CSJ - SL2899-2019

C) RepúbdleCi oclao mbia coSnuep rdeeJm uas ticia SadleaC asaLcaibóonr al •S adleaD esconN.g• e1 s tión MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL2899-2019 Radicación n.º 71244 Acta 25 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de julio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la COMPAÑÍA FRUTERA DE SEVILLA LLC, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el 12 de diciembre de 2014, en el proceso ordinario laboral que BIENVENIDO SEÑA,

JORGE TERÁN BELTRÁN, JUVENAL GONZÁLEZ GARCÍA,

LUIS ALBERTO VALENCIA AYÍN, BENJAMÍN MORENO

MENA, JOSÉ LEÓN VÁSQUEZ, EDUARDO JAIME RÍOS,

LUIS EDUARDO MENA BARRIOS, ROQUELINA

MONTALVO, JULIO ANTONIO GUEVARA ARIAS, AMELIA

SANDÓN JIMÉNEZ, BENJAMÍN SANMARTÍN GONZÁLEZ,

CÁRMEN ELENA BONILLA MENA, GENARINA ROJAS

HEREDIA, ENRIQUETA MONTOYA CALVO, BERTILDA

ROMAÑA GARCÍA, ORLANDO ENRIQUE AYARZA BELLO,

RODRIGO CARVAJAL CARVAJAL y OMAR VALENCIA

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Radicación n.º 71244 promueven contra la recurrente y la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

l. ANTECEDENTES Los accionantes iniciaron proceso ordinario laboral contra CI Frutera de Sevilla LLC, hoy Compañía Frutera de Sevilla S.A., con el fin de que sea condenada al pago de los aportes al sistema de seguridad social en material pensional, «polro pse rioddeojsa ddoesp agaarn teys d espudéesl a entraednva i gendceil aaL ey1 00d e1 993y» q;ue se imponga la obligación de «situeanrC OLPENSIONelE rSes»p ectivo título pensional. Así mismo peticionaron, que se proceda a «conmian ar COLPENSIOaN EaSf ilcioanrt lroais n gredseoW sM »a los demandantes que estuvieron vinculados laboralmente a la accionada al iniciar la cobertura del ISS en la región de U rabá; y las costas del proceso. Fundamentaron sus peticiones, básicamente, en que a través de vínculos laborales prestaron sus serv1c1os, conforme se pasa a detallar: Nombre Fechdaei ngresoF echdae retiro Bienveido Seña 28/08/1972 21/03/1984 Pablo Páez Medrana 05/11/1968 24/04/1984 Rodrigo Carvajal 14/01/1974 17/09/1983 Julio Antonio Guevara Arias 02/08/1973 13/11/1984 Ornar Valencia 19/05/1972 13/11/1984

Emiliano Romaña 24/04/1972 15/11/1981

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Radicación n. º 71244 Eduardo Jaime Ríos 29/10/1973 18/09/1983 Jorge Terán Beltrán 10/03/1971 06/01/1976 Juan Crisóstomo Escobar Durán 21/01/1974 20/04/1982 Orlando Enrique Ayarza Bello 17/09/1973 20/01/1983 José León Vásquez 19/11/1974 15/01/1984 Luis Alberto Valencia Ayín 15/01/1974 30/10/1983 Antonio Berrio Mosquera 15/05/1968 11/03/1984 José María Asprilla Caicedo 15/03/1969 20/03/1984 Juvenal Gonzales Berrio 06/12/1974 30/01/1983 Luis Mena Barrios 27/06/1972 21/03/1984 Benjamín Moreno Mena 01/01/1974 06/06/1983 Ricaurte Palacio Rovira 21/10/1968 20/11/1984 Benjamín San Martín González 15/02/1981 29/04/1981 Adujeron que inicialmente laboraron para la empresa Marítima Slait; que luego, tal como consta en el acta celebrada con el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Industria Frutera "Sinaltraifrut" y protocolizada el 16 de noviembre de 1983, operó una sustitución de empleadores con la sociedad CI Frutera de Sevilla LLC; que la aquí demandada desarrolló sus actividades en las mismas

instalaciones en que lo hacía la referida empresa Marítima Slait; que después del cambio de empleador siguieron desempeñando iguales cargos; que la relación de trabajo se mantuvo sin interrupción alguna y con idénticos salarios; y que la accionada ha negado la sustitución patronal. Relataron que no fueron afiliados al ISS, entidad que en la región de Urabá inició la cobertura para los riesgos de invalidez, vejez y muerte en el mes de agosto de 1986; que la empleadora cumplió con la obligación de aprovisionar el capital necesario mientras el Instituto de Seguros Sociales asumía la obligación pensiona! respecto de los trabajadores conm enodse 1 O a ñodse s ervipceironoso ,h izeolt raslado

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Radicación n.º 71244 al ISS; que la accionada tenía el deber de proveer el valor del cálculo actuarial por el lapso en el que le prestaron servicios, lo cual no cumplió; que los periodos en los cuales prestaron sus serv1c1os son necesarios para consolidar derechos pensionales; que la demandada pensionaba a sus trabajadores; y que optaron por el régimen de prima media con prestación definida. La sociedad Compañía Frutera de Sevilla LLC, al dar respuesta a la demanda, se opuso a la totalidad de las pretensiones. Respecto a los hechos adujo que era cierta la fecha en la cual el ISS inició con la cobertura en la zona de Urabá y también aceptó que reconocía las pensiones de jubilación a cargo de sus trabajadores, pero ello solo en el evento de cumplir con los requisitos de ley; de los restantes

supuestos fácticos dijo que no le constaban o que no eran ciertos. Propuso las excepciones que denominó: inexistencia de las obligaciones pretendidas contra la Compañía Frutera de Sevilla LLC; existencia de imposibilidad absoluta de la empleadora CFS para cumplir la obligación de afiliación y cotización al se ro obligatorio de invalidez, vejez y muerte; gu cosa juzgada; prescripción y buena fe. En su defensa, en resumen, sostuvo que no se presentó sustitución de empleadores al na, pues ningún acuerdo gu existió en dicho sentido; que no está obligada a cancelar la reserva actuarial o título pensional pretendido, en razón a que no existe norma legal alguna que impusiera ese deber para el momento en que finalizaron los contratos de trabajo;

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4 Radicación n.º 71244 y que ninguno de los trabajadores adquirió el derecho a la pensión de jubilación. La Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones no contestó la demanda inicial (f. 160). 0 El despacho de conocimiento declaró no probada la excepción de cosa juzgada (f. 174 vto.). 0 11.S ENTENCDIEAP RIMERIAN STANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Turbo mediante sentencia calendada 1 ° de septiembre de 2014, resolvió: PRIMERO: SE RECONOCE la existencia del contrato de trabajo acordado entre los señores ORLANDO AY ARZA BELLO,

BIENVENIDO SEÑA TRESPALACIOS, JORGE TERÁN BELTRÁN,

JUVENAL GONZÁLEZ GARCÍA en representación de su progenitor

el señor JUVENAL GONZÁLEZ BERRIO; LUIS ALBERTO VALENCIA

AYIN, JOSÉ LEÓN VÁSQUEZ, OMAR VALENCIA, EDUARDO JAIME RÍOS, LUIS EDUARDO MENA BARRIOS, ROQUELINA MONTALVO quien actúa en calidad de compañera permanente en representación de EMILIANO ROMAÑA CÓRDOBA; JULIO ANTONIO GUEVARA ARIAS, AMELIA SANDÓN JIMÉNEZ quien actúa en calidad de compañera permanente en representación de JUAN CRISOSTOMO ESCOBAR, BENJAMÍN SANMARTÍN GONZÁLEZ, CARMEN ELENA BONILLA MENA quien actúa en calidad de compañera permanente en representación de PABLO PÁEZ MEDRANO, GENARINA ROJAS HEREDIA quien actúa en calidad de compañera permanente en representación de RICAURTE PALACIO ROVIRA, ENRIQUETA MONTALVO CALVO quien actúa en calidad de compañera permanente en representación de ANTONIO BERRIO MOSQUERA y BERTILDA ROMAÑA GARCíA quien actúa en calidad de compañera permanente en representación de JOSÉ MARÍA CA/CEDO ASPRILLA y CI FRUTERA DE SEVILLA, representada legalmente por la señora MAIRA SORA YA JARAMILLO PÉREZ, o quien haga sus veces por las razones expuestas en la parte motiva de la presente decisión.

SEGUNDO: Se declara no probada la existencia de la relación laboral frente a los demandantes RODRIGO CARVAJAL

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Radicación n.º 71244 CARVAJAL y BENJAMÍN MORENO MENA, por las razones expuestas en precedencia TERCERO: Se ABSUELVE a la COMPAÑÍA CI FRUTERA DE SEVILLA LLC, representada legalmente por la señora MAIRA SORA YA JARAMILLO PÉREZ, o quien haga sus veces, de todas y cada una de las pretensiones invocadas en su contra por los aquí demandantes.

CUARTO: Se declara probada la excepción perentoria propuesta por la demandada, denominada INEXISTENCIA DE LAS OBLIGACIONES PRETENDIDAS CONTRA LA COMPAÑÍA FRUTERA DE SEVILLA LLC, las demás se entiende[n} implícitamente resultas, para lo cual servirán de fundamento las consideraciones que anteceden.

Por último, ordenó que se surtiera el grado jurisdiccional de consulta y condenó en costas a cargo de la parte demandante. 111S.E NTENCDIEAS EGUNDIAN STANCIA Apeló la parte actora y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, mediante sentencia calendada 12 de diciembre de 2014, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR PROBADA DE OFICIO LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTWA del señor Juvenal González García, quien dice actuar como hijo beneficiario de Juvenal González Berrio. Y de las demandantes Roquelina

Montalvo, Amelía Sandón Jiménez, Carmen Elena Bonilla, Genarina Rojas Heredia, Enriqueta Montalvo Calvo y Bertilda Romaña, quienes dicen actuar en representación de los

trabajadores Emiliano Romaña Córdoba, Juan Crisóstomo Escobar, Pablo Páez Medrana, Ricaurte Palacio Rovira, Antonio Berrio Mosquera y José Caicedo Asprilla respectivamente.

SEGUNDO: RECONOCER como extremos temporales del contrato de trabajo de los señores Ricaurte Palacio y José María Caicedo, los siguientes: del 24 de abril de 1972 al 5 de febrero de 1984; del 24 de abril de 1972 al 20 de marzo de 1984 respectivamente.

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Radicación n.º 71244

TECRER: O DECLARARl a sustituiócnp atronal entMrareítim a Slait yC ompañía Frntea rdeS eva,ic lolrnea clióa nls o tarbajadosr e PablPoáe zM edanra yA ntoBneiroMr oisqou ea.r CUART:O REVCOARe ln umaeltr ercdeelar poar treseo lua tdievl fallapoe adlop,ar a ensu l uargD ECLARAquRe la deamndada CI FRUTERDAE S EVILesLtáA o bladia ga reconyo ccoestnri tuir TITUPLEON SIOeNnAfa Lv odre l so tarbajadosr: eORALNDO

AYARZA BELLBOI,E NVENSIEÑDA OT REASLPACIO, SJORGE

TERÁBNE LRÁTN,L UIASL BERVTAOL ENACYIAÍ NJ,O SLÉE ÓN

VÁSQUEOZMA,R VALENCEIAD,U ARDJOA IMREÍ OSL,U IS

EDUARMDEON AB ARRIJOUSL,IA ON TONGIUOE VAARRAIA S,

BENJASMAÍNNMA RTGÍONN AZLEStít;u qluoes e p agará alfo ndo dep ensiosn equel so aquí deamndants eacrediesttaern vinacduos,lp revciáloc ualcotar uai[ aceapdtop ore lfo nddoe pesniosn aelq uem usetrveinn accuillóson d eamndants e CONFIRMAeRnl ode áms. En lo que interesa al recurso extraordinario de casación, el ad quem, después de aludir a que su competencia estaba determinada a los aspectos que fueron objeto de reproche en el recurso de alzada, adujo que debía definir: is)i o peró una sustitución de empleadores respecto a algunos trabajadores demandantes; y iisi) e ra viable o no trasladar el cálculo actuarial a Colpensiones por no haberse acreditado la afiliación de los accionantes a dicho fondo. Aludió a los artículos 164 y 165 del CGPy 61 del CPTSS, y se remitió a la figura de la sustitución de empleadores, resaltando lo que sobre el particular establecen las disposiciones 67, 68 y 69 del CST. Pasó a referirse al material probatorio obrante en el proceso, para lo cual indicó que los documentos de folios 152 y 155 del plenario muestran que los señores Pablo Páez Medrana y Antonio Berrio Mosquera trabajaron con la

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Radicanc.iº7 ó 1n2 44 Marítima Slide del 3 de mayo del 1971 al 23 de abril del 1972 y desde 22 de julio de 1970 hasta el 23 de abril del 1972,

respectivamente; probanzas que también acreditan que los referidos trabajadores iniciaron labores con la demandada a partir del 24 de abril de 1972 a 11 de marzo de 1984. A partir de lo expuesto, discurrió que no medió interrupción «enterlpe e riocdoon traccotn ulaa Mlar»ít ima Slide y la aquí accionada, lo que implicaba que todo el tiempo laborado debía incluirse para efectos de un « eventduearle cho pensiodne aalllí q»ue, e ra menester reconocer la sustitución patronal entre Marítima Slide y Compañía Frutera de Sevilla LLC en relación con los referidos accionantes Pablo Páez Medrana y Antonio Berrio Mosquera. Frente a los señores Ricaurte Palacio y José María Caicedo sostuvo que la accionada en las documentales que obran a folios 40 y 45 del plenario informó que estos laboraron del 24 de abril de 1972 al 5 de febrero de 1984 y del 24 de abril de 1972 al 20 de marzo de 1984, respectivamente, de allí que al estar demostrado los extremos de la relación laboral era necesario modificar la sentencia apelada en este puntual aspecto. Por otra parte, en lo atinente a la procedencia de «emitir sentecnocnidai ciao lnada edmao strdaecl iaaó fni liaalc ión fonddoep ensioenl Terisbu»n,al sostuvo que si bien estaba acreditado que los accionantes Orlando Ayarza Bello, Bienvenido Seña Trespalacios, Jorge Terán Beltrán, Juvenal González, Berrio Luis Alberto Valencia, José León Vázquez,

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8 Radicación n.º 71244 Ornar Valencia, Eduardo Jaime Ríos, Luis Eduardo Mena Barrios, Emiliano Romaña Córdoba, Juan Crisóstomo Escobar, Benjamín San Martín Pablo Páez Medrana, Antonio Berrio Mosquera y José María Caicedo Asprilla laboraron al servicio de la sociedad demandada, también era cierto que no probaron que efectivamente, ya fuera con anterioridad o posterioridad a la terminación de dicho vínculo, se hubieran afiliado algún fondo de pensiones, carga probatoria que les incumbía y que no cumplieron. Manifestó que la exigencia de la afiliación tenía su razón de ser en que es una administradora de fonda de pensiones la encargada de recibir el cálculo actuaria! y, si hay lugar a ello, reconoce y pagar la prestación pensional; resaltó que tal acto de afiliación es una expresión de libertad del trabajador, quien escoge no solo el fondo sino el régimen al cual pertenece; y aludió a una sentencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia y a lo dicho por un doctrinante respecto a la importancia de la afiliación. Expuso que aun cuando el derecho pensiona! es de raigambre constitucional, «elc aminao recorpraerra l a exige la satisfacción de unos conformadceilóm ni smo» requisitos, de allí que la ley ha previsto diferentes «pasos» para su adquisición, entre ellos la afiliación precedida de la inscripción al sistema y vinculación a un fondo, procedimiento que no puede obviarse con una decisión judicial.

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Radicación n.º 71244 En ese orden de ideas, razonó que como la parte actora no demostró la afiliación a Colpensiones ni tampoco que hubiera tramitado la inscripción ante esa entidad, no era posible ordenarle a esa AFP que desconozca los procedimientos establecidos por la ley para que los trabajadores sean afiliados o vinculados a ese fondo, tal como lo pretendían los demandantes. Coligió entonces que se debía revocar la sentencia de primer grado y, en su lugar, reconocer la sustitución de empleadores entre Marítima Slide y la sociedad Frutera de Sevilla LLC con relación a los trabajadores Antonio Berrio Mosquera y Pedro Páez Medrana, como también modificarla en el sentido de reconocer como extremos temporales del contrato de trabajo de los señores Ricaurte Palacio y José María Caicedo, los siguientes: del 24 de abril de 1972 al 5 de febrero de 1984 y del 24 de abril de 1972 al 20 de marzo de 1984, respectivamente. De igual forma que era pertinente adicionar la decisión de primer grado en cuanto a que: [ ... ] la demandaFdruat erdaeS evielsltaoá b ligaa rdeac onoyc er constittíutiuprle on sioennaf [a vodre l ost rabajadOorrleasn do AyerzBae llBoi,e nvenSiedñoaT respalaJcoirogTsee, r áBne ltrán, LuiAsl berVtaol enAcyiían J,o sLée ónV ázqueOzm,a rV alencia, EduarJdoa imReí osL,u iEsd uardMoe naB arriJousl,Ai not onio

GuevaArrai ays B enjamSíann M artíGno nzálteízt;uq luoes e pagaraálf ondqou el oasc toraecsr edietsetnav ri nculapdroesv io cálcaucltou aarcieap[t apdoord i cfhoon do. Adujo que como las personas que dicen actuar como beneficiarias de los trabajadores Juvenal González Berrio, Emiliano Romaña Córdoba, Juan Crisóstomo Escobar, Pablo Páez Medrana, Ricaurte Palacio Rovira, Antonio Berrio Mosquera y José María Caicedo Asprilla; no acreditaron su

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Radicación n.º 71244 legitimación en la causa por activa, ello implica que carezcan de toda facultad para erigirse como representantes de los intereses de esos trabajadores, respeto de los cuales ni siquiera arrimaron los registros civiles de defunción que diera lugar a una eventual sucesión de derechos; situación «respecto de ellas la falta de que imponía declarar de oficio legitimacjón en la causa por activa». De otro lado, en relación con las alegaciones presentadas por la demandada, quien no apeló la sentencia, ad quem el mencionó que si bien la cobertura por el ISS en la zona de Urabá se inició el 1 º de agosto de 1986 y que por la oposición de las organizaciones sindicales de la región no se llevó a cabo la afiliación de los trabajadores al sistema, era deber del empleador la inscripción de sus trabajadores a la seguridad social, pues así lo señala el Decreto 2665 de 1988 en su artículo 25, lo que se traduce en que no se requería ese

consentimiento para la inscripción de los trabajadores; acto que es un deber del empleador. obligación de realizar reservas o Respecto a la « aprovisionamientos con destino a cubrir futuras cotizaciones al ISS», el juez colegiado citó el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 y dijo que acorde a la interpretación efectuada por la «se refiere a los Corte Constitucional, la aludida norma aportes previos en realidad impuso a los empleadores la obligación de realizar los aprovisionamientos de los cálculos actuariales correspondientes al tiempo servido por el trabajadon>, razonamiento que afianzó a partir de lo dicho por esa Corporación en sentencia CC T-398 de 2013.

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Radicacni.ó7ºn1 424 Al efecto, después de reproducir un aparte de la mencionada sentencia, el Tribunal manifestó: [ ... ] los empleadores tienen a su cargo la obligación directa de realizar los aprovisionamientos a futuro de las sumas necesarias correspondientes al tiempo laborado por el trabajador, con el fin de efectuar el aporte al sistema de seguridad social en el mismo momento en el cual él ISS y ahora Colpensiones asumió dicha obligación. Este avance jurídico constituye un progreso significativo dentro del mandato constitucional de los principios consagrados en el sistema de seguridad social en tomo a la progresividad y universalidad de este; estos son apartes de la sentencia T-398 del 2013 la cual si bien es una sentencia de tutela cuyos efectos son interpartes o sí mucho in ter comnis, no es menos cierto que nos está dando una regla de interpretación de una

norma y por lo tanto consideramos que es aplicable a todos los casos similares.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada Compañía Frutera de Sevilla LLC, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia dictada por el ad quem en cuanto revocó la decisión de primera instancia e impuso condena a favor de

los señores Orlando Ayarza Bello, Bienvenido Seña Trespalacios, Jorge Terán Beltrán, Luis Alberto Valencia Ayín, José León Vásquez, Ornar Valencia, Eduardo Jaime Ríos, Luis Eduardo Mena Barrios, Julio Antonio Guevara Arias y Benjamín Sanmartín González, para en su lugar, actuando en sede de instancia, confirme el fallo de primer grado y provea en costas como corresponda.

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12 Radicación n.º 71244 Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por la parte actora. De los cuales se estudiarán conjuntamente los dos primeros, pues están dirigidos por igual vía, se valen de similar argumentación y persiguen un mismo fin; y los restantes en el orden propuesto. En este punto debe precisar la Sala, que si bien la demandada recurrente presentó un escrito radicado el día 23 de septiembre de 2015, a través del cual pretendió adicionar la demanda de casación inicialmente presentada, en el sentido de formular un quinto cargo (f.0 33 a 34 del cuaderno de la Corte), no es posible acometer su estudio por la

potísima razón que fue allegado por fuera del término legal. En efecto, según consta a folio 3 vto. del cuaderno de la Corte, una vez admitido el recurso de casación, el término para presentar la demanda extraordinaria inició el 19 de agosto de 2015, de allí que a la luz del artículo 94 del CPTSS el recurrente contaba con 20 días hábiles para tal fin, los cuales finalizaron el día 15 de septiembre siguiente, calenda en el cual se recibió la respectiva demanda de casación que contiene cuatro cargos. En ese orden de ideas, la adición allegada el 23 de septiembre de 2015, se radicó en forma extemporánea y, por consiguiente, no es posible su estudio por parte de esta Corporación.

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Radicación n.º 71244

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por vulnerar directamente la ley sustancial, por infracción directa, del «artículo 72 de la Ley de 1946, que aplicó sin venir al caso y de los artículos 259 90 y 260 del Código Sustantivo de Trabajo y el artículo 8ºd e la Ley 1 71 de 1 961, que dejó de aplicar, siendo los procedentes, en relación con los artículos 58 de la Constitución Nacional y 1 del Código Sustantivo de Trabajo, que hablan de los 6 derechos adquiridos».

En la demostración del ataque, el censor aduce que no discute los aspectos fácticos que tuvo por acreditado el ad quem, en particular, el consistente a que en la zona en donde laboraron los accionantes el ISS no tenía cobertura, pues fue

a partir del 1 º de agosto de 1986 que esa entidad llamó a inscripciones, es decir, cuando los vínculos de trabajo ya habían finalizados. Sostiene que para soportar su condena, el Tribunal solo citó el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, disposición que no era aplicable al sub lite, por la potísima razón que el sistema de seguridad social creado en esa normativa solo o empezó a regir en las distintas regiones de Colombia a partir de la fecha en que el ISS llamó a afiliación a los trabajadores y empleadores de la respectiva región; entre tanto, en . los demás lugares seguía rigiendo el sistema de seguridad patronal regulado por el Código Sustantivo de Trabajo. SCLAJPT-10 V.DO 14 l Radicación n. º 71244 De este modo, la aludida Ley 90 de 1946 no alcanzó a «esra plibcladeu ranltare le acicóotnnr aacltq»uue unió a la sociedad demandada con los opositores en este recurso, de allí que « todos los derechos y todas las obligaciones de las partes de este litigio deben deducirse de las normas que los rigieron durante su contrato, esto es, en el campo de las pensiones, los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo de Trabajo y el artículo 8º de la Ley 1 71 de 1961 ». Agregó que como los accionantes no cumplieron con los requisitos para jubilarse, ello implica que la aquí recurrente « adquirió» el derecho a no pagar esa prestación y a no tener que financiar la pensión de vejez.

VII. LA RÉPLICA

La parte opositora demandante señala que el Tribunal no se equivocó en la definición del litigio, pues lo resolvió de cara a los derechos mínimos de los trabajadores, lo cual encuentra sustentó en los artículos 53 y 58 de la CN, además que la demandada no podía exonerarse de su obligación de constituir los títulos o reservas actuariales y situarlos en los fondos en que los trabajares se encuentren, obligación que está estatuida desde el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, tal como lo indicó el ad quem, con apoyo en diferente jurisprudencia. Por su parte la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones, adujo que para esa entidad resultaba indiferente el resultado del recurso extraordinario.

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Radicación n.º 71244

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por vulnerar directamente la ley sustancial, por interpretación errónea del artículo 72 de la Ley 90 de 1946, en relación con los artículos 11, 13 y 33 de la Ley 100 de 1993; 58 de la CN; 25, 27 y 28 del CC; 16 y 76

Ley 90 de 1946; 29 de la Ley 69 de 1945; 16 del CST; 31, 42, 33, 34, 35, 36 y 37 del Decreto 433 de 1971; 9º de la Ley 797 de 2003, «Violación de la ley sustancial que lo llevó a dejar de aplicar los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo de Trabajo y el 8 de la Ley 1 71 de 1961, que eran los que venían

al caso, y a aplicar, sin ser pertinentes, los artículos 1 º y2 º del Decreto 1887 de 1994». Para su demostración, el censor asevera que pese a que el Tribunal de forma expresa reconoció que el Instituto de Seguros Sociales solo hasta el 1 º de agosto de 19 86 llamó a inscripciones en la zona en donde laboraron los demandantes, data para la cual los nexos de trabajo ya habían finalizado, consideró que la sociedad demandada tiene la obligación de trasladar le a la «AFP indeterminadas» las reservas actuariales correspondientes a los períodos sin afiliación y sin cobertura del ISS, razonamiento que soportó en el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 junto con lo dicho por la Corte Constitucional pero «sobre un caso con caracteristicas diferentes». El impugnante reproduce el referido artículo 72 de la Ley 90 de 1946, y expone que el « aprovisionamiento (reserva actuaria[) es la obligación pensiona[ a que se refiere, en este

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16 Radicación n. 71244 º caso, el literal e) del parágrafo 1 ° del artículo 33 de la Ley 1 00 de 1 993 y que debe entregarse a Colpensiones para que pueda contarse como cotizado el tiempo de servicio representado por dicha reserva», lo cual no significa que los empleadores tuvieran la obligación de entregar «tales aprovisionamientos>> al ISS, ello para el momento de la afiliación, como recursos para financiar y responder por las pensiones de vejez, pues el empleador solo tiene a su cargo el pago de las cotizaciones «para recibirlos periódicamente y a

partir de la afiliación, no en el momento de la afiliación». Asevera que «La prueba incontrastable de que los empleadores no tenían obligación de entregarle al ISS ninguna reserva actuarial en el momento de la afiliación obligatoria es que ni la Ley 90 de 1 946 ni el Decreto Ley 433 de 1971, que la modifi,có, contemplan esas imaginadas reservas entre las fuentes de recursos para el sostenimiento del sistema», de modo que si el ad quem hubiera comprendido que esta norma no creaba a favor de los trabajadores el derecho mencionado, su labor se habría centrado en definir si después de la Ley 90 de 1946 y antes de que terminaran los contratos de trabajo de los demandantes existía alguna disposición que hubiera creado esa obligación a cargo de la sociedad demandada, lo cual no ocurrió, de allí que resultaba forzoso concluir que la Compañía Frutera de Sevilla LLC no tenía que responder por alguna obligación pensiona! y, menos aun, entregar la supuesta reserva actuaria! por los actores. Por otra parte, aduce que se ha sostenido «también que lfuae nlteegd aell ia m gaianroilbai gnae csei altór ílc7o6u de

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Radicación n.º 71244 la misma Ley 90 de 1946», sin embargo, dicha norma no alude a reservas actuariales, además que se refiere a tiempos prestados con anterioridad a la Ley 90 de 1946, de allí que lo que puede colegirse de esta norma, con alguna lógica, es que abrió la posibilidad de la conmutación para que los

empleadores que el 7 de enero de 194 7 ya tuvieran obligaciones pensiónales pudieran subrogarse. Explica que al enumerar las fuentes de recursos del ISS para cubrir las prestaciones en dinero, el Decreto Ley 433 de 1971 no incluyó por parte alguna los «aprovisionamientos», reglamento que cumplió con un mandato de la ley, pues es «La misma Ley 90 es la que dispone que la pensión legal de jubilación dejará de regir cuando sea reemplazada por la de vejez en los términos de los reglamentos del seguro social». Expresa que no es posible colegir que a la par con la obligación de afiliar al trabajador, el empleador debía entregarle al ISS una reserva actuaria! que representara los años de servicios anteriores a ella, pues, de ser así, el ISS habría tenido que reconocer la pensión de vejez sin haber empezado a recibir cotizaciones, situación que resulta absurda. Sostiene que las reservas actuariales surgieron como una posibilidad de que los empleadores que tuvieron a cargo una pensión de jubilación, trasladaran dicha carga al ISS mediante la figura de la conmutación y la entrega de esas rese,prv uaeassss íeh iczoosn teanlr oasr utlí1oc, 2s, y 3 del Decreto 2677 de 1971, por consi iente, no es cierto que las gu

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18 Radicación n.º 71244 empresas tuviera que hacer reservas actuariales o aprovisionamientos para garantizar pensiones de trabajadores con menos de diez años de servicios. Además de lo anterior, asevera el impugnante, tampoco

se podría aplicar al subl itel ea rtículo 99 de la Ley 797 de 2002, toda vez que « lae mprescao ndenandoda e jód ea .filiar alr isegod ev jeeza loosp ositorpeosro misni»óe,n razón a que nunca tuvo la obligación de afiliar a los trabajadores, lo que descara una « omisióenn »su actuar, que es la expresión utilizada por la citada norma y que guarda correspondencia con el inciso 6º del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003. Resalta a su vez, que bajo lo dispuesto por la Ley 100 de 1993 tampoco sería posible arribar a la misma conclusión del adq uemp,ue sto que esta normativa respetó los derechos adquiridos, sin que se viable aplicar sus artículos 13 y 33, toda vez que en el caso en particular sería darle efectos retroactivos, lo cual no es posible. Transcribe un aparte de dichas disposiciones y asevera que cuando allí se alude al sector privado no comprende a los empleadores directos sino a las cajas instituidas por ellos, para que fueran estas las que pagaran las pensiones de jubilación de los trabajadores afiliados. Arguye que como el artículo 13 en comento solamente dispone la contabilización del tiempo de servicios como servidores públicos, y que dado que el artículo 33 de la misma disposición, no modificó expresamente tal concepto, 19

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Radicación n.º 71244 debe entenderse que la norma posterior se refiere a lo mismo y no a los períodos laborados con empleadores del sector privado antes de su vigencia, lo cual no obedeció a un vacío

legal, sino que respetó a las disposiciones que rigieron con anterioridad. Razona que el sector privado, está confa rmado por múltiples empleadores y la pensión de jub