CSJ - SL2894-2021

LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL2894-2021 Radicación n.° 86197 Acta 24 Bogotá, D. C., treinta (30) de junio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ZAIDE MIGUEL APARICIO HERRERA, contra la sentencia proferida por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 14 de junio de 2019, en el proceso que instauró el recurrente contra ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, en el que se integró como litisconsorte

necesario a MEXICHEM RESINAS COLOMBIA SAS.

AUTO Téngase a Servicios Legales Lawyers Ltda, representada legalmente por Yolanda Herrera Murgueitio, identificada con CC n.° 31.271.414 y TP n.° 180706 del CSJ, como apoderada

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Radicación n.° 86197 de Colpensiones en los términos y para los efectos del poder conferido. Se reconoce personería al doctor Sebastián Torres Ramírez, identificado con CC n.° 1110.545.715 y TP n.° 298708 del CSJ, como apoderado sustituto de Colpensiones, en los términos y para los efectos del poder conferido.

I. ANTECEDENTES Zaide Miguel Aparicio Herrera promovió proceso ordinario laboral a Colpensiones con el fin de que se declarara que se encuentra cobijado por el beneficio del régimen de transición establecido en el artículo 8.° del

Decreto 1281 de 1994 y por el artículo 36 inciso 1.° de la Ley 100 de 1993 y que, por tanto, se le aplican las normas anteriores más favorables, esto es, para el caso, el Decreto 0758 de 1990. Como consecuencia de ello, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo en cuantía de $4.982.345 pesos para el año 2014; de la mesada 14; del retroactivo pensional a partir de la fecha en que se causó el derecho, es decir, desde el mes de octubre de 1996 y el pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, las costas y agencias en derecho y la indexación. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que: i) la empresa Petroquímica Colombiana SA, hoy Mexichem

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Radicación n.° 86197 Resinas Colombia SAS, produce y comercializa resinas PVC, para lo cual utiliza coma materia prima principal el cloruro de vinilo monómero (MVC), que es un agente altamente cancerígeno; ii) se vinculó a dicha empresa desde el 10 de octubre de 1979 y hasta la fecha de presentación de la demanda, prestando sus servicios en los cargos de inspector de seguridad industrial (del 10 de octubre de 1979 a febrero de 1995), inspector de seguridad industrial IV (de marzo a septiembre de 1995), inspector de seguridad industrial II (de octubre de 1995 a septiembre de 1998), operador II (de octubre de 1998 a diciembre de 2008) y operador de servicios

(desde enero de 2009); iii) durante los más de 35 años de servicios continuos, permanentes e interrumpidos, desempeñó funciones que tienen que ver con la manipulación directa del MVC; iv) cotizó al Instituto de Seguros Sociales más de 1700 semanas; v) el 04 de febrero de 2014 solicitó al ISS el reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo; vi) la demandada, mediante el silencio administrativo negativo, negó la prestación solicitada; vii) nació el 12 de abril de 1955 y adquirió el derecho a la pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo en el mes de octubre de 1996, cuando cumplió 41 años, y acreditó 950 semanas adicionales a las primeras 750 semanas requeridas. Al dar respuesta a la demanda (f.° 347 y ss.), Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos los aportes realizados a pensión y la fecha de nacimiento del demandante; sobre los demás dijo que no eran ciertos o no le constaban.

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Radicación n.° 86197 En su defensa sostuvo que no se ha establecido el cumplimiento de los requisitos para acceder al régimen de transición con el propósito de dar aplicación al régimen de alto riesgo consagrado en el Decreto 758 de 1990, así como tampoco la observancia de las exigencias necesarias para el régimen de alto riesgo contemplado en el Decreto 2090 de 2003, además de que no se evidencia el pago por parte del empleador de la cotización adicional para casos de afiliados

de alto riesgo y no le fue notificada a la administradora de pensiones el riesgo de las actividades laborales ejercidas por el demandante. Propuso las excepciones de falta de integración del litisconsorcio necesario, inexistencia de la causa petendi, falta de derecho para pedir, buena fe, cobro de lo no debido y prescripción de la acción. Mediante auto calendado el 23 de septiembre de 2014 (f.° 359), el juzgado de conocimiento dispuso integrar como litisconsorte necesaria a Petroquímica Colombiana SA, hoy Mexichem Resinas de Colombia SAS. Mexichem Resinas de Colombia SA contestó la demanda (f.° 658 y ss.) oponiéndose a las pretensiones, excepto a la del reconocimiento del régimen de transición, frente a la cual dijo se atenía a lo que se probara; en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos los relativos a la actividad comercial de la empresa y cambio de razón social, la

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Radicación n.° 86197 utilización de la materia prima MVC y los cargos desempeñados por el demandante. En su defensa sostuvo que el trabajador no estuvo expuesto al Mono Cloruro de Vinilo (MVC), porque sus procesos productivos son cerrados y protegidos; que el artículo 15 del Decreto 758 de 1990 exige que las dependencias de salud ocupacional del ISS califiquen la actividad desarrollada, previa investigación sobre su habitualidad, equipos utilizados e intensidad de la exposición, lo cual no ocurrió y que, aunque el MVC es agente cancerígeno, tal hecho considerado en sí mismo no crea la condición de riesgo sino la exposición permanente a él, según

lo determinan las normas aplicables. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación; prescripción; pago; buena fe; compensación y la genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cartagena, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 20 de junio de 2016 (f.° 499 a 500 y archivo digital), resolvió: PRIMERO: DECLARAR probadas las excepciones de fondo de

INEXISTENCIA DE LA CAUSA PETENDI, FALTA DE DERECHO PARA PEDIR, BUENA FE, COBRO DE LO NO DEBIDO, PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN, interpuestas por la demandada COLPENSIONES, previos los resultados del proceso.

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SEGUNDO: ABSOLVER a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES· COLPENSIONES de todas las pretensiones de la demanda, de acuerdo a la parte motiva de la sentencia.

TERCERO: ABSOLVER a la demandada LITIS CONSORTE NECESARIO MEXICHEM RESINAS COLOMBIA S.A.S., de todas las pretensiones de la demandada, atendiendo las consideraciones de este proveído.

CUARTO: CONDENAR en costas a la parte vencida en juicio equivalentes en medio salario mínimo legal mensual vigente.

Liquídese por secretaria.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena conoció de la apelación interpuesta por el demandante y, mediante fallo

del 14 de junio de 2019 (f.° 18 cuaderno del Tribunal y archivo digital), resolvió «CONFIRMAR la sentencia apelada de fecha 24 de mayo de 2016 (sic) proferida por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cartagena, […], conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído». En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que el problema jurídico a resolver consistía en «[…] establecer si el demandante tiene derecho o no a la pensión especial por actividad de alto riesgo». En esa dirección, estableció como fundamentos legales y jurisprudenciales de su decisión los artículo 8. ° del Decreto 1281 de 1994; 15 del Acuerdo 049 de 1990; artículo 36 de la Ley 100 de 1993; 2.° y 4.° del Decreto 2090 del 2013; 3.° y 12 del Decreto 1835 de 1994 y 61 del Código Procesal del

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Radicación n.° 86197 Trabajo y de la Seguridad Social, así como las sentencias de esta Sala de Casación, CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 37798; CSJ SL, 29 may. 2012, rad. 38948 y CSJ SL237 del 2019. Manifestó que en el proceso eran indiscutidas las siguientes situaciones fácticas: i) el cambio de razón y el objeto social de la demandada, Mexichem Resinas de Colombia SAS; ii) la vinculación del demandante a la empresa, desde el 10 de octubre de 1979 hasta la presentación de la demanda; iii) los cargos desempeñados en

la empresa por éste; iv) las cotizaciones del actor al ISS por los riesgos de IVM desde el 10 de octubre de 1979; y la fecha de nacimiento del demandante, el 12 de abril de 1955. Señaló que se resolvería de acuerdo con el principio de consonancia y que la inconformidad en la apelación tenía que ver básicamente con el literal d) del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, «[…] sobre uno de los requisitos para ser garante de la pensión anticipada por alto riesgo en lo que tiene que ver a la exposición de sustancias probadamente cancerígenas». Pasó a examinar los requisitos establecidos en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, así como los artículos 2.°, 4.° y 6.° del Decreto 2090 de 2003 y de éste último destacó que «[…] consagra un régimen de transición, según el cual, aquellos trabajadores que al entrar en vigencia del mismo hubieran cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrían derecho a que las pensiones sean reconocidas en las condiciones establecidas en la norma anterior, a la vigencia de la Ley 100 del 93».

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Radicación n.° 86197 Expresó que la norma anterior al momento de entrar en vigencia la Ley 797 de 2003 era el Decreto 1835 de 1994, que dispone como requisitos para obtener la pensión: «[…] 55 años de edad, 1000 semanas de cotización especial y que la edad para el reconocimiento de la pensión especial se disminuiría un año por cada 60 semanas de cotización especiales adicionales a las primeras 1000 semanas, sin que

dicha edad pueda ser inferior a 50 años […]». Agregó que el artículo 12 de la misma disposición regula la cotización para la actividad de alto riesgo, señalando que es la misma establecida en el Sistema General de pensiones más 6 puntos adicionales a cargo exclusivo de la entidad empleadora en el caso de la Rama Judicial y el Ministerio Púbico y 8.5 puntos adicionales a cargo de las demás entidades empleadoras de que trata ese decreto. Para el caso concreto, aseguró que a la fecha en que «entró a regir la Ley 100 del 93» el actor tenía un total de 755.284 semanas cotizadas, razón por la cual le es aplicable el régimen de transición establecido en el artículo 12 del mismo Decreto 1835 del 94. Sobre el propósito de esta prestación pensional sostuvo, con apoyo en la sentencia CSJ SL, 29 may. 2012, rad. 38948, que «[…] es la protección especial del trabajador que ha estado expuesto a riesgo y que sufre detrimento anormal de la salud en virtud del oficio desempeñado, siendo patente que esa mengua se sufre por la exposición por períodos

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Radicación n.° 86197 prolongados de tiempo, independientemente de que sea al inicio de la vida laboral o al final de ésta». Así mismo, recordó que el libre convencimiento es el principio sobre el cual descansa el sistema probatorio en el Código Procesal del Trabajo, según el artículo 61, pues el juez no está sujeto a tarifa legal y sobre esa base «[…] corresponde realizar un estudio sobre las pruebas allegadas oportunamente al proceso con el fin de determinar si el

demandante estuvo expuesto o no actividades de alto riesgo». A continuación, examinó los testimonios de Fernando Espitaleta Tinoco y Walberto Nájera Hoyos, compañeros de trabajo del demandante, de donde extrajo que «[…] no comportan un estándar mínimo o conducente probatoriamente, ya que no se desprende que el demandante hubiera hubiese estado expuesto directamente al monómero de cloruro de forma permanente e ininterrumpida, pues éstas no están suficientemente demostradas con la sola aseveración de los testigos […] no es la prueba idónea para establecer el contacto con el mono vinilo de cloruro» En ese orden, concluyó que «[…] no se encuentra acreditado que el actor estuviera expuesto a la sustancia como probablemente cancerígena, en este caso el mono vinilo de cloruro de manera continua por espacio de 750 semanas, como así lo exige la norma aplicable y el presente asunto, esto es el Decreto 1835 del 94, para determinar si hay lugar al reconocimiento de la pensión de alto riesgo».

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Radicación n.° 86197 Con fundamento en la sentencia CSJ SL237-2019, afirmó que el hecho de que una empresa esté clasificada como de alto o máximo riesgo, no significa que todos sus trabajadores desplieguen actividades con esa característica, porque se trata de conceptos con tratamientos y consecuencias diferentes, ya que puede haber trabajadores cuyas labores estén alejadas de ese tipo de tareas. Del dictamen que obra a folio 499 destacó que, […] no quedó demostrado por parte del perito, cuál fue el método

que utilizó para establecer que el actor estuvo expuesto a sustancias cancerígenas como el MVC, pues su informe solo trae consigo estadísticas y datos históricos de las consecuencias de estar expuestos a estas sustancias de forma directa y constante, sobre todo si se tiene en cuenta que el cargo donde el demandante se desempeñó en la mayor parte de su vida fue de inspector de seguridad, y al momento de realizar la visita no se encontraba en el mismo cargo, sino que era operador de servicio. No hay prueba de ello, sobre todo porque no nos encontramos ante una sustancia química cuya naturaleza es gaseosa y es difícil entender que una persona esté permanentemente con esos gases que son altamente tóxicos y que maltratan directamente al ser humano, además los órganos internacionales de control, especialmente la Agencia para la Seguridad de Estados Unidos, ha establecido unos parámetros de exposición a ese mono cloruro de vinilo, para de allí establecer unas mediciones y así con precisión, establecer el grado de exposición de las personas que se encuentran en ese estado, en esa situación, y que están expuestas a contraer cáncer que efectivamente produce esta sustancia». En la misma línea, enfatizó que en el plenario «[…] no hay prueba alguna de los niveles de la supuesta exposición del actor, porque en este caso la ARL no ha establecido que esos cargos están expuestos al mono cloruro de vinilo, aunque como se ha dicho reiteradamente, no es la única prueba que se tenga para ello, de tal manera que esa orfandad probatoria no puede ser suplida por las declaraciones de los testigos que

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por mucho esfuerzo que hagan, no logran convencer a esta superioridad de que el actor estuvo expuesto permanentemente a esa sustancia»

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante en instancias, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque totalmente la de primer grado y, en su lugar, «acceda a las pretensiones de la demanda».

Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, el cual mereció réplica.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, del «[…] artículo 15 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en relaci6n con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el artículo 8 del Decreto 1281 de 1994, el artículo 61 del Código de (sic) Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y el artículo 177 del Código

de Procedimiento Civil».

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Radicación n.° 86197 Como errores de hecho manifiestos del Tribunal, señala el recurrente los siguientes:

1. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante, durante el periodo que se desempeñó como inspector de seguridad, estuvo expuesto al monocloruro de vinilo presente en el ambiente.

2. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante, durante el periodo que se desempeñó como operador de servicios,

estuvo expuesto al monocloruro de vinilo presente en el ambiente y por su manipulación directa. Señala como pruebas calificadas no apreciadas: i) cuadros de pérdidas no cuantificadas obrantes a folios 492 a 511 del cuaderno 6; ii) informe técnico de consultoría especializada sobre la exposición ocupacional a cloruro de vinilo monómero, obrante a folios 518 a 522 del cuaderno 6; iii) descripción del puesto de inspector de seguridad, folios 579 a 583 del cuaderno 6 y iv) no conformidades ambientales detectadas por el cromatógrafo, folios 487 a 491 del cuaderno 6. Así mismo, reseña la apreciación equivocada de los testimonios de Fernando Espitaleta Tinoco y Walberto Nájera Hoyos y del dictamen pericial de Mercedes Cecilia Barbosa Blanco. En la demostración del cargo sostiene que el Tribunal, luego de desestimar los testimonios y el dictamen pericial, «[…] se encuentra en una autoinfligida situación de orfandad probatoria que le lleva a confirmar la sentencia absolutoria de primera instancia» y que violó el principio de la carga probatoria, al poner en hombros del demandante un peso

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Radicación n.° 86197 excesivo imposible de satisfacer, porque lo cierto es que «[…] incurre en el error de no comprender la naturaleza de la exposición al monocloruro de vinilo que se da en la empresa demandada». De los cuadros de pérdidas no cuantificadas dice que «[…] se desprende con absoluta claridad que los procesos de venteo de monocloruro de vinilo, la apertura de los reactores

de monocloruro de vinilo, y los escapes y fugas de monocloruro de vinilo, son mucho más habituales y recurrentes en la empresa demandada de lo que el juez de la alzada está dispuesto siquiera a considerar» y sostiene que esta es la «prueba determinante» que el Tribunal echó de menos para establecer que en la planta de la empresa demandada hay emanaciones habituales y fugas recurrentes de monocloruro de vinilo y que «[…] los trabajadores están expuestos a dicha sustancia» Asevera que estos documentos «[…] se avienen al contenido del informe técnico consultoría especializada sobre la exposici6n ocupacional a cloruro de vinilo monómero […]» en el que a folio 523 se lee «[…] que, en espacios abiertos con predominio de ventilación e iluminación natural, la exposición crónica de los trabajadores al monocloruro de vinilo por vía inhalatoria, es de baja a moderada. Es decir, existe» Señala que sí hay prueba de la exposición de los trabajadores al cloruro de vinilo monómero cuando desarrollan sus funciones al aire libre, pero que también

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Radicación n.° 86197 ocurre en espacios cerrados, cuando lo manipulan durante el proceso de producción del policloruro de vinilo. De la descripción del puesto de inspector de seguridad menciona algunas de sus funciones para resaltar que en ejercicio de ellas el trabajador busca evitar la ocurrencia de accidentes laborales y ambientales, «[…] en especial, las afectaciones al sistema de gestión ambiental por no conformidades ambientales detectadas por el cromatógrafo […]», de donde deduce que claramente estuvo expuesto al

monocloruro de vinilo presente en el ambiente. Asegura que, si bien, estuvo en el cargo de inspector hasta el año 1998 y los documentos mencionados son de años posteriores, «[…] ello no debe ser óbice para arribar a la conclusión mencionada, por cuanto es lógico suponer que la situación de la empresa en materia de seguridad ambiental durante el tiempo en que el demandante prestó sus servicios como inspector de seguridad, era por lo menos igual o incluso peor a la que dichos documentos acreditan para los años 2003, 2007 y 2008» Argumenta que, demostrado el error por la falta de apreciación de las pruebas documentales relacionadas, puede la Corte valorar los testimonios denunciados y el dictamen pericial «[…] los cuales, a diferencia de lo sostenido por el Tribunal, acreditan fehacientemente la exposición del demandante al monocloruro de vinilo durante toda la relación laboral, esto es, tanto cuando se desempeñó como inspector

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Radicación n.° 86197 de seguridad, como cuando fue operador de servicios de la planta de emulsión». Recuerda que el Tribunal hizo gala de la libertad probatoria que le asiste, pero erróneamente echó de menos un dictamen de la ARL «[…] que establezca los niveles de exposición al monocloruro de vinilo que pudo padecer el demandante. Lo cual, no solo resulta innecesario, sino que nuevamente coloca en hombros del demandante una carga probatoria excesiva […]» Concluye que acreditó la exposición a la sustancia comprobadamente cancerígena en un nivel que supera lo

inocuo, con base, no sólo en la definición de la Resolución 2346 de 2007 del Ministerio de Protección Social, sino también, «[…] por los datos consignados en las no conformidades ambientales detectadas por el cromatógrafo […]», así como «[…] en los cuadros de perdidas no cuantificadas […]», que muestran lecturas e índices de ineficiencias muy superiores al de 1 ppm que tiene establecida la OSHA para ambientes de trabajo. Por todas las anteriores razones solicita casar la sentencia y, en sede de instancia, actuar como pide en el alcance de la impugnación.

VII. RÉPLICA

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Radicación n.° 86197 Colpensiones afirma que aunque el actor sí es beneficiario del régimen de transición y, en principio, podría acceder a la pensión a la cual aspira, «[…] es deber del actor demostrar su permanente contacto con la sustancia cancerígena denominada Cloruro de vinilo monómero, y no simplemente ser trabajador de la codemandada, […] y fue en esta labor, donde el demandante no pudo cumplir dicho requisito, pues no hubo una prueba o pruebas que dieran convencimiento de que se tuviera contacto directo con la sustancia en mención […]» Trae a colación el artículo 167 del CGP sobre la carga de la prueba y se apoya también en la sentencia CSJ SL7162021, para aseverar que «[…] hacen falta los medios de prueba que den conocimiento y certeza de que el trabajador realiza funciones propias de esa actividad peligrosa, en este caso, manipulación de la sustancia cancerígena».

Finalmente, solicita desestimar el supuesto yerro endilgado al Tribunal por el recurrente, «[…] por cuanto la actuación del tribunal se ajustó a los precedentes de esta Corporación e hizo un detallado estudio de todos los elementos probatorios obrantes en el expediente». Mexichem Resinas de Colombia SAS sostiene que los dos errores que el recurrente le enrostra al Tribunal son un imposible físico, por cuanto sólo bajo condiciones termodinámicas especiales el MVC pasa de gas, que es su estado natural, a líquido, y así puede transportarse para que la empresa haga el proceso de polimerización y la materia

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Radicación n.° 86197 pase de MVC a PVC, siendo este último inocuo y no cancerígeno. Tal condición impide que el MVC esté «presente en el ambiente», pues sería materialmente inoperable, ya que al mínimo contacto con el ambiente pasa de líquido a gaseoso. En relación con los errores endilgados sobre los cuadros de pérdidas no cuantificadas señala que no es posible su ocurrencia, por cuanto i) no se establece que el proceso de conversión del MVC en PVC no sea cerrado; ii) no se menciona en ninguno de sus apartados al demandante Zaide Aparicio; iii) no establecen que el demandante hubiera manipulado el MVC y iv) no establecen supuestas condiciones de exposición del demandante, ni sus necesarias variables de intensidad y habitualidad, máxime, cuando compete al demandante demostrar la permanente exposición a la sustancia cancerígena. Respecto del informe técnico de auditoría indica que esa prueba emanada de un tercero tiene el valor jurídico de un

testimonio y, por tanto, no es prueba hábil en casación, y para soportar su dicho, cita varias sentencias de la Corte Suprema de Justicia. No obstante lo anterior, recalca que «[…] en ninguno de sus apartados se evalúa ni analiza ni se pronuncia sobre el señor Zaide Aparicio Herrera, de manera que el mimo (sic) no puede ser prueba de la continuada exposición del demandante al MVC» y enfatiza en que «[…] dicho documento, […] no establece condiciones de modo tiempo ni lugar, ni intensidad

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Radicación n.° 86197 ni habitualidad de supuestas exposiciones del actor (alegadas y no probadas) al MVC». Refuerza que el informe, cuyo autora es la ARP Alfa, no es prueba de la supuesta exposición del demandante al MVC y, menos, bajo las exigencias del art. 15, parágrafo 2, del Decreto 758 de 1990, porque lo que acredita es: i) el proceso de producción de la empresa es totalmente cerrado; ii) no alude al demandante dentro de los casos analizados; iii) no encontró MVC fuera de los límites permisibles y «[…] la pensión pretendida exige que se acredite intensidad y habitualidad lo cual JAMAS se acredito en este proceso»; iv) sólo podría haber exposición, de manera hipotética, por vía inhalatoria y dérmica por escape, emisiones fugitivas o derrame y «[…] el actor JAMAS acreditó haber estado expuesto de manera permanente en su cargo a supuestos escapes o emisiones furtivas de MVC»; y v) explica que la exposición, de

llegar a darse, sería circunstancial «[…] y NO DERIVADA DE LAS CARACTERISTICAS DEL PROCESO PRODUCTIVO, lo que es altamente relevante porque implica que en las condiciones cotidianas y ordinarias del proceso NO hay exposición […]». En relación con los supuestos errores endilgados sobre la descripción del puesto de inspector de seguridad afirma que la acusación no tiene fundamento y es intrascendente, porque el Tribunal dejó asentados los extremos de la relación laboral y los cargos desempeñados por el actor, de donde se deduce que el fallador tuvo que haber tenido en cuenta la certificación denunciada como no apreciada, pero, al margen de ello, la prueba es intrascendente porque se limita a aludir

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Radicación n.° 86197 a las funciones de un inspector de seguridad, sin hacer referencia alguna a que el demandante estuvo expuesto a la sustancia nociva. Sobre los errores endilgados en relación con las no conformidades ambientales detectados por el cromatógrafo asevera que no pudo el Tribunal incurrir en ellos, porque: i) no se establece que el proceso de conversión de MVC en PVC no sea cerrado; ii) no menciona en ninguno de sus apartados al demandante, ni establece que haya manipulado el MVC, ni las supuestas condiciones de exposición del actor con sus necesarias variables de habitualidad e intensidad, «[…] por lo que es francamente imposible acreditar los errores denunciados si se aprecian estas probanzas y mucho menos de ellas pretender una pensión especial y excepcional que, para el caso, parte de la base de que sea el actor quien demuestre la permanente exposición a sustancia

cancerígena». En cuanto al dictamen pericial, manifiesta que como no se acreditaron errores manifiestos y trascendentes sobre pruebas calificadas es intrascendente el estudio de las pruebas no calificadas (dictamen pericial y testimonios), no obstante lo cual el dictamen no podría ser prueba de exposición del demandante al MVC porque: i) no explica la cientificidad de sus conclusiones ni cómo se realiza el cálculo de la supuesta exposición no acreditada ni la base científica del mismo; ii) no permite establecer ni acredita si la supuesta exposición fue durante todo el tiempo de la relación laboral o un lapso de ella; iii) no realizó ninguna prueba del aire en la

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Radicación n.° 86197 empresa, como para concluir que en el medio también es posible que haya MVC (lo cual tampoco hubiera podido haber acreditado ya que el trasegar del MVC en la empresa se hace a través de un proceso CERRADO, como lo acredita la consultoría de ALFA; iv) la perito partió de pre conceptos jurídicos que no eran de su competencia, al definir alto riesgo con base en el Decreto 2090 de 2003 y referirse a la Resolución 2346 de 11 de julio de 2007 de Minprotección, cuando «[…] la norma que regula el caso (art 15 acuerdo 049 de 1990) expresamente se refiere como requisito de causación de la pensión de vejez de alto riesgo que esté acredita (sic) la habitualidad y la intensidad de la exposición», y por ello, contrariando esa norma, concluye que «[…] hay exposición al MVC cuando: Exista presencia del factor cancerígeno en los

lugares de trabajo indistintamente de su intensidad o dosis o frecuencia. No se requiere que sea inhalado, ingerido o absorbido para que se configure exposición, solo se requiere que exista la probabilidad de ello»; v) las normas que regulan el caso imponían que se demostrara la exposición del actor y sus variables de intensidad y habitualidad, lo cual no hizo el demandante, ni bajo este peritaje ni bajo ningún otro medio probatorio. Por todo lo anterior concluye que «[…] el tribunal, en su libre apreciación de la prueba determinó frente al Dictamen pericial el perito no explica el método para deducir exposición y su peritazgo solo trae estadísticas e históricos si ser prueba de exposición».

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Radicación n.° 86197 Destaca que en ese peritaje no se puede basar un fallo, porque «[…] es una burda copia de internet en su primera parte, ni siquiera cita los entrecomillados de su real autor; pueden verse párrafos idénticos al elaborado por el Ministerio de Salubridad y Consumo de España, tal como puede observarse en la pagina (sic) web, https://www.msssi.gob.es/ciudadanos/saludAmbLaboral/ docs/vinilo.pdf [...]», para después describir un recorrido que hizo a la planta, copiar los cargos y las funciones del demandante «[…] para concluir de la nada que había exposición». En cuanto a los testimonios de Espitaleta y Nájera, dice que resulta inocuo su análisis, al no haberse abierto paso el de alguna prueba calificada, pero que, en todo caso, el Tribunal no les dio credibilidad, porque esos testimonios

carecían de suficiencia en los aspectos químicos técnicos. Fin