CSJ - SL2897-2023

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de CuaclOn Laboral Sala de Doscondostlón N. 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL2897-2023 Radicación n.° 97041 Acta 43 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por PEDRO FIAREZ COGOLLO, contra la sentencia proferida el 20 de mayo de 2022, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso que adelantó contra CBI COLOMBIANA SA, REFINERÍA DE CARTAGENA SAS y ECOPETROL SA, al que se llamó en garantía a, la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS SA

- CONFIANZA SA y LIBERTY SEGUROS SA.

I. ANTECEDENTES Pedro Flórez Cogollo llamó a juicio a CBI Colombiana SA, a Reficar SAS y a Ecopetrol SA, para que se declarara que la bonificación de asistencia, incentivo HSE, bono sodexho,

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Radicación n.° 97041 incentivo de progreso, prima técnica y, el auxilio de movilidad que se le pagaban, constituyen factor salarial. En consecuencia, solicitó condenar a CBI Colombiana SA y solidariamente a Reficar SA hoy SAS, a reliquidarle: el auxilio de cesantía y sus intereses, «primas», horas extras, recargos nocturnos, trabajo suplementario, dominical,

festivo y vacaciones disfrutadas en tiempo, aportes al sistema integral de seguridad social; al pago del auxilio de movilidad, bonificación por exposición, indemnización por despido, sanción moratoria, indemnización por la no consignación en «la cuantía real» de las cesantías, indexación, lo que resulte probado extra o ultra petita y, las costas. Como fundamento de sus peticiones, expuso que: celebró contrato de trabajo por obra o labor desde el «11 de septiembre de 2013» (sic) para la instalación de 1.200.000 pies lineales de tubería en el proyecto de expansión de la Refinería de Cartagena, labor que fue modificada a través de otro sí suscrito el 8 de junio de 2014, hasta la instalación de 2.300.000 pies lineales de tubería y, posteriormente, el 27 de marzo de 2015, hasta que se completaran «54.000 A-sheet del prime de la disciplina de tubería» en el mismo proyecto. El 27 de julio de esta última anualidad le fue terminado el contrato de trabajo «sin previo aviso», decisión que se le notificó el mismo día de fenecimiento del vínculo, no obstante que las causas que dieron origen a la contratación aún seguían vigentes y, que no existían reportes semanales ni mensuales, públicos y de conocimiento de los trabajadores

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Radicación n.° 97041 en los que se pudieran verificar los porcentajes del desarrollo real del proyecto, así como la cantidad de trabajos realizados. Precisó que como contraprestación de su servicio recibió el pago de un salario básico, así como: el bono de

asistencia, bono de alimentación, incentivo HSE e, incentivo de progreso, que no fueron tenidos en cuenta para la liquidación de sus acreencias laborales, aportes a seguridad social y, trabajo extra y suplementario. Indicó que a los trabajadores que venían de otras ciudades se les reconoció inicialmente un auxilio de alojamiento y alimentación que posteriormente se denominó de movilización, así como la prima técnica, rubros que no le fueron pagados «existiendo un desequilibrio contractual frente a sus compañeros de trabajo». Agregó que era de público conocimiento que la Refinería de Cartagena SA era de propiedad de Ecopetrol SA, «es subsidiaria», y que para realizar las obras de su proyecto de expansión se contrató a CBI Colombiana SA, su principal contratista. Sostuvo que la Refinería de Cartagena SAS era la beneficiaria de la labor realizada por esa última sociedad, lo que la hacía, con Ecopetrol SA, solidariamente responsables de las acreencias reclamadas. Ecopetrol se opuso a los pedimentos. De los hechos, aceptó que: la Refinería de Cartagena SAS es de su propiedad y que es la beneficiaria del trabajo y dueña de la obra ejecutada por CBI Colombiana SA.

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Radicación n.° 97041 Indicó que no es solidariamente responsable de las condenas deprecadas en el juicio, porque las actividades que desarrolló CBI Colombiana SA, de construcción de obras civiles, resultan ajenas a la industria del petróleo y, que tampoco es beneficiaria de la obra pues, como lo confiesa el demandante en uno de los hechos, la obra es de la Refinería

de Cartagena SAS. Propuso excepción previa de falta de agotamiento de la g VÍA GUBERNATIVA» como requisito de procedibilidad de la acción; de fondo prescripción y, las que llamó, «El contratista es el verdadero empleador del demandante - falta de legitimación por pasiva», inexistencia de la obligación y, temeridad (f.° 114-125 cuaderno del juzgado). CBI Colombiana SA también se opuso a las pretensiones. De los hechos, aceptó la vinculación laboral del demandante, la no inclusión de los pagos extralegales reclamados para la liquidación de acreencias laborales, vacaciones disfrutadas en tiempo y, trabajo suplementario y, que fue contratada por la Refinería de Cartagena SAS para realizar las obras de expansión de aquella. En su defensa alegó que las bonificaciones o incentivos que le reconoció al trabajador, eran de orden convencional y para su pago no dependían del servicio prestado por el demandante, sino de su asistencia puntual al sitio de trabajo y no retiro de mismo, por lo que no debían ser considerados salario para ningún efecto.

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Radicación n.° 97041 De la terminación del vínculo laboral, indicó que jamás ocurrió un despido, que finalizó por «un modo legal» de conformidad con el literal d) del artículo 61 del CST, por terminación de la obra o labor contratada, conforme a los diferentes otrosíes suscritos, en los cuales «indicaron el procedimiento para cuantificar la finalización de la obra contratada, la forma de medición de las cantidades de pies

lineales o A-SHETTS según fue el caso para cada otro sí y los plazos para efectuar la verificación quedando la duración de la obra contratada siempre determinada dentro del contrato». Propuso la excepción de prescripción y, las que llamó, buena fe, inexistencia de las obligaciones y, la innominada o genérica (f.° 189-221 cuaderno del juzgado). Reficar SAS se opuso a los pedimentos y, aceptó que para su expansión celebró contrato con varios contratistas independientes entre los cuales estaba CBI Colombiana SA. Manifestó que nunca fue empleadora del demandante y que de la lectura del artículo 34 del CST, no basta que la codeman.dada sea un contratista, para que se logre imputar con éxito la condición de deudor solidario de las prestaciones que se reclamaron. Como excepciones propuso prescripción y, la que tituló, inexistencia de las obligaciones (f.° 298-305 cuaderno del juzgado).

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Radicación n.° 97041 Llamó en garantía a la Compañía Aseguradora de Fianzas SA - Confianza SA y, a Liberty Seguros SA (f.° 281284). Liberty Seguros SA se opuso al llamamiento en garantía. Aceptó los hechos que motivaron su vinculación, a excepción del relacionado con el pago del 100% de las obligaciones reclamadas. Indicó que de la póliza aportada al proceso se advertía que existía un coaseguro entre la aseguradora Confianza SA y Liberty Seguros SA, a través del cual pactaron asegurar un riesgo en conjunto, asumiendo cada una un porcentaje, tal

como lo permite el artículo 1095 del C. Co. Por lo anterior, precisó que es Confianza SA quien sostiene el vínculo directo con el asegurado y por ello recibe el valor total de la prima, para posteriormente redistribuirlo entre ella y Liberty SA, por lo que, en el evento de un siniestro, Confianza SA deberá responder por el 80,7% y Liberty SA por el 19,30%, «sin que sea posible sobrepasar el limite señalado». Agregó que dentro de la cobertura de la póliza emitida y cuya beneficiaria es CBI Colombiana SA, no se encuentra incluida la sanción del artículo 65 del CST. Alegó las excepciones de falta de cumplimiento de los requisitos para afectar la póliza de cumplimiento EX000898, improcedencia del pago del siniestro por parte de Liberty Seguros SA a Reficar SA, improcedencia al pago de sanción moratoria a cargo de la aseguradora, suma asegurada como

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Radicación n.° 97041 límite máximo de la responsabilidad de la compañía, disminución del valor de la póliza EX000898 expedida por Confianza SA, límite del porcentaje del riesgo a cargo de Liberty Seguros SA y, la responsabilidad indemnizatoria del asegurador no puede constituirse en fuente de enriquecimiento (f.° 353-362 cuaderno del juzgado). La Compañía Aseguradora de Fianzas SA - Confianza SA, se opuso a los pedimentos relacionados con su vinculación al juicio. Al igual que lo hizo Liberty SA, admitió los hechos atinentes a su vinculación, a excepción del

relacionado con el pago del 100% de las obligaciones reclamadas. Refirió que de acuerdo con las condiciones generales de la póliza de cumplimiento con base en la cual se llamó en garantía a Confianza SA, esta no cubre indemnizaciones diferentes a la establecida en el artículo 64 del CST, es decir, que solamente ampara el pago de salarios, prestaciones sociales e indemnización por despido sin justa causa. Indicó que en el remoto evento en que fuera condenada, el pago a realizar no podría exceder el 80.70% del valor que se impusiera al asegurado, en razón al coaseguro existente con Liberty SA. Incoó las excepciones que denominó, ausencia de cobertura de cualquier otra indemnización diferente a la de despido sin justa causa (Art. 64 CST), ausencia de cobertura de prestaciones sociales de tipo extralegal, coaseguro y, la genérica (f.° 380-394 cuaderno del juzgado).

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Radicación n.° 97041 En audiencia celebrada el 16 de octubre de 2018, el a quo aceptó el desistimiento presentado por la parte actora, en relación con Ecopetrol SA quien fue desvinculada del juicio en aquella oportunidad (CD a f.° 256 cuaderno del juzgado).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cartagena, concluyó el trámite y emitió fallo el 25 de enero de 2018 (cd a f.° 256 vto, cuaderno del juzgado), en el que resolvió:

PRIMERO: DECLARAR NO PROBADA la excepción de prescripción por la condena de indemnización por despido injusto que se está imponiendo a la entidad demandada, y que se colocó a favor del señor PEDRO FLÓREZ COGOLLO, por tanto, se declara no probada la excepción de prescripción propuesta por CBI Colombiana SA, bajo las anotaciones dadas en esta sentencia.

SEGUNDO: DECLARAR que PEDRO FLÓREZ COGOLLO en calidad de trabajador y CBI COLOMBIANA SA en calidad de empleador, si existió un contrato de trabajo con fecha de inicio el 11 de septiembre de 2013, bajo los lineamientos y las anotaciones dadas en esta sentencia.

TERCERO: DECLARAR que si existió un contrato de trabajo con el señor PEDRO FLÓREZ COGOLLO y que este finalizó sin justa causa el día 27 de julio de 2015, bajo las anotaciones dadas en esta sentencia.

CUARTO: Se CONDENA a CBI COLOMBIANA SA a reconocer y pagar al señor PEDRO FLÓREZ COGOLLO la suma de $1.310.342 por concepto de la indemnización por despido sin justa causa, esta suma deberá ser indexada desde que la obligación se hizo exigible hasta cuando se pague la misma, todo bajo las anotaciones dadas en esta sentencia.

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QUINTO: Se CONDENA a REFICAR SA a responder solidariamente por la condena que se está imponiendo en esta oportunidad de indemnización por despido injusto a favor del señor PEDRO FLOREZ COGOLLO, todo bajo las anotaciones

dadas en esta sentencia y me estoy refiriendo a la condena que se está imponiendo en el numeral 4 de la sentencia.

SEXTO: Se CONDENA a las llamadas en garantía a garantizar la obligación de pago de la indemnización por despido injusto con relación al demandante PEDRO FLOREZ COGOLLO, en razón al llamado en garantía por la empresa REFICAR SA, que es responsable de manera solidaria de la condena de $1.310.342, más la indexación, tal como aparece en punto cuarto de la sentencia, y deberán pagarlo en estos porcentajes: - CONFIANZA SA asciende a un 80.70% - LIBERTY SEGUROS SA en un 19.30% SÉPTIMO: ABSOLVER a CBI COLOMBIANA SA del resto de las pretensiones formuladas por el señor PEDRO FLÓREZ COGOLLO, bajo las anotaciones dadas en esta sentencia.

DÉCIMO TERCERO: Se CONDENA a CBI COLOMBIANA SA y solidariamente a la REFINERÍA DE CARTAGENA SA - REFICAR SA al pago de las costas del proceso y dentro de las mismas se fijan agencias en derecho en la suma de $400.000 a favor de la parte demandante PEDRO FLOREZ COGOLLO atendiendo al artículo 19 de la Ley 1395 de 2010 y Acuerdo n.° PSAA 16-10554 de 5 de agosto de 2016 y demás anotaciones de esta sentencia.

Inconformes la parte actora y las llamadas en garantía, apelaron.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso, la Sala Laboral del Tribunal

Superior del Distrito Judicial de Cartagena, profirió fallo el

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Radicación n.° 97041 20 de mayo de 2022 (f.° 79-101 cuaderno del Tribunal - expediente digital), en el que decidió: 10 REVOCAR LOS NUMERALES PRIMERO, TERCERO, CUARTO, QUINTO Y SEXTO de la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cartagena el 25 de enero de 2018, para en su lugar DECLARAR que el señor Pedro Flórez Cogollo no tiene derecho al pago de la indemnización por despido injusto que reclama, y en consecuencia se ABSULVE (sic) a REFICAR S.A. y las llamadas en garantía COMPAÑÍA ASEGURADORA FIANZAS S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A., de la condena impuesta por tal concepto, por las rayones expuestas en la parte motiva del presente fallo2° CONFIRMAR en el resto de sus partes el fallo apelado, pero por las razones expuesta (sic) en esta providencia. 3° COSTAS en primera instancia a cargo de la parte demandante; se fijan como agencias en derecho la suma equivalente a un 1% de lo pretendido conforme al acuerdo No. PSAA 16-10554 del 5 de agosto de 2016 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura y que regula las tarifas de las agencias en derecho en los procesos laborales. SIN COSTAS en esta instancia, por no aparecer causadas. 4° ACÉPTESE LA RENUNCIA de poder presentada por la firma VT SERVICIOS LEGALES S.A.S., conforme a las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

5° RECONOZCASÉ (sic) personería para actuar a la Dra. Karen Torne Angulo (...), como apoderada sustituta de CBI COLOMBIANA S.A. 6° Una vez ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen. En lo que interesa para la resolución de la sede extraordinaria, afirmó el Tribunal que: El apoderado de Pedro Flórez Cogollo centró sus reparos únicamente en el punto atinente a la reliquidación de horas

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Radicación n.° 97041 extras, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivos, vacaciones disfrutadas en tiempo, aportes al sistema de seguridad social y prestaciones sociales, por no haberse incluido el bono de asistencia en la base para calcular dichas acreencias. Centró los problemas jurídicos en definir, de conformidad con las apelaciones de las partes: i) si existió o no despido injusto y, ii) si el trabajador demandante tiene derecho a la reliquidación invocada. Para dar respuesta, tuvo demostrada la suscripción de un contrato de trabajo por duración de la obra o labor contratada entre Pedro Flórez Cogollo y CBI Colombiana SA, para desempeñar el cargo de ayudante de tubero, a partir del 11 de octubre de 2013, el que fue modificado y aclarado en varias oportunidades por las partes en su cláusula segunda correspondiente a la «"duración y periodo de prueba"», a través de la suscripción de sendos otrosíes, siendo el último el adiado 21 de julio de 2015, en el que se determinó que el

contrato finalizaría dentro de los 5 días siguientes a que el Departamento de Control de Proyecto confirmara que se habían completado los «173.800 A-Sheets)) en el proyecto de expansión de la Refinería de Cartagena. Concluyó que el contrato terminó por la culminación de la obra para la cual fue contratado, de conformidad con la constancia expedida por el departamento correspondiente que «constituye la prueba idónea para acreditar que para la fecha de la terminación de la labor encomendada efectivamente había culminado» y, precisó que, «El hecho de SCLAPT-10 V.00 II Radicación n.° 97041 que la certificación haya sido expedida con posterioridad a la data de finalización, no le resta validez, pues de acuerdo con lo señalado en el contrato y en los otro si (sic), las mediciones se hacían enf orma periódica y no todos los días». Sostuvo que la relación laboral feneció por una causal objetiva, la terminación de la obra o labor contratada, por lo cual «deviene entonces improcedente la condena al pago de una indemnización por despido injusto», lo que conllevó que fuera revocada la que por tal concepto impartiera el a quo. A continuación, aludió a los pactos de exclusión salarial suscritos y luego de referirse a los artículos 127 y 128 del CST, realizó un estudio jurisprudencial de los diferentes pronunciamientos que en torno al tema se han proferido por esta Corporación y por la Corte Constitucional, dentro de los que reprodujo los correspondientes a las sentencias CSJ SL, 12 feb. 1993, rad. 5481; C-521-1995; C-710-1996; CSJ SL,

1 feb. 2011, rad. 35771; CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475; CSL SL403-2013; CSJ SL, 14 nov. 2018, rad. 68303; CSJ SL, 17 jul. 2019, rad. 64255; CSJ SL, 4 dic. 2019, rad. 68005 y, CSJ SL, 21 en. 2020, rad. 63154, de las cuales extrajo «una serie de conclusiones entorno a la correcta interpretación que debe dársele al artículo 128 del CST». Dentro de ellas resaltó que dicho precepto «debe ser entendido en el contexto de que el pacto de desalarización NO ES ABSOLUTO, y no implica la posibilidad de que por acuerdo las partes le quiten el carácter salarial a un pago que remunera directamente el servicio prestado», por lo que,

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Radicación n.° 97041 cuando se pretenda despojarlo de naturaleza salarial cuando por esencia lo es, al ser recibido por el trabajador como contraprestación directa de sus servicios, «ese pacto deberá considerarse INEFICAZ, en atención al mandato establecido en el artículo 43 del CST». Agregó que los contratantes pueden determinar que determinados pagos no constituyan salario «pero UNICA MENTE pueden hacerlo cuando real y efectivamente tales sumas no retribuyen directamente el trabajo y, por ende, no sea para beneficio del trabajador, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad susf unciones». Estudió la incidencia salarial del bono de asistencia, así

como la validez del pacto de exclusión salarial suscrito entre el demandante y su empleadora CBI Colombiana SA, de los que evidenció que esta última «nunca desconoció la naturaleza salarial de la referida bonificación, pues nótese, que, en las mismas especificaciones de causación, dejó establecida que la misma dependía de la asistencia puntual y el cumplimiento del trabajo, es decir de la prestación efectiva del servicio contratado» e, incluso, «se especificó que el bono si tendría incidencia salarial», por lo que coligió, a la luz del desarrollo jurisprudencial de esta Sala de Casación Laboral, que el mismo «es totalmente eficaz, ya que se trataba de un pago extralegal que no desconocía la remuneración mínima del trabajador, siendo válido que las partes acordaran sobre su inclusión en la base para liquidar ciertas acreencias». No consideró violentados los derechos del trabajador con el citado acuerdo, «ya que las prestaciones sociales que

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Radicación n.° 97041 constituyen el rubro más significativo que recibe el trabajador luego del salario y los aportes a seguridad social, eran liquidados teniendo en cuenta el bono de asistencia». Además, afirmó: El demandante solo dejó de recibir por no liquidación de trabajo suplementario con inclusión del bono de asistencia, una suma muy inferior que, en palabras de la Corte, no atenta contra la remuneración mínima, vital, móvil y claramente resulta "proporcional a la cantidad y calidad del trabajo", si se tiene en cuenta todo lo que el actor percibió por el pago de dicho bono y

su inclusión en la liquidación de prestaciones sociales durante la vigencia de la relación laboral, lo que a todas luces cumple con el límite que impone la Sala de Casación Laboral para estos acuerdos, de donde debe colegirse sin lugar a dudas que la demandada nunca tuvo intención de socavar los derechos de los trabajadores. Con sustento en lo explicado, afirmó que la bonificación por asistencia no debía ser tenida en cuenta a la hora de liquidar horas extras o trabajo suplementario y, se abstuvo de pronunciarse de los «reparos relacionados con la sanción moratoria, pues la misma era accesoria a la reliquidación que aquí se revoca».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita a la Corte casar la sentencia gravada y, en sede de instancia, «se REVOQUE PARCIALMENTE la sentencia del

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Radicación n.° 97041 a quo confirmando los numerales primero, tercero, cuarto, quinto y sexto en lo que respecta el despido injusto revoque los demás numerales en el siguiente sentido»: 4.1. Declarar que la bonificación de Asistencia y la Prima Técnica son salario. 4.2. Condenar a las demandadas a la reliquidación de las Horas Extras, recargos Nocturnos, trabajos en dominicales y festivos, y por ende las primas, vacaciones, cesantías e intereses de cesantías teniendo en cuenta el salario realmente devengado, al

incluir las bonificaciones de Asistencia y la Prima Técnica como Salario. 4.3. Condene a la reliquidación de los Aportes a Salud y pensión al incluir las bonificaciones de Asistencia y la Prima Técnica como Salario. 4.4. Se tenga como Probada la mala fe del empleador al no pagar en debida forma las cesantías, prestaciones y liquidación final, al no incluir las bonificaciones de Asistencia y prima técnica como salario y concepto prestacional dentro de la base de liquidación. 4.5. En consecuencia de lo anterior, se condene a la sanción e indemnización moratoria solicitadas en la demanda por el no pago de las cesantías en la cuantía debida y por el indebido pago de la liquidación final. 4.6. Se declare la Solidaridad de .reficar» (sic). 4.7. Condene en costas a las entidades demandadas. Con tal propósito propone cinco cargos, por la causal primera de casación, que recibieron réplica y, enseguida se estudian, por razones de método, en conjunto, el primero, segundo y quinto, dada su identidad de propósito, y coincidencia de argumentación; los demás se analizaran en forma separada.

VI. CARGO PRIMERO Por la vía indirecta, acusa aplicación indebida del artículo 127 del CST, en relación con el 12, 14, 24, 43, 128,

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Radicación n.° 97041 139 y 65 ibídem; 13 y 53 de la CI\1; 51, 52, 60, 61, 77 y 145

del CPTSS y, 164, 165, 166 y 167 del CGP. Como causa eficiente de la vulneración, enlista los siguientes errores de hecho que atribuye al Tribunal: 5.1.1.1.1. Tener por probado sin estarlo la equivalencia entre la bonificación de asistencia y la bonificación HSE y Cumplimiento. 5.1.1.1.2. Dar por demostrado que existió un pacto de exclusión salarial válido entre el empleador y el trabajador, en virtud del cual un pago esencialmente salarial como lo era la bonificación de asistencia, podía ser desatendido en el ejercicio de calcular los pagos correspondientes a horas extras, trabajo suplementario, recargos por dominicales y festivos y vacaciones. Sostiene que los yerros resultaron de la errónea apreciación de: contrato de trabajo, contestación de la demanda presentada por CBI Colombiana SA, liquidación del contrato de trabajo, política salarial de Reficar, certificados de aportes a las cesantías y al sistema de seguridad social, comprobantes de pago de nómina y, convención colectiva de trabajo. Afirma que la bonificación de asistencia no es la misma bonificación de HSE y cumplimiento, toda vez que no existen pruebas dentro del proceso que soporten la equivalencia entre ambos rubros, «No existen (sic) ningún documento contractual, convencional o alguna modificación de la política salarial que le permita inferir al Juez, que esas dos bonificaciones corresponden al mismo concepto»; sostiene que nada diferente obra en el informativo a «una afirmación reiterada de la demandada CBI en la que manifiesta que esas

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dos bonificaciones corresponden al mismo concepto», a la que no puede dársele pleno valor probatorio. Sostiene que contrario a lo indicado por el Tribunal, no existe un pacto expreso, claro, preciso y detallado en relación con la exclusión salarial de la bonificación de asistencia, por ello la duda sobre si un pago es o no salario debe resolverse siguiendo la regla general, esto es, que para todos los efectos es retributivo del servicio tal como se indicó en sentencia CSJ SL1798-2018. Asevera que: El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, tuvo por probado sin estarlo, que la Bonificación de asistencia es igual a la Bonificación HSE CUMPLIMIENTO, establecida en la política Salarial de Reficar. Incluso declaró pagada la ultima la Bonificación de HSE CUMPLIMIENTO dentro del expediente, aun cuando en los volantes de pago, medio probatorio anexado por la parte demandante y demandada dicho concepto no fue cancelado, y la demandada no cumplió con la carga de la prueba de demostrar el pago de dicha protestación, igualmente omitió pronunciarse sobre este punto, siendo uno de los argumentos principales presentados en la demanda principal, en la apelación de primera instancia y en los alegatos de segunda instancia, en esta casación y ha sido el objeto principal del litigio entre las partes. Resalta que la bonificación de asistencia fue establecida en el contrato de trabajo y que no fue objeto de pacto de exclusión, mientras que la bonificación de HSE y Cumplimiento es una prestación de carácter convencional establecida en la política de la Refinería de Cartagena SAS,

acogida por CBI Colombiana SA, en virtud del contrato de prestación de servicios que estas suscribieran, y en la que «se estableció indebidamente quef uera factor de salario para unas cosas y excluyo (sic) como factor de salario para otras».

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Radicación n.° 97041 Para finalizar, indica: «De la efectiva revisión de las fuentes normativas de ambas prestaciones se desprende que la bonificación de asistencia no tiene regulación en consecuencia se le debe aplicar lo establecido en el artículo 127 del código sustantivo del trabajo».

VII. CARGO SEGUNDO Por la vía indirecta, acusa aplicación indebida del mismo elenco normativo citado en el cargo anterior.

Sostiene que la violación se produjo por los siguientes errores de hecho que atribuye al Tribunal: 5.2.1.1.1. No dar por demostrado, estándolo, que los pagos efectuados por la empresa CBI Colombiana S.A. a favor del demandante, denominado bonificación de asistencia, constituye esencialmente parte del salario. 5.2.1.1.2. Dar por demostrado contra el tenor literal del contrato de trabajo que el empleador no pretendió desconocer la incidencia salarial del pago denominado Bonificación de asistencia. 5.2.1.1.3. Dar por demostrado que existió un pacto de exclusión salarial válido entre el empleador y el trabajador, en virtud del cual un pago esencialmente salarial como lo era la bonificación de asistencia, podía ser desatendido en el ejercicio de calcular los pagos correspondientes a horas extras, trabajo suplementario, recargos por dominicales y festivos y vacaciones.

Como causa de los yerros cita las mismas pruebas que refiriera en precedencia.

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Radicación n.° 97041 Alega falta de apreciación de la cláusula 4 del contrato de trabajo del demandante, contentiva de la remuneración de la que, en punto a la bonificación de asistencia, indica que lo único que puede colegirse es que la misma remunera directamente la prestación de los servicios del trabajador, toda vez, que en lo atinente aporte del trabajador al cronograma de trabajo, así como su cumplimiento en relación con los protocolos de seguridad e higiene establecidos por el empleador, no puede colegirse cosa distinta a que para su causación se requiere la prestación efectiva del servicio de parte del asalariado, al punto que la misma variaba en su cuantificación según la cantidad de días laborados y era disminuida en aquellos en los que no se presentaba a trabajar o contaba con licencia no remunerada, lo que se ratifica con los volantes de pago adosados al plenario.

VIII. CARGO QUINTO Por la vía directa, acusa interpretación errónea de los artículos 65, 127, 128, 130, 134, 159 y 161 del CST; Convenio 95 de la OIT ratificado por la Ley 54 de 1992; artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y, 167 del CGP.

Afirma que el Tribunal «de forma errada» aplicó las normas referidas, lo que le llevó a aceptar pactos de exclusión salarial sobre conceptos que retribuyen el servicio prestado de forma directa, en contravía de lo dispuesto en el artículo

127 del CST.

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Radicación n.° 97041 Se remite a lo estipulado en la cláusula cuarta del contrato de trabajo para reiterar que la bonificación de asistencia era una retribución directa del servicio como lo concluyó el Tribunal, no obstante, le reprocha que, a pesar de llegar a esa conclusión, estime que su pago no debe ser tenido en cuenta para efectos de la liquidación del trabajo suplementario, vacaciones y acreencias laborales.

IX. RÉPLICA Para Liberty Seguros SA «es clara la ausencia de la técnica, que deriva del desconocimiento de las pautas básicas que regulan el recurso extraordinario de casación», por lo que depreca su desestimación. No obstante, señala que de estudiarse de fondo la demanda y esta resultar próspera, debe tenerse en consideración que las actividades realizadas por el demandante no guardan relación alguna con las que son propias del giro ordinario de Reficar, por lo que la solida