento de voto Rad. 75976 pmnunicamienyt oesne; s tacso ndiciloonseres q,u isiat toesn er encu entpaa raq uel osc ausahabideenl taea fisl iadfaal lecida obtengealdn e recpheon siornecal/a madnoo,s ono troqsu el os 797 estlaebcideones l a rtícu1l2od el aL ey de2 003q,u ee sl a nonnativviidgaedpn atrela a d atdae l am uerqtuee s ep rodjuoe l 5d em ayod e2 00.3 Vistal am otivacdieló nas entenacciuas adealT, r iubnal parac onfiannrl ad ecisicóonn denatdoerlia a q ua,a unque estlaebcqiuóee lp receplteog aapll icaabllc ea seon p artuílcaerr a

797 elc itaadrot íc1u2ld oe l aL ey de2 003q,u ep revcéo mo exgiencpiaar ae lo torgamideenl tapo e nsidóens obrevivientes, que" ecla usanmtaey odre 2 0a ñosh ayac otizeald2 o5 %d el tiemptor anrsrciudeon trlea e dadr eefriday laf echad el fallecimyi eunntt oo tdael5 0s emanadse ntdreol os3 últimos añosi nmediatamaenntiteoerr eas l af echad ef alleciiemnto", estiqmuóee ne ls ube xamienreav álildaaa p licacdieóplnr incipio constitudceil oacn oanld icmiáósnb enfieciosean,l am edidqau e parlaa fe chae nq ues ea umentalroorsneq uisiptaorsaa c ecdearl refreidod erecpheon sioynp aa[r eal m omendteofl a llecimilean to, afilieaxdcae deílna ú merdoe2 6s emanamísn imcoatsi zadqause consagrealba ar tíc4u6ld oe l aL ey1 00 de1 993a ntedse s u modfiicóanc.i (.. . } Plnateadaassí l asc osapsa,r al aS alea sa cetradal a imptuaciqóune e lr ecuernrtlee h izao l as entendceis ae gundo grador,ep sectaol m arcnoo rmatiqvuoe s ed ebiaóc ogeernl a presenctoen tiepnadrada i rimyi lralna o c abiddeal a< condición

másb enefiicosap>u;e rses uletqau ivoclaapd oas tudreaTril b unal consisteennq tueep orv irtau eds tper ipnicoie,r aa plibclael a 797 dipsosiciaónnt erai olraL ey de2 003co,n certamenetle arctuíl4o6 d el aL ey1 00 de1 993e ns uv ersioórni gipnoarl ; razónd eq uer ealmenltane o nnqau er igeela sunetsol av igente parae lm omentdoel ao currednecl iaam uerdteel aa fliiadya a susr equisietso sq ued ebec eñirlsoes b enfieciariodse la causante. Ciretamenptaer,ea l5 dem ayod e2 003f,ec had eld eceso deD ORA ALBAG ÓMEZO CHOA,l an ormativiadplaidc apbalrea efectodse l as ustitupceinósni oon pae!n sidóens obrevivientes, 797 erae la rtílco1u 2d el aL ey de2 003y,p ore ndee ld erecho reclamadlooa dquieerel b eneficidareimoa ndanstieep mrey cuandaoc riedtleo rseq uisiatlolcsio nsignaqduoess e,t raducen enq uel ac ausanhtaey a" ctoizacdion cuesnetmaa nadse ntdreo lotsr eúsl timaoñso isn mediataamnetnietorer aeslf a llecnitmoi"e, y adicionaltmeenngutane a fid elidaadls isteemqau ivalaeln te "veinti(2c5i%n)cp oo rc iendteol t iemptor anscurernitdreoel

momenteon q uec umplvieói natñeo sd ee dady laf echad e falleceinmtioq"u,el uegdoel as entendceie axqe uibilCi-1da09d4 3 Salvamento de voto Rad. 75976 del 19 de noviembre de 2003 quedó ese porcentaje reducido al veinte por ciento (20%). Y como lo pone de presente el censor, la Ley 797de 2003 al entrar en vigor desde su publicación, que lo fue el 29 de enero de esa anualidad, es inmediatamente aplicable; ello por cuanto en los ténninos del articulo 16 del Código Sustantivo de Trabajo que como lo ha precisado esta Sala resulta también aplicable a los asuntos de seguridad social, "Las normas sobre trabajo, por ser de orden público producen efecto general inmediato". (. .. } Esta Sala de la Corte, en sentencia reciente calendada 3 de diciembre de 2007 radicación 28876, en un caso análogo, consideró que no era procedente la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, cuando la muerte del afiliado acontece en vigencia del artículo 12 de la Ley 797de 2003, puesto que es esta la nonnatividad aplicable para efectos de la sustitución pensiona/ o pensión de sobrevivientes (. .. } De tal modo que, el Tribunal erró cuando aplicó el artículo 46 de la ley 100 de 1993 en la versión anterior a la modificación establecida en el articulo 12 de la Ley 797de 2003, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, para con ello otorgarle el derecho al hijo menor de la afiliada fallecida, cuando la verdad

es que en el sub lite, no se reúnen los requisitos legales vigentes para la data de la muerte, que permitiera a sus causahabientes acceder a la pensión implorada". En esas condiciones, no incurrió el Tribunal en la infracción denunciada, en tanto su decisión se fundó en la aplicación de la normatividad vigente al momento del fallecimiento del afiliado y no en la que reclama la censura en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, por ser esta improcedente en el caso que se examina. Por lo tanto, la norma en cuestión estuvo vigente desde su expedición y hasta que fue retirada del ordenamiento jurídico por la Corte Constitucional, sin que le sea dado a los jueces desconocer su contenido, so pretexto de una inconstitucionalidad que no fue declarada por el propio organismo de control. 4 Salvamento de voto Rad. 75976 Además, no estoy de acuerdo con que, en este caso, se pueda desconocer el claro mandato de la ley, so pretexto de aplicar principios generales del derecho, que conforme al artículo 230 de la Constitución Política apenas constituyen criterios auxiliares de la actividad judicial, pues según la misma norma constitucional citada, •Los sus jueces en solo sometidos providencais, estná al imperio de la ley.» Dejo en los anteriores términos sustentado m1 disentimiento con la may fiJfeJa-.Sal& este asunto. fi fi - ) I I f /

RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO

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