CSJ - SL2896-2023

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Salads Candil Laleral Salads Descsagestlia N. 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL2896-2023 Radicación n.° 96432 Acta 43 Bogotá D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2021, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, en el proceso que en su contra y, contra LA

NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO

PÚBLICO, FIDUCIARIA LA PREVISORA SA., ASESORES

EN DERECHO SAS y SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE

FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA,

adelantó JAIME MARTÍNEZ MARTÍNEZ.

I. ANTECEDENTES Jaime Martínez Martínez, llamó a juicio a la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia - como Administradora

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Radicación n.°96432 del Fondo Nacional del Café, Fiduciaria La Previsora SAcomo vocera y administradora del patrimonio autónomo PANFLOTA, Asesores en Derecho SAS, y Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir (f.°1 a 14Vto), para que se declarara, que fue trabajador de la Flota Mercante Grancolombiana, y consecuencialmente se

condenara, a: Asesores en Derecho SAS, a expedirle la resolución del bono pensional o cálculo actuarial por el tiempo laborado; a Fiduciaria la Previsora como Administradora del Patrimonio Autónomo Panflota, «expedir el título pensional o cálculo actuarial», según el tiempo de labores en la Flota Mercante Grancolombiana; Porvenir SA, deberá tener en cuenta el tiempo de labores en la sociedad naviera aludida; todas las llamadas ajuicio están compelidas a sufragar los perjuicios morales, materiales, e intereses de mora.

En defecto de lo anterior: «se declare la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ» y en consecuencia, sufragara el valor del título pensional referido.

Expuso que de no acogerse sus pedimentos anteriores, se declarara la responsabilidad subsidiaria de la NaciónMinisterio de Hacienda y Crédito Público, «como titular jurídico de la cuenta - FONDO NACIONAL DEL CAFÉ de las obligaciones pensionales enf avor del demandante», por lo que dicha entidad debía ser condenada a pagar a Porvenir SA, el cálculo actuarial.

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Radicación n.°96432 Dijo que, de no conceder los intereses de mora, las sumas debían indexarse. En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, como fundamentos fácticos, hizo una amplia narración de: «LA EXISTENCIA DE LA FLOTA MERCANTE, SU SITUACIÓN DE LIQUIDACIÓN Y TERMINACIÓN»; luego expuso que: a

la presentación de la demanda tenía 59 arios, laboró para la Flota Mercante Grancolombiana SA, «hoy compañía de inversiones de la Flota Mercante SA», desde el 28 de diciembre de 1981 hasta el 26 de junio de 1990, en ejecución de contrato de trabajo a término indefinido, en total 3042 días, sin que la empleadora realizara aportes a pensiones. Aseveró que el último cargo que desempeñó fue el de segundo limpiador, a bordo de los buques de la Flota Mercante Grancolombiana, con un salario promedio mensual de USD869.55, de acuerdo con la liquidación final. Dijo que se encontraba afiliado a Porvenir SA, y como consecuencia de vínculos con otras entidades, pagó 487 semanas, pero tal administradora «no ha reclamado el bono pensional o cálculo actuarial, por el tiempo laborado en la Flota Mercante Grancolombiana SA». Mencionó que presentó reclamación administrativa a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, Asesores en Derecho SAS, Fiduprevisora, y Porvenir SA, el 31 de marzo de 2017; y el 4 de abril del mismo ario radico petición ante la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Publico.

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Radicación n.°96432 Fiduciaria la Previsora SA - Fiduprevisora SA., en su calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Panflota, al contestar la demanda (f.°676 a 686Vto), se resistió a las peticiones en su contra. No aceptó ningún

hecho. Invocó algunas cláusulas del contrato de fiducia 3-10138 de 2006, que suscribió con la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA. Con soporte en él, alegó que actuaba «exclusivamente como una Fiducia de administración y fuente de pagos», sin que los bienes fideicomitidos fueran del fideicomitente. Propuso las excepciones de prescripción y falta de legitimación en la causa por pasiva, así como las que llamó: abrogación indebida de potestad legal, indebida pericia sobre perjuicios, inexistencia de la relación jurídica, inexigibilidad de la prestación, autonomía de las estipulaciones del contrato de fiducia mercantil, imposibilidad legal y contractual de realizar pagos distintos a los establecidos en el contrato de fiducia mercantil, inexistencia de la obligación, inexistencia y falta de pruebas de los perjuicios morales y materiales. La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, (f.°708 a 721), manifestó que se oponía «a todas y cada una de las pretensiones de las cuales se pretenda obtener la declaratoria de responsabilidad subsidiaria». Del fundamento fáctico aceptó, que el actor elevó reclamación administrativa el 4 de abril de 2017.

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Radicación n.°96432 Expuso que no podía ser condenada, con sustento en los siguientes argumentos: No actuaba como administradora de pensiones; no era partícipe del proceso de liquidación obligatoria de la CIFM; no era accionista ni ejercía control en

la CIFM, de acuerdo con el principio de legalidad del gasto, solo pueden incluirse aquellos créditos judicialmente reconocidos, los que hayan sido decretados por ley o los destinados al funcionamiento del órgano competente; la compañía de Inversiones de la Flota Mercante, por su carácter de derecho privado, no podía ser beneficiaria de erogaciones con cargo al erario; el Fondo Nacional del Café, tenía una participación mayoritaria «en la flota», pero ello no significaba que se hubiera convertido en una entidad pública. Alegó las excepciones de prescripción y falta de legitimación en la causa por pasiva, así como la que denominó inexistencia de obligación. La sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir, al contestar la demanda (f.°729 a 749), expresó que se resistía a pagar perjuicios, intereses, y costas. Argumentó que el promotor del juicio no había radicado reclamación de pensión de vejez, por eso, para determinar si le asistía el derecho, requería la información y documentación que le debe ser suministrada al momento de reclamación pensional. Destacó que una vez alguna de las llamadas a juicio efectúe el pago del cálculo actuarial,

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Radicación n.°96432 procederá a acreditar los dineros en la cuenta individual del afiliado. Propuso la excepción de prescripción y, las que llamó: falta de causa en las pretensiones, inexistencia de la obligación, buena fe, ausencia de responsabilidad, ausencia de prueba efectiva del daño, e inexistencia del daño alegado.

Asesores en Derecho SAS (f.°759 a 775Vto), en su condición de mandataria con representación, se opuso al pagó de un cálculo actuarial, pues no existía obligación de afiliación. De los hechos, aceptó: la edad, la existencia de la relación laboral, los extremos temporales, el cargo, la afiliación a Porvenir, y el escrito de reclamación. Sostuvo que actuaba en calidad de mandataria con representación, lo que implicaba que solo resolvía solicitudes de carácter pensional, con cargo al Patrimonio Autónomo PANFLOTA, en consecuencia, en su criterio, no tenía responsabilidad económica. Insistió en que, en las fechas de prestación de los servicios, no existía obligación legal de afiliar a los trabajadores marítimos, porque la cobertura del ISS, solo fue efectiva a partir del 15 de agosto de 1990. Propuso las excepciones de prescripción y las que denominó: inexistencia de la obligación, imposibilidad jurídica para reconocer el cálculo actuarial; ausencia de presupuesto fáctico para la procedencia del cálculo; buena fe; y oposición a condena en costas y a los perjuicios. 6

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Radicación n.°96432 La Federación Nacional de Cafeteros, en su condición de administradora del Fondo Nacional del Café, (f.°787 a 813), se opuso a las pretensiones y, no admitió ninguno de los hechos. En su defensa sostuvo que, debía tenerse presente que la asunción del riesgo de vejez por el ISS fue progresiva, de acuerdo con el llamamiento que se efectuaba. Relievó que esa

sociedad actuaba como administradora de una cuenta especial de naturaleza parafiscal, es decir, el Fondo Nacional del Café, cuyos recursos tenían una destinación específica definida por la ley, por ende, carecía de potestad para destinar dineros a fines no previstos legal o contractualmente, unido a que el titular de esa cuenta era el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Planteó las excepciones de prescripción, cosa juzgada, pago, compensación y falta de legitimación en la causa, así como las que denominó, ausencia de responsabilidad subsidiaria en su cabeza, inexistencia de la obligación y buena fe.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá DC, concluyó el trámite y emitió fallo el 1 de marzo de 2021 (CD. f.°1996), en el que decidió: [PRIMERO]: DECLARAR que entre el señor JAIME MARTÍNEZ MARTÍNEZ, identificado (...) y la compañia de inversiones de la

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Radicación n.°96432 flota mercante, existió un contrato de trabajo con vigencia entre el 28 de diciembre de 1981 y el 26 de junio de 1990.

SEGUNDO: CONDENAR al FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR, al cual se encuentra afiliado el demandante, a realizar el respectivo cálculo actuarial, por concepto de aportes a pensión correspondiente al tiempo que no estuvo afiliado a pensiones por la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE SA, esto es del 28 de diciembre de 1981

al 26 de junio de 1990, con base en el salario que certifique para el efecto la FIDUPREVISORA.

TERCERO: CONDENAR a la demandada FIDUCIARIA LA PREVISORA, en su condición de administradora del Patrimonio Autónomo PANFLOTA o quien haga sus veces a remitir a PORVENIR, en el término de 20 días hábiles siguientes a la ejecutoria de la sentencia, la documentación necesaria y certificación de los salarios devengados mes a mes, por el demandante, con todos los factores salariales, conforme se indicó en la parte motiva de esta decisión.

CUARTO: ORDENAR a ASESORES EN DERECHO en su calidad de mandataria (...) a emitir el respectivo acto administrativo que ordene el pago del cálculo actuarial del señor JAIME MARTÍNEZ MARTÍNEZ a la entidad a la cual se encuentra afiliado, es decir,

PORVENIR.

QUINTO: CONDENAR a la FIDUCIARIA LA PREVISORA, en su condición de administradora del Patrimonio Autónomo de PANFLOTA a realizar el pago de los aportes a pensión del señor JAIME MARTÍNEZ MARTÍNEZ, por el periodo comprendido entre el 28 de diciembre de 1981 y el 26 de junio de 1990, representado en un cálculo actuarial realizado por PORVENIR SA., a excepción de los siguientes periodos durante los cuales el demandante estuvo en licencia no remunerada: 22 y 23 de noviembre de 1982; 28 y 29 de diciembre de 1982; 20 y 21 de septiembre de 1984; 30 y 31 de diciembre de 1985; 1 de enero de 1986; 5 de agosto de

1985; 29 y 30 de octubre de 1985; 2 de enero a 18 de febrero de 1985; 18, 19 y 20 de diciembre de 1986; 23 a 25 de febrero de 1988; 2 a 4 de enero de 1988; y 9 a 11 de febrero de 1989.

SEXTO: DECLARAR que la demandada FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS, como Administradora del Fondo Nacional del café, es responsable subsidiariamente de la obligación pensional por concepto de pago de cálculo actuarial por aportes a pensión a

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Radicación n.°96432 favor de JAIME MARTÍNEZ MARTÍNEZ, aquí ordenado, en su calidad de matriz o controlante de la extinta COMPAÑIA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA, y en consecuencia, se le CONDENARÁ a reconocer y pagar el cálculo actuarial por los aportes pensionales del tiempo comprendido entre el 28 de diciembre de 1981 al 26 de junio de 1990, a favor del demandante, siempre y cuando FIDUCIARIA LA PREVISORA, en su condición de administradora del Patrimonio Autónomo Panflota, no cuente con los recursos económicos para asumir tales obligaciones, las cuales serán cubiertas entonces, con los recursos del Fondo Nacional del Café.

SÉPTIMO: ABSOLVER a las demandadas de las demás pretensiones incoadas en su contra.

OCTAVO: ABSOLVER a la NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO de todas y cada una de las pretensiones de este proceso.

NOVENO: ABSOLVER a PORVENIR de las demás pretensiones incoadas en su contra.

DÉCIMO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción.

DÉCIMO PRIMERO: CONDENAR en costas a ASESORES EN DERECHO, en calidad de (...) FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, como administradora (...), FIDUCIARIA LA PREVISORA, como (...) conforme lo dispone el artículo 365 del CGP y a favor del demandante (...). Sin costas respecto a Porvenir SA y la NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA

Y CRÉDITO PÚBLICO.

Disconformes, el promotor del juicio, Fiduprevisora SA y la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, apelaron.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso, la Sala Laboral del Tribunal

Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, profirió fallo el 30 de septiembre de 2021 (f.°2021 a 2032Vto), en el que decidió:

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Radicación n.°96432

PRIMERO: REVOCAR los numerales 1 y 3 de la sentencia proferida el 1 de marzo del 2021, por el Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá, para en su lugar DECLARAR PROBADA la excepción de cosa juzgada respecto a la existencia de la relación laboral, sus extremos temporales y el último salario devengado al interior de aquella, en armonía a las consideraciones expuestas en esa providencia.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral 2 de la sentencia apelada, para en su lugar ORDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA

DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA realizar el cálculo actuarial por concepto de aportes para pensión de JAIME MARTÍNEZ MARTÍNEZ, para el periodo comprendido entre el 28 de diciembre de 1981 al 26 de junio de 1990, sobre un salario mensual de $322.935.03. 0

TERCERO: REVOCAR el ordinal 9 de la sentencia confutada, mediante la cual se absolvió a Porvenir SA., de las demás pretensiones incoadas en su contra, para en su lugar abstenerse de emitir pronunciamiento sobre el reconocimiento y pago de la pensión de vejez e intereses moratorios, conforme a lo motivado.

CUARTO: MANTENER incólume en lo demás la sentencia apelada.

QUINTO: Sin costas.

En lo que interesa al recurso extraordinario, mencionó que de acuerdo con las apelaciones, debía estudiar y definir los siguientes problemas jurídicos: (i) Si el a quo se equivocó al condenar al pago del cálculo actuarial; (ii) En caso que la respuesta al anterior cuestionamiento fuera negativa, establecer el ingreso base de liquidación (iii) Si incurrió en error el fallador de primer nivel, al disponer que la encartada pagara la totalidad del cálculo actuarial; (iv) Si era viable la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros o del Ministerio de Hacienda y Crédito Público; (y) Si se quebrantó el principio de congruencia al condenar en

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Radicación n.°96432 virtud de la responsabilidad subsidiaria a la Federación

Nacional de Cafeteros.

Dejó fuera de discusión: la existencia del contrato de trabajo desde el 28 de diciembre de 1981 y hasta el 26 de junio de 1990. En relación con el salario devengado, dijo que en conciliación celebrada ante el Juzgado Quinto laboral del Circuito de Bogotá, hubo acuerdo entre las partes, por ende, frente a ese punto la Sala debía «declarar probada la excepción de cosa juzgada propuesta por la federación Nacional de Cafeteros (...) sobre la declaratoria de existencia de la relación laboral y el último salario devengado por el actor en vigencia de aquella, esto es, la suma de US$644.98», que en pesos colombianos era $322.935,03.

Pasó a estudiar la procedencia del pago de aportes en fecha anterior a la cobertura gradual del ISS, en el territorio nacional. Apuntó que analizaba este tópico, como consecuencia del recurso de apelación de la Federación Nacional de Cafeteros. Afirmó que debía recordar que la obligación en el pago de pensiones de jubilación, se hallaba a cargo de los empleadores, pero solo con la Ley 90 de 1946 se reguló el seguro obligatorio, a partir de ello el ISS asumió los riesgos de invalidez, vejez y muerte, en los lugares donde se diera la cobertura gradual, pero los empleadores estaban compelidos a efectuar el aprovisionamiento según el tiempo que el trabajador hubiese laborado y entregarlo a la entidad aseguradora.

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Radicación n.°96432 Aseveró que la Ley 100 de 1993 en el artículo 33, ordenó

que frente a los trabajadores que prestaron su servicio a un empleador y no fueron afiliados al régimen pensional, para efectos del reconocimiento de la prestación de vejez, se tendría en cuenta dicho tiempo, pero el empleador debía pagar un título pensional de acuerdo con las disposiciones contempladas en la misma normatividad y sus decretos reglamentarios, por lo que sí existía obligación del pago del cálculo, sin importar si los periodos sin cotización, fueron consecuencia de la falta de cobertura del ISS o por negligencia, como lo adoctrinó esta Sala en sentencia CSJ SL5535-2018, de la que transcribió varios párrafos. Con apoyo en el referido precedente y en los artículos 15 y 17 de la Ley 100 de 1993, afirmó que la intelección del a quo fue acertada, pues sí debía pagar el «título pensional» correspondiente al tiempo laborado al servicio de la Flota Mercante Grancolombiana, desde el 28 de diciembre de 1981 hasta el 25 de junio de 1990. Aclaró que, aunque la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, son anteriores al tiempo antedicho, tales preceptivas son aplicables, toda vez, que son las vigentes al momento de la causación de la prestación reclamada, como se enserió en las sentencias CSJ

SL14388-2015 y CSJ SL1169-2018.

Discurrió sobre el «Salario base», con el cuál debía pagar el cálculo actuarial, y expresó que para determinar el salario base para la liquidación del bono pensional del demandante «antes del 30 de junio de 1992, dado que para esa fecha el

vínculo laboral con la extinta Flota Mercante (...) ya se 12

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Radicación n.°96432 encontraba fenecido, debe calcularse tomando como referencia el salario máximo asegurable para el año de 1992, pues la disposición aplicable a efectos de liquidar el monto del bono o título pensional no es otra que el artículo 117 de la Ley 100 de 1993». Aseveró que la discusión giró en torno a la aplicación del literal a), del artículo 5 del decreto Ley 1299 de 1994, que señalaba que el ingreso base de liquidación para calcular la pensión de vejez de referencia era el salario o el ingreso base de liquidación respecto del salario devengado, esta Corporación en proveído CSJ SL1857-2021, adoctrinó que no era posible aplicar esa norma. En consonancia afirmó que el salario de $322.935,03, que se halló como devengado por el actor, no superaba el máximo asegurable, según lo dispuesto por el Acuerdo 048 de 1988, aprobado por el art. 1 del Decreto 2610 del mismo ario, que establecía como categoría máxima la 51, con un salario máxime asegurable de $529.528,58, en consecuencia, «debe tenerse en cuenta como la base de cotización del afiliado a 26 de junio de 1990, de ahí que también sea la base del cálculo actuarial representado en el bono o título pensional que se ordena». Dijo que, el a quo incurrió en error al sostener que la base salarial debía ser la certificada por Fiduprevisora, por eso debía modificar el numeral segundo y revocar el tercero,

para ordenar que el cálculo actuarial, representado en un bono o título pensional, en los términos del literal e),

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Radicación n.°96432 parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se liquidara y pagara con un salario de $322.935,03. Explicó que debía verificar si «el juez primigenio se equivocó en cuanto ordenó sufragar la totalidad del bono pensional». Para elucidar este tópico, invocó el fallo CSJ SL2584-2020, reiterado en CSJ SL673-2021, y duplicó algunos segmentos del primero de los pronunciamientos, con sustento en los cuales aseveró que en este punto debía confirmarse lo decidido en primer nivel. Siguió con el estudio del «Cumplimiento de la sentencia y de la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia en calidad de administradora del Fondo Nacional del Café». Argumentó que para establecer a qué entidad o entidades correspondía el pago del cálculo actuarial, era del caso aludir al auto 411-11731 de 31 de julio de 2000, de la Superintendencia de Sociedades, que ordenó la liquidación obligatoria de la CIFM y en auto del 28 de agosto de 2012 de la misma entidad se declaró terminado el proceso liquidatorio y extinguida la personería jurídica de la empresa. Subrayó que la misma Superintendencia, en proveído de 22 de noviembre de 2012, al resolver el recurso de apelación contra la providencia antes citada, en el artículo 5, estableció «ADVERTIR a la Federación Nacional de cafeteros

de Colombia como Administradora del Fondo Nacional del Café, que estará a su cargo el reconocimiento de la calidad de pensionados, así como también de las situaciones pensionales». 14

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Radicación n.°96432 Explicó que la determinación reseñada,f ue concordante con el fallo CC SU1023-2001, que adoctrinó que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, fungió como matriz y controlante de la Flota Mercante Gran Colombia, por lo que se presumía la responsabilidad subsidiaria en los términos del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, por eso se le impuso poner a favor del liquidador los recursos para que cumpliera las obligaciones pensionales a su cargo, como lo adoctrinó esta Corporación en sentencia CSJ SL471-2019. Sostuvo que de acuerdo con el auto 400-016211, cualquier reclamación de tipo laboral, debía realizarse «ante el patrimonio autónomo PANFLOTA administrado por la Fiduciaria la Previsora SA)), por eso era claro que esta última entidad, en su condición de vocera del patrimonio autónomo, era la responsable del pago del cálculo actuarial, pero en caso que no existieran recursos suficientes, la Federación Nacional de Cafeteros, asumiría la obligación ((COMO responsable subsidiaria». Sobre la «Responsabilidad subsidiaria de La Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público», expuso que, aunque era cierto que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en providencia del 15 de febrero de 2001,

señaló que eventualmente el Estado podría ser responsable de las obligaciones adquiridas por esas entidades en caso de no existir los recursos suficientes para asumirlas, y que la Federación Nacional de Cafeteros, administraba el Fondo Nacional del café, que se nutría de recursos parafiscales, sin

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Radicación n.°96432 embargo «en este asunto se demostró la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros frente a las obligaciones pensionales de la entonces compañía de inversiones Flota Mercante», por lo que se hallaban garantizados los derechos pensionales, sin que fuera necesario endilgarle responsabilidad al Estado a través de la Nación - Ministerio de Hacienda.

N. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante y la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, fue concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y, solo sustentado por la sociedad, a quien se le procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita la casación del fallo del Tribunal, en cuanto confirmó la condena que el a quo que le impuso, en su condición de administradora del Fondo Nacional del Café, para que en sede de instancia, las revoque, así como en cuanto absolvió a la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y «por consiguiente, hacer el pronunciamiento que corresponda frente a esta», teniendo presente la responsabilidad subsidiaria del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 y el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, emitido el 15 de febrero de 2001.

Como primer alcance subsidiario, pide casar la sentencia, en cuanto «confirma la condena al pago y

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Radicación n.°96432 reconocimiento del cálculo actuarial y los demás pronunciamientos que le son consecuenciales a esta», en sede de instancia «habrá de revocar elf allo de primera instancia y, en su lugar, negar las pretensiones de esta demanda». Como segundo alcance subsidiario, solicita casar el fallo en cuanto modificó el de primer nivel y dispuso que el cálculo actuarial se pagara con un salario de $322.935, para que en sede de instancia se modifique esa condena y se determine que lo correcto es, con los salarios con los cuales se debía o debió cotizar al Instituto de Seguros Sociales para pensión, y con referencia a las denominadas tablas de categorías o en subsidio de lo antedicho, se confirme lo dispuesto por el a quo, en cuanto ordenó que la liquidación del cálculo se realizara con soporte en el salario que certificara La Fiduprevisora SA. Como tercer alcance subsidiario, pide la casación de la sentencia, en cuanto ordenó el pago del cálculo actuarial, y en sede de instancia, se modifique la de primer nivel, en el sentido de disponer el pago del cálculo actuarial, pero en suma equivalente al 75% del valor del bono pensional. Con los anteriores propósitos, presenta cuatro cargos que recibieron réplica del demandante y de Porvenir SA.

VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, acusa aplicación indebida del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con los artículos

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Radicación n.°96432 822, 1262 y 1263 del Código de Comercio, 2142 y 2186 del Código Civil, 2 y 6 de la CN, que, dice, dio lugar a la indebida aplicación del inciso 2 del artículo 259 y 260 del CST, 3, 38, 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966; 33, 64, 115 y 117 de la Ley 100 de 1993, 12 del Acuerdo 049 de 1990, 373 del Código de Comercio, 60 del Código de Procedimiento Civil; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946. Expone que no discute las siguientes conclusiones tácticas: uno se desvirtuó la presunción prevista en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 (...)»; la Federación Nacional de Cafeteros, fue vinculada como administradora del Fondo Nacional del Café; que fungió como matriz o controlante de la Sociedad Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA., y que los recursos del Fondo Nacional del Café, son parafiscales. A continuación, afirma: Basado, entonces, en las precitadas dos premisas, lo que se controvierte y discute, con esta acusación, es que, a la Federación (...) como administradora del Fondo Nacional del Café, que se repite, es la calidad en que se encuentra vinculada al proceso, el Tribunal haya confirmado la condena en los términos que con respecto a ella se hizo por el juzgado de conocimiento. Esto porque siendo indiscutible que si fue en ese carácter que se le convocó al proceso y se le imponen la condena,

esa circunstancia tenía y tiene implicaciones legales que no fueron aplicadas debidamente por el Tribunal. Y una de esas implicaciones era y es, que esa calidad en que actuó y actúa la Federación Nacional de Cafeteros en este proceso, le imponía, al juzgador, determinar quién era el mandante de la Federación y, consecuencialmente, de estar vinculado al proceso, de darse los supuestos de ley, la condena, y no fulminarla como lo hizo, al mandatario. Alega que como el juez plural no procedió de la forma aludida, incurrió en vulneración de los artículos 822 y 1266 del Código de Comercio, y 2186 del Código Civil, «en concordancia con los artículos 1262 y 1263 del Código de

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Radicación n.°96432 Comercio y 2142 del Código Civil», sumado a que, el Fondo Nacional del Café, al no ser persona jurídica, pero encontrarse establecido «quien es el titular o dueño del mismo», es decir la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público, como mandante de la aludida Federación, es quien debe asumir la responsabilidad subsidiaria. Menciona que ese tema fue analizado en la sentencia de la Corte Constitucional CC SU-1023-2001, de la que reproduce varios pasajes del considerando 16, y luego, recuerda que en ella se argumentó que las medidas que allí se tomaban, en relación con esa Federación, eran transitorias, mientras el juez ordinario definía quién debía responder subsidiariamente según el artículo 148 de la Ley

222 de 1995, inclusive admitió la posibilidad que fuera la Nación. Esgrime más adelante, que en cuanto hace a la naturaleza de los recursos con que se nutre el Fondo Nacional del Café, la sentencia CC C-840-2003, dio varias enseñanzas, y translitera varios párrafos. Dice que como el Fondo Nacional del Café no es persona jurídica, sus recursos provienen de una contribución parafiscal, y la Federación Nacional de Cafeteros solo actúa como administrador, mientras que el Estado Colombiano es el mandante, ello implica que la responsabilidad debe recaer en el Estado. Agrega que, no se puede tomar como soporte de la condena el fallo CC SU1023-2001, porque ello fue posible como medida transitoria, pero allí mismo se abrió la posibilidad que la Nación respondiera por las obligaciones, como consecuencia de la protección de la que gozan los

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Radicación n.°96432 recursos parafiscales y eleva algunas criticas a dos sentencias de esta Corporación. VIL RÉPLICA El apoderado del accionante, afirma que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, actuó como demandado, sin embargo, en la contestación de la demanda, así como en el recurso de apelación nada se dijo sobre esa entidad. Para los 4 cargos, Porvenir SA., expuso que la tesis del Tribunal en lo concerniente a