CSJ - SL2889-2023

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CLARA INÉS LÓPEZ DÁVILA Magistrada ponente SL2889-2023 Radicación n.° 75710 Acta 39 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de octubre de dos mil veintitrés (2023) La Sala emite decisión de instancia conforme lo ordenado en la sentencia CSJ SL5530-2019, dictada en el trámite del recurso extraordinario de casación interpuesto por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 11 de mayo de 2016, en el proceso ordinario laboral que en su contra adelanta MARTHA MARÍA

SÁNCHEZ CORREDOR.

I. ANTECEDENTES La citada demandante inició proceso ordinario laboral en contra de la extinta Caja de Previsión Social deRadicación n.° 75710

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Comunicaciones - Caprecom, sucedida procesalmente por la UGPP, con el fin de obtener la sustitución de la pensión de jubilación causada por su cónyuge -Mario Buitrago Vargascomo beneficiario del régimen de transición, en los términos del artículo 7º de la Ley 71 de 1988, a partir de 29 de enero de 2012, data del fallecimiento, así como la indexación, los intereses moratorios y las costas procesales. El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, al que le correspondió el trámite del asunto en primera

de 2012, data del fallecimiento, así como la indexación, los intereses moratorios y las costas procesales. El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, al que le correspondió el trámite del asunto en primera instancia, mediante providencia de 6 de mayo de 2015, absolvió a la demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra. Al conocer las diligencias en el grado jurisdiccional de consulta a favor de la parte actora, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió sentencia el 11 de mayo de 2016, en la que condenó a la convocada a juicio al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, a partir del 29 de enero de 2012, de manera indexada. Luego, mediante sentencia CSJ SL5530-2019 de 2 de octubre de 2019, esta Corporación casó la decisión del juzgador de alzada, en cuanto al monto de la pensión de sobrevivientes de la actora, a quien por ley se le asigna el 80% del valor que le hubiera correspondido por pensión de vejez a su cónyuge, conforme lo prevé el parágrafo 1.° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.Radicación n.° 75710

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Ahora bien, para mejor proveer, la Corte envió oficio a la Unidad Administradora Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP para que certificara los salarios devengados por Mario Buitrago Vargas durante toda su vida laboral.

la Unidad Administradora Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP para que certificara los salarios devengados por Mario Buitrago Vargas durante toda su vida laboral. Recibida la documentación requerida, luego de insistir en ello por auto de 28 de abril de 2021, fue puesta a disposición de las partes por el término de tres (3) días (020 y 032 del cuaderno de la Corte) , sin que se emitiera pronunciamiento alguno.

II. CONSIDERACIONES En sede de instancia, y para resolver el grado jurisdiccional a favor del demandante, basta con acudir a lo considerado por esta Sala en sede de casación, en la que se estimó: Al respecto, constata esta Sala que le asiste razón al recurrente, ello, por cuanto al estudiar la pensión de sobrevivientes reclamada, el juzgador Ad-quem, teniendo en cuenta la fecha de fallecimiento del causante, aplicó como disposiciones normativas los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003. No obstante, obvió estudiar el pretendido derecho conforme las exigencias del parágrafo 1 del artículo 12 de la mencionada ley.

Puestas así las cosas, resulta imperioso memorar que la regla general adoptada por esta Corporación es que la norma aplicable para resolver el derecho a la pensión de sobrevivientes es la vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado. Ahora bien, como quiera que el deceso aconteció el 29 de enero de 2012, la norma que gobierna el sub lite es el artículo 12 de la

vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado. Ahora bien, como quiera que el deceso aconteció el 29 de enero de 2012, la norma que gobierna el sub lite es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, el cual exige que se hayan cotizado cincuenta semanas dentro de los últimos tres años anteriores al fallecimiento; situación que no se verifica, toda vez que la últimaRadicación n.° 75710 SCLAJPT-10 V.00 4 cotización es de 1995, habilitándose así la aplicación del mencionado parágrafo de la norma impugnada, el cual dispone: […] Sobre el tema, esta Corporación se ha pronunciado, como en la sentencia SL5566-2018 del 31 de octubre de 2018, en los siguientes términos: […] Así mismo, esta Colegiatura en sentencia con n.° de radicación 41573 del 27 de septiembre de 2011, reseñó: Dicho lo anterior, incurrió el tribunal en la indebida aplicación del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, como quiera que no tuvo en cuenta el parágrafo del artículo en cuestión, y no estipuló el porcentaje bajo el cual se asignó la prestación económica, entendiéndose que debe ser del 80% sobre la pensión de vejez que le hubiera correspondido al señor Mario Buitrago, encontrándose así fundado el cargo propuesto. En ese orden de ideas, no cabe duda de que, en el presente asunto, lo acertado es estudiar el derecho

así fundado el cargo propuesto. En ese orden de ideas, no cabe duda de que, en el presente asunto, lo acertado es estudiar el derecho reclamado a la luz del parágrafo 1.° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que en su tenor literal consagra: Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley. El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez. A la luz de esta disposición, es oportuno recordar que no fue objeto de discusión por parte de la UGPP que Mario Buitrago Vargas cotizó a Caprecom y al Instituto de Seguros Sociales una densidad de 1070 semanas, entre el 23 deRadicación n.° 75710 SCLAJPT-10 V.00 5 agosto de 1971 y el 30 de marzo de 1995; era beneficiario del

régimen de transición por tener 40 años a 1.° de abril de 1994, en tanto nació el 30 de enero de 1954; este derecho lo conservó por contar con más de 750 semanas a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005; y, finalmente, causó el derecho pensional conforme a lo dispuesto en la Ley 71 de 1988 a favor de la demandante, con quien convivió desde que contrajo matrimonio, 29 de junio de 1973, hasta su deceso, 29 de enero de 2012. Ahora bien, tales aspectos se mantienen incólumes en sede de instancia, por lo que a esta Sala de la Corte estrictamente le aguarda fijar el valor de la mesada pensional a favor de la beneficiaria sobreviviente, al que se llega, sin necesidad de ahondar en nuevas consideraciones, luego de aplicar el 80% de la mesada pensional que le hubiere correspondido al causante; es decir, en los términos de la disposición anunciada. Pues bien, la pensión de jubilación en virtud de la Ley 71 de 1988, materia que, se repite, no fue discutida por la entidad contendiente, debe liquidarse teniendo en cuenta una tasa de reemplazo del 75% sobre el IBL de que trata el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, pues al afiliado le faltaban más de 10 años al momento de la entrada en vigencia de esta última normativa; de modo que, realizadas las operaciones aritméticas de rigor, teniendo en cuenta para ello la documental aportada al plenario, se obtienen los siguientes resultados:Radicación n.° 75710

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aritméticas de rigor, teniendo en cuenta para ello la documental aportada al plenario, se obtienen los siguientes resultados:Radicación n.° 75710

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Cálculo IBL - Últimos 10 años Año Mes Días IBC IPC Inicial IPC Final Factor indexación IBC actualizado Mayo 17 $ 17,046 1.95 76.19 39.07 $ 666,014 Junio 30 $ 30,081 1.95 76.19 39.07 $ 1,175,319 Julio 31 $ 31,042.50 1.95 76.19 39.07 $ 1,212,886 Agosto 31 $ 32,004 1.95 76.19 39.07 $ 1,250,454 Septiembre 30 $ 32,004 1.95 76.19 39.07 $ 1,250,454 Octubre 31 $ 32,004 1.95 76.19 39.07 $ 1,250,454 Noviembre 30 $ 32,004 1.95 76.19 39.07 $ 1,250,454 1985 Diciembre 31 $ 32,004 1.95 76.19 39.07 $ 1,250,454 Enero 31 $ 39,914 2.38 76.19 32.01 $ 1,277,751 Febrero 28 $ 39,914 2.38 76.19 32.01 $ 1,277,751 Marzo 31 $ 39,914 2.38 76.19 32.01 $ 1,277,751

Abril 30 $ 39,914 2.38 76.19 32.01 $ 1,277,751 Mayo 31 $ 39,914 2.38 76.19 32.01 $ 1,277,751 Junio 30 $ 39,914 2.38 76.19 32.01 $ 1,277,751 Julio 31 $ 39,914 2.38 76.19 32.01 $ 1,277,751 Agosto 31 $ 39,914 2.38 76.19 32.01 $ 1,277,751 Septiembre 30 $ 39,914 2.38 76.19 32.01 $ 1,277,751 Octubre 31 $ 39,914 2.38 76.19 32.01 $ 1,277,751 Noviembre 30 $ 39,914 2.38 76.19 32.01 $ 1,277,751 1986 Diciembre 31 $ 39,914 2.38 76.19 32.01 $ 1,277,751 Enero 31 $ 48,496 2.88 76.19 26.45 $ 1,282,955 Febrero 28 $ 48,496 2.88 76.19 26.45 $ 1,282,955 Marzo 31 $ 48,496 2.88 76.19 26.45 $ 1,282,955 Abril 30 $ 48,496 2.88 76.19 26.45 $ 1,282,955 Mayo 31 $ 48,496 2.88 76.19 26.45 $ 1,282,955 Junio 30 $ 48,496 2.88 76.19 26.45 $ 1,282,955

Julio 31 $ 48,496 2.88 76.19 26.45 $ 1,282,955 Agosto 31 $ 48,496 2.88 76.19 26.45 $ 1,282,955 Septiembre 30 $ 48,496 2.88 76.19 26.45 $ 1,282,955 Octubre 31 $ 48,496 2.88 76.19 26.45 $ 1,282,955 Noviembre 30 $ 48,496 2.88 76.19 26.45 $ 1,282,955 1987 Diciembre 31 $ 48,496 2.88 76.19 26.45 $ 1,282,955 Enero 31 $ 60,135 3.58 76.19 21.28 $ 1,279,800 Febrero 29 $ 60,135 3.58 76.19 21.28 $ 1,279,800 Marzo 31 $ 60,135 3.58 76.19 21.28 $ 1,279,800 Abril 30 $ 60,135 3.58 76.19 21.28 $ 1,279,800 Mayo 31 $ 60,135 3.58 76.19 21.28 $ 1,279,800 Junio 30 $ 60,135 3.58 76.19 21.28 $ 1,279,800 Julio 31 $ 60,135 3.58 76.19 21.28 $ 1,279,800 Agosto 31 $ 60,135 3.58 76.19 21.28 $ 1,279,800 Septiembre 30 $ 60,135 3.58 76.19 21.28 $ 1,279,800

Octubre 31 $ 60,135 3.58 76.19 21.28 $ 1,279,800 Noviembre 30 $ 60,135 3.58 76.19 21.28 $ 1,279,800 1988 Diciembre 31 $ 60,135 3.58 76.19 21.28 $ 1,279,800 Enero 31 $ 75,169 4.58 76.19 16.64 $ 1,250,464 Febrero 28 $ 75,169 4.58 76.19 16.64 $ 1,250,464 Marzo 31 $ 75,169 4.58 76.19 16.64 $ 1,250,464 Abril 30 $ 75,169 4.58 76.19 16.64 $ 1,250,464 1989Radicación n.° 75710

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Mayo 31 $ 75,169 4.58 76.19 16.64 $ 1,250,464 Junio 30 $ 75,169 4.58 76.19 16.64 $ 1,250,464 Julio 31 $ 75,169 4.58 76.19 16.64 $ 1,250,464 Agosto 31 $ 75,169 4.58 76.19 16.64 $ 1,250,464 Septiembre 30 $ 75,169 4.58 76.19 16.64 $ 1,250,464 Octubre 31 $ 75,169 4.58 76.19 16.64 $ 1,250,464 Noviembre 30 $ 75,169 4.58 76.19 16.64 $ 1,250,464

Diciembre 31 $ 75,169 4.58 76.19 16.64 $ 1,250,464 Enero 31 $ 94,855 5.78 76.19 13.18 $ 1,250,346 Febrero 28 $ 94,855 5.78 76.19 13.18 $ 1,250,346 Marzo 31 $ 94,855 5.78 76.19 13.18 $ 1,250,346 Abril 30 $ 94,855 5.78 76.19 13.18 $ 1,250,346 Mayo 31 $ 94,855 5.78 76.19 13.18 $ 1,250,346 Junio 30 $ 94,855 5.78 76.19 13.18 $ 1,250,346 Julio 31 $ 94,855 5.78 76.19 13.18 $ 1,250,346 Agosto 31 $ 94,855 5.78 76.19 13.18 $ 1,250,346 Septiembre 30 $ 94,855 5.78 76.19 13.18 $ 1,250,346 Octubre 31 $ 94,855 5.78 76.19 13.18 $ 1,250,346 Noviembre 29 $ 91,693 5.78 76.19 13.18 $ 1,208,668 1990 Diciembre 31 $ 94,855 5.78 76.19 13.18 $ 1,250,346 Enero 31 $ 115,723 7.65 76.19 9.96 $ 1,152,541 Febrero 28 $ 115,723 7.65 76.19 9.96 $ 1,152,541

Marzo 31 $ 115,723 7.65 76.19 9.96 $ 1,152,541 Abril 30 $ 115,723 7.65 76.19 9.96 $ 1,152,541 Mayo 31 $ 115,723 7.65 76.19 9.96 $ 1,152,541 Junio 30 $ 115,723 7.65 76.19 9.96 $ 1,152,541 Julio 31 $ 115,723 7.65 76.19 9.96 $ 1,152,541 Agosto 31 $ 115,723 7.65 76.19 9.96 $ 1,152,541 Septiembre 30 $ 115,723 7.65 76.19 9.96 $ 1,152,541 Octubre 31 $ 115,723 7.65 76.19 9.96 $ 1,152,541 Noviembre 30 $ 115,723 7.65 76.19 9.96 $ 1,152,541 1991 Diciembre 31 $ 115,723 7.65 76.19 9.96 $ 1,152,541 Enero 31 $ 146,736 9.7 76.19 7.85 $ 1,152,558 Febrero 29 $ 146,736 9.7 76.19 7.85 $ 1,152,558 Marzo 31 $ 146,736 9.7 76.19 7.85 $ 1,152,558 Abril 28 $ 136,954 9.7 76.19 7.85 $ 1,075,724 Mayo 26 $ 127,171 9.7 76.19 7.85 $ 998,882

Junio 30 $ 146,736 9.7 76.19 7.85 $ 1,152,558 Julio 31 $ 146,737 9.7 76.19 7.85 $ 1,152,566 Agosto 31 $ 146,737 9.7 76.19 7.85 $ 1,152,566 Septiembre 30 $ 146,737 9.7 76.19 7.85 $ 1,152,566 Octubre 31 $ 146,737 9.7 76.19 7.85 $ 1,152,566 Noviembre 30 $ 146,737 9.7 76.19 7.85 $ 1,152,566 1992 Diciembre 31 $ 146,737 9.7 76.19 7.85 $ 1,152,566 Enero 31 $ 183,422 12.14 76.19 6.28 $ 1,151,147 Febrero 28 $ 183,422 12.14 76.19 6.28 $ 1,151,147 Marzo 31 $ 183,422 12.14 76.19 6.28 $ 1,151,147 Abril 30 $ 183,422 12.14 76.19 6.28 $ 1,151,147 Mayo 31 $ 275,133 12.14 76.19 6.28 $ 1,726,720 Junio 30 $ 91,711 12.14 76.19 6.28 $ 575,573 Julio 31 $ 183,422 12.14 76.19 6.28 $ 1,151,147 1993Radicación n.° 75710

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Agosto 31 $ 183,422 12.14 76.19 6.28 $ 1,151,147 Septiembre 30 $ 183,422 12.14 76.19 6.28 $ 1,151,147 Octubre 31 $ 183,422 12.14 76.19 6.28 $ 1,151,147 Noviembre 30 $ 183,422 12.14 76.19 6.28 $ 1,151,147 Diciembre 31 $ 183,422 12.14 76.19 6.28 $ 1,151,147 Enero 31 $ 225,610 14.89 76.19 5.12 $ 1,154,414 Febrero 28 $ 225,610 14.89 76.19 5.12 $ 1,154,414 Marzo 31 $ 225,610 14.89 76.19 5.12 $ 1,154,414 Abril 30 $ 225,610 14.89 76.19 5.12 $ 1,154,414 Mayo 31 $ 225,610 14.89 76.19 5.12 $ 1,154,414 Junio 30 $ 225,610 14.89 76.19 5.12 $ 1,154,414 Julio 31 $ 225,610 14.89 76.19 5.12 $ 1,154,414 Agosto 31 $ 225,610 14.89 76.19 5.12 $ 1,154,414 Septiembre 30 $ 225,610 14.89 76.19 5.12 $ 1,154,414

Octubre 31 $ 225,610 14.89 76.19 5.12 $ 1,154,414 Noviembre 30 $ 225,610 14.89 76.19 5.12 $ 1,154,414 1994 Diciembre 31 $ 225,610 14.89 76.19 5.12 $ 1,154,414 Enero 30 $ 278,832 18.25 76.19 4.17 $ 1,164,066 Febrero 30 $ 278,832 18.25 76.19 4.17 $ 1,164,0661995 Marzo 30 $ 278,832 18.25 76.19 4.17 $ 1,164,066 Total días 3600 Total devengado $ 143,950,269 Total semanas 514.29 IBL $ 1,199,586 Tasa de reemplazo 75% Valor mesada $ 899,689 Cálculo mesada pensión de sobrevivientes IBL $ 899,689 Tasa de reemplazo 80% Valor mesada (29 de enero de 2012) $ 719,751 En consecuencia, la mesada pensional inicial a favor de la demandante, a partir de 29 de enero de 2012, asciende a la suma de $719.751. Por concepto de retroactivo pensional causado entre esa data y el 30 de septiembre de 2023, en 13 mensualidades anuales, se ha generado el equivalente a $134.709.870, cifra que proviene del siguiente cálculo: Cálculo del retroactivo pensional 29 de enero de 2012 - 30 de septiembre de 2023

Año Variación anual Valor mesada Cantidad Subtotal 2012 N/A $ 719,751 12.07 $ 8,687,395 2013 2.44% $ 737,313 13 $ 9,585,068 2014 1.94% $ 751,617 13 $ 9,771,018Radicación n.° 75710 SCLAJPT-10 V.00 9 2015 3.66% $ 779,126 13 $ 10,128,638 2016 6.77% $ 831,873 13 $ 10,814,346 2017 5.75% $ 879,705 13 $ 11,436,171 2018 4.09% $ 915,685 13 $ 11,903,911 2019 3.18% $ 944,804 13 $ 12,282,455 2020 3.80% $ 980,707 13 $ 12,749,188 2021 1.61% $ 996,496 13 $ 12,954,450 2022 5.62% $ 1,052,499 13 $ 13,682,490 2023 13.12% $ 1,190,587 9 $10,715,283 Total retroactivo $ 134,709,870 Frente a las dos únicas excepciones propuestas por la UGPP, a saber, inexistencia de la obligación y «declaratoria de otras excepciones», por las resultas del proceso no cuentan con vocación de prosperidad. Se conserva la absolución decretada por el juzgador de primer grado sobre los intereses moratorios peticionados en el escrito genitor; no obstante, las mesadas pensionales deberán cancelarse debidamente indexadas al momento de su pago, en tanto esos presupuestos no fueron materia del recurso extraordinario. Lo anterior, de acuerdo con la variación del Índice de Precios

mesadas pensionales deberán cancelarse debidamente indexadas al momento de su pago, en tanto esos presupuestos no fueron materia del recurso extraordinario. Lo anterior, de acuerdo con la variación del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE para la fecha de causación de cada una de las mesadas y hasta aquella en la que produzca su pago, según la según la siguiente fórmula:

VA = VH x IPC Final __________ IPC Inicial

Donde:

VA = Valor actualizado VH = mesadas debidas. IPC Final= Índice de precios al consumidor correspondiente al mes en el que se efectuará el pago. IPC Inicial= Índice de precios al consumidor del mes de causación de cada mesada.Radicación n.° 75710

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Por último, es preciso anotar que la mesada pensional deberá reajustarse legalmente y operan los descuentos por salud previstos en la Ley 100 de 1993, tanto de la mesada como del retroactivo ordenado en esta providencia. En consecuencia, se revocará la sentencia absolutoria de primera instancia, para, en su lugar, condenar a la demandada a reconocer a la actora la pensión de sobrevivientes, a partir del 29 de enero de 2012, en cuantía inicial de $719.751, frente a la cual se aplicarán los reajustes de ley y los descuentos de aportes en salud; asimismo, se ordenará el pago del retroactivo en la suma de $134.709.870, liquidado a 30 de septiembre de 2023, sin perjuicio de las mesadas que se sigan causando, debidamente indexadas,

ordenará el pago del retroactivo en la suma de $134.709.870, liquidado a 30 de septiembre de 2023, sin perjuicio de las mesadas que se sigan causando, debidamente indexadas, concepto frente al cual también se ordenarán los descuentos por aportes en salud. Se absolverá de los intereses moratorios. Finalmente, se declararán no probadas las excepciones. Sin costas en las instancias.

III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,Radicación n.° 75710

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RESUELVE PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 6 de mayo de 2015 por el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá.

SEGUNDO: CONDENAR a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, a reconocer y pagar a Martha María Sánchez Corredor, la pensión de sobrevivientes a partir de 29 de enero de 2012, en cuantía inicial de $719.751. Sobre ella se aplican los reajustes de ley y los descuentos por concepto de aportes a seguridad social en salud, previstos en la Ley 100 de 1993.

SEGUNDO: CONDENAR a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, a pagar a la demandante por concepto de retroactivo pensional la suma de $134.709.870,

SEGUNDO: CONDENAR a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, a pagar a la demandante por concepto de retroactivo pensional la suma de $134.709.870, liquidado a 30 de septiembre de 2023, sin perjuicio de las mesadas que se continúen causando, debidamente indexadas al momento del pago. Sobre este concepto igualmente se descontará lo correspondiente a los aportes con destino al Sistema de Seguridad Social en salud.

TERCERO: ABSOLVER de los intereses moratorios pretendidos.

CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada.Radicación n.° 75710

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QUINTO: Sin costas en las instancias.

Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala

FERNANDO CASTILLO CADENA Aclaro voto

LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ

IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZRadicación n.° 75710

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CLARA INÉS LÓPEZ DÁVILA

OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Ausencia justificada MARJORIE ZÚÑIGA ROMERORadicación n.° 75710

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CLARA INÉS LÓPEZ DÁVILA Magistrada ponente

ACLARACIÓN DE VOTO EN SENTENCIA DE INSTANCIA Radicación n° 75710

REFERENCIA: MARTHA MARÍA SÁNCHEZ CORREDOR

vs UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

Magistrada ponente

ACLARACIÓN DE VOTO EN SENTENCIA DE INSTANCIA Radicación n° 75710

REFERENCIA: MARTHA MARÍA SÁNCHEZ CORREDOR

vs UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y COTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, en esta ocasión, si bien comparto el fallo, me permito aclarar el voto, en torno a la naturaleza del régimen de transición.

1. Los cambios normativos y su tránsito Es común en la técnica legislativa que, ante cambios normativos, se creen periodos de transición con el fin de implementarlos sin generar grandes traumatismos en el orden político, económico y social.

Son varias las razones que soportan la necesidad de estos periodos de transición, desde aquellas que se basan en necesidades pedagógicas, que tienen que ver con el suministro de información suficiente al ciudadano para el entendimiento del nuevo marco normativo, hasta las que seRadicación n.° 75710 SCLAJPT-10 V.00 15 fundan en el establecimiento de infraestructuras esenciales para la debida ejecución de la nueva ley. Lo cierto, empero, tratándose de derechos económicos y sociales, los regímenes de transición suelen constituirse como vehículos de protección de potenciales derechos de los habitantes del territorio nacional. Tradicionalmente en relación con los derechos hemos aceptado la división entre la mera expectativa y derecho adquirido; no obstante, actualmente podemos realizar una

como vehículos de protección de potenciales derechos de los habitantes del territorio nacional. Tradicionalmente en relación con los derechos hemos aceptado la división entre la mera expectativa y derecho adquirido; no obstante, actualmente podemos realizar una división más amplia de estos momentos así: el derecho adquirido, la expectativa legítima y la expectativa simple o mera expectativa. Normalmente aceptamos que cuando un afiliado cumple con los requisitos mínimos de acceso a un derecho, previamente instituido en la ley, se está en presencia de un derecho adquirido. Nos resulta relativamente fácil entender, desde la esfera de lo patrimonial, que cuando el derecho ingresa al patrimonio torna en uno adquirido, en tanto involucramos la teoría de la propiedad privada conforme al artículo 58 de la Constitución Política. Dicho en breve: un derecho adquirido es una situación jurídica creada y consolidada al amparo de una ley que no puede ser desconocida ni modificada por una nueva normativa. Con arreglo a esto último, los derechos adquiridos o consolidados al amparo de una disposición anterior técnicamente no deben hacer parte de la estructura de unRadicación n.° 75710 SCLAJPT-10 V.00 16 régimen de transición, en tanto, la nueva ley no los puede

desconocer, ni desmejorar. Ahora bien, en nuestra jurisprudencia se ha aceptado, con relativa facilidad, que las meras expectativas, al tenor del artículo 17 de la Ley 153 de 1887, no constituyen derecho contra la nueva ley que las anule o cercene. Empero, en la actualidad emergen distinciones entre la expectativa legítima o expectativa de derecho y la mera expectativa. A tono con el contexto trazado, podemos afirmar que nos encontramos ante una expectativa legítima o expectativa de derecho cuando un ciudadano se encuentra muy próximo a cumplir con los requisitos de acceso al derecho, de forma tal que, en principio, se podría considerar injusto un cambio drástico en las reglas que rigen la situación. Así las cosas, estas personas, en virtud del principio de confianza legítima, deben ser sujetos de alguna acción protectora por parte del legislador, con el fin de garantizar que los cambios no produzcan inequidad o desigualdad. Precisamente aquí es donde, y con el objetivo de proteger las expectativas legítimas de los ciudadanos, se impone, tal y como nos lo recuerda la Corte Constitucional en la sentencia CC-C428-09, la necesidad de contemplar un tránsito legislativo razonable y proporcional. Ello trae como consecuencia, desde luego, que la amplia libertad de configuración del Congreso de la República encuentre un límite en el principio de confianza legítima que le impide impactar «excesivamente las aspiraciones válidas de losRadicación n.° 75710 SCLAJPT-10 V.00 17 asociados, especialmente si existe la posibilidad de minimizar

impactar «excesivamente las aspiraciones válidas de losRadicación n.° 75710 SCLAJPT-10 V.00 17 asociados, especialmente si existe la posibilidad de minimizar esa incidencia y de armonizar las expectativas ciudadanas y los cambios legislativos a través de un régimen de transición». Finalmente, de lo anterior se puede deducir con relativa facilidad que las expectativas simples o lejanas son las que mejor responden al concepto de mera expectativa; y que no existe razón alguna para que el legislador no las pueda modificar, cuando ello sea necesario para salvaguardar el orden económico y social, utilizando un amplio margen de configuración legal. Reparemos en que los incisos 2, 3 y 4 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagraron las reglas de tránsito normativo entre los múltiples esquemas pensionales anteriormente vigentes y el nuevo sistema pensional. Desafortunadamente para el país, el régimen de transición no se concentró en salvaguardar expectativas legítimas sino también expectativas lejanas o meras expectativas, creando problemas de viabilidad y sostenibilidad pensional, lo que condujo a intentar su reforma dos veces por medio de ley ordinaria y, una más, por medio de un acto legislativo, actualmente vigente.

2. El derecho al régimen de transición Una vez consagrado el régimen de transición, en nuestro criterio, éste se torna en un derecho por parte de los ciudadanos que tienen la expectativa que les es

2. El derecho al régimen de transición Una vez consagrado el régimen de transición, en nuestro criterio, éste se torna en un derecho por parte de los ciudadanos que tienen la expectativa que les es salvaguardada total o parcialmente por la ley. Así,Radicación n.° 75710

SCLAJPT-10 V.00 18 diferenciamos el derecho a un régimen de transición de un derecho a la prestación, en este caso, a la pensión de vejez. Es que, desde luego, el derecho al régimen de transición, como arriba se sugirió, al originarse en el principio de confianza legítima impone el deber del Estado de no impactar excesivamente los requisitos de acceso a la prestación, bajo los cuales venían consolidando el derecho aquellos ciudadanos que tienen una expectativa legítima. Por su parte, el derecho a la pensión, como tal, dimana cuando se verifican los supuestos fácticos estatuidos en la ley para ser acreedor de la prestación. Como tal, el derecho al régimen de transición es renunciable mientras que el derecho a la pensión que, deriva su naturaleza del derecho irrenunciable a la seguridad social, no lo es. En efecto, el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, que contiene el principio de favorabilidad frente a disposiciones anteriores, reza: ARTICULO 288. Aplicación de las disposiciones contenidas en la

presente Ley y en Leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en Leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley.Radicación n.° 75710

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Y el inciso 4 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, consagra: Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen. Por lo mismo, el derecho que otorga el régimen de transición no es otro que uno de acceso a la pensión bajo requisitos que, en principio, pueden ser más benéficos. En este sentido, la transición genera una opción diferente de obtener a la prestación. Así, el afiliado al sistema, al amparo de la transición, puede potencialmente, pero en condiciones de favorabilidad, gozar la pensión de vejez a través del cumplimiento de los requisitos exigidos por (i) el régimen ordinario, (ii) el régimen de transición, o (iii) el régimen de pensiones especiales creado en la ley.

cumplimiento de los requisitos exigidos por (i) el régimen ordinario, (ii) el régimen de transición, o (iii) el régimen de pensiones especiales creado en la ley. El estatuto de la seguridad social, en su versión original, al crear el régimen de transición, implementó una forma de acceder a la pensión de vejez sometida al cumplimiento de los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y monto del régimen anterior aplicable al afiliado beneficiario. Si se observa bien, el artículo 36 no previó límite de tiempo para obtener la pensión en régimen de transición. Los afiliados beneficiarios gozaban plenamente de la garantíaRadicación n.° 75710 SCLAJPT-10 V.00 20 de la prestación en cualquier momento, previo el cumplimiento de los requisitos del régimen precedente. Es de verse que, como se explicó, la extensión ilimitada en el tiempo del régimen de transición, aunado el hecho de que se protegía a toda una generación pensional (cobertura para meras expectativas pensionales) dado que las edades que amparaban el régimen de transición eran de 35 años para las mujeres o 40 años para los hombres o 15 años de servicios o de cotización a la vigencia del sistema general de pensiones, llevó a que se intentara su limitación en el tiempo mediante sen