CSJ - SL2901-2020

DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL2901-2020 Radicación n.° 77778 Acta 29 Estudiado, discutido y aprobado en Sala Virtual. Bogotá, D. C., once (11) de agosto de dos mil veinte (2020). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por JUAN FRANCISCO BALLÉN SIERRA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de septiembre de 2016 en el proceso ordinario laboral que el recurrente instauró contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO. Proceso al que se vinculó a la FIDUCIARIA

COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR S.A.

FIDUCOLDEX y al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, como litisconsortes necesarios.

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Radicación n.° 77778

I. ANTECEDENTES Juan Francisco Ballén Sierra promovió demanda ordinaria laboral para que se condene a La Nación – Ministerio de Comercio, Industria y Turismo a reconocer y pagar a su favor la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, a partir del 15 de abril de 2001, actualizar el salario base de liquidación de la primera mesada, incrementar el valor de las mesadas pensionales anualmente conforme al IPC (indexación), los intereses de mora y las costas del proceso.

Como pretensión subsidiaria al reconocimiento de la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, solicitó que se

condene a la demandada a reconocer el mayor valor de la pensión de jubilación reconocida por el IFI Departamento Concesión Salinas a partir del 15 de abril de 2001, por haber cumplido 20 años de trabajo en el sector público y 55 de edad, de conformidad con la Ley 33 de 1985. Como soporte de sus pretensiones indicó que el IFI fue creado mediante Decreto 1157 de 1940 y se convirtió en sociedad de economía mixta con el Decreto 3287 de 1964. La Ley 41 de 1968 autorizó la celebración de un contrato de concesión para continuar con la explotación de las salinas nacionales y entregarle al IFI los bienes y empresas señaladas en dicha ley. Así, mediante el Decreto Reglamentario 1205 de 1969, la Concesión Salinas Nacionales le fue entregada al IFI y operó la sustitución patronal respecto de los trabajadores de dicha concesión.

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Radicación n.° 77778 Aclaró que el IFI se rige por las normas de las empresas industriales y comerciales del Estado, por lo que sus servidores son trabajadores oficiales. La referida entidad fue liquidada definitivamente a partir del 31 de diciembre de 2009 y La Nación-Ministerio de Comercio, Industria y Turismo asumió las obligaciones derivadas del contrato de concesión. Precisó que nació el 15 de abril de 1946, prestó servicio militar desde el 15 de marzo de 1968 hasta el 1 de enero de 1970 y laboró para el IFI Concesión Salinas durante 19 años,

6 meses y 23 días, entre el 6 de abril de 1974 y el 31 de octubre de 1993; y que el salario real promedio devengado en el último año de servicios, fue de $359.373,24. Informó que mediante Resolución 1162 de 1993, el IFI Concesión Salinas le reconoció una pensión de jubilación a partir del 1° de noviembre de 1993 en cuantía de $206.585,71 que corresponde al 57.485% del salario promedio del último año. Para fijar dicho monto, la entidad tomó el salario real promedio devengado de $359.373,24. Adicionalmente, mediante Resolución 51017 de 2006 el ISS le otorgó una pensión de vejez desde el 15 de abril de 2006, en cuantía inicial de $1.029.686, momento a partir del cual, el IFI Concesión Salinas no le reconoció ningún valor. El 14 de mayo de 2013 presentó la reclamación administrativa correspondiente, y el 31 de mayo de 2013 la entidad la negó. Al dar respuesta a la demanda, La Nación – Ministerio de Comercio, Industria y Turismo se opuso a las

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Radicación n.° 77778 pretensiones. En relación con los hechos aceptó la creación del IFI, su naturaleza y la de sus empleados, el contrato de concesión de las Salinas Nacionales, la liquidación del IFI, la fecha de nacimiento del actor, el tiempo de servicios prestados y los extremos temporales, el reconocimiento de una pensión de jubilación por parte de la entidad empleadora, y de una pensión de vejez a cargo del ISS, la

reclamación administrativa y su respuesta. De los demás afirmó que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa, indicó que la vinculación del demandante terminó mediante acuerdo conciliatorio, que le fue reconocida una pensión de jubilación que se liquidó con base en el valor promedio recibido en el último año de servicios por conceptos prestacionales legales y extralegales, sin que todos fuesen constitutivos de salario en razón a las condiciones especiales establecidas en el plan de retiro voluntario al que se acogió el actor. Aclaró que una vez el ISS le otorgó la pensión de vejez al señor Ballén Sierra, no se generó mayor valor a cargo de la entidad. En todo caso, precisó que el IBL de la pensión legal de jubilación reclamada tendría que calcularse conforme a los factores previstos en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, lo cual arroja una suma de $206.762,91 que indexada asciende a $736.819,71 y al aplicarle la tasa de reemplazo del 75%, permite obtener una mesada de $552.614,78, inferior a lo percibido por el actor en el año 2001 por concepto de la pensión de jubilación derivada del plan de retiro. Propuso las excepciones previas de cosa juzgada y falta de legitimación

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Radicación n.° 77778 en la causa por pasiva, y de fondo denominadas cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación, buena fe y prescripción. Mediante auto del 14 de noviembre de 2013, el a quo ordenó vincular a Fiducoldex S.A. y al Fondo de Pasivo Social

de Ferrocarriles Nacionales de Colombia como litisconsortes necesarios (f.° 445 y 446). Fiducoldex S.A. dio respuesta a la demanda con oposición a las pretensiones y en relación con los hechos adujo que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa indicó que el actor jamás fue trabajador de esta entidad; que celebró un contrato de fiducia mercantil para la administración del Patrimonio Autónomo del IFI Concesión Salinas, pero únicamente en relación con los procesos derivados del contrato de administración delegada pactado entre éste y la Nación en abril de 1970 y que estuvieran relacionados en el anexo 3 del contrato de fiducia, y que el presente proceso no hace parte de tales asuntos. Propuso las excepciones previas de falta de legitimación en la causa por pasiva y falta de integración del litisconsorcio necesario con el ISS; de mérito, las denominadas inexistencia de las obligaciones reclamadas, cobro de lo no debido, falta de título y causante en el demandante, pago, prescripción, buena fe, falta de reclamación administrativa y compensación.

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Radicación n.° 77778 El Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia respondió la demanda y se opuso a las pretensiones; frente a los hechos manifestó que no le constaban. Explicó que según lo afirmaba el actor, éste laboró al servicio del IFI Concesión Salinas, y que fue la Nación quien asumió las obligaciones de esta entidad una vez se liquidó, por lo que el Fondo demandado no tiene ninguna

responsabilidad frente a la prestación pensional reclamada. Formuló las excepciones denominadas falta de legitimación en la causa por pasiva y prescripción. En audiencia celebrada el 7 de octubre de 2014, el juez de primer grado, resolvió declarar no probada la excepción previa de falta de integración del litisconsorcio necesario por pasiva con el ISS. Frente a las excepciones de cosa juzgada y falta de legitimación en la causa por pasiva, adujo que debían resolverse en la sentencia (f.° 582 y 583).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia dictada el 14 de julio de 2015, resolvió: PRIMERO: CONDENAR a la NACIÓN MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO, a reconocer y pagar al ciudadano JUAN FRANCISCO BALLEN SIERRA […], el mayor valor entre la pensión de vejez reconocida al ciudadano demandante por parte del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ahora COLPENSIONES, y el que corresponde al año 2006 de $1.065.080,01. En concreto, deberá seguir reconociendo al ciudadano demandante, el valor de $35.394,1 por cada mesada pensional en forma adicional con sus correspondientes incrementos legales anuales, declarando prescritos aquellos mayores valores causados antes del primero (1°) de diciembre del año 2010, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

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SEGUNDO: El Juez absuelve a las entidades demandadas de las

demás pretensiones no indicadas en el numeral primero de la parte resolutiva de esta sentencia de conformidad con lo anteriormente expuesto.

TERCERO: El despacho se declara relevado de manifestarse sobre las excepciones propuestas por su contenido, en relación a la absolución indicada en el numeral segundo de esta sentencia; y no probadas aquellas que en su contenido atacaban lo indicado y la condena expuesta en el numeral primero de esta sentencia.

CUARTO: Se concederá el grado jurisdiccional de consulta ante el superior, en caso de que la sentencia no sea apelada por la entidad demandada La Nación - Ministerio de Comercio,

Industria y Turismo.

QUINTO: De conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia, sin costas para las partes, sin perjuicio de aquellas en las que ya fue condenada Fiducoldex en beneficio del ciudadano demandante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, conoció el presente asunto en virtud de los recursos de apelación presentados por la parte actora y las demandadas La Nación – Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y mediante sentencia proferida el 29 de septiembre de 2016, resolvió: PRIMERO: REVOCAR el numeral primero del fallo recurrido, para en su lugar absolver a la demandada La Nación –Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de dicha condena por los motivos expuestos en la parte motiva.

SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción de prescripción propuesta por La Nación – Ministerio de Comercio, Industria y

Turismo, frente a las mesadas anteriores al 14 de mayo de 2010.

TERCERO: CONFIRMAR el fallo apelado en todo lo demás.

CUARTO: Sin costas en la presente instancia.

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Radicación n.° 77778 El colegiado estableció que, conforme al principio de consonancia previsto en el artículo 66A del CTPSS, su análisis abarcaría únicamente los siguientes puntos: i) si para liquidar la pensión de jubilación, el IFI Concesión Salinas debió tener en cuenta la totalidad de los valores devengados en el último año de servicios, sin importar que fuesen o no factor salarial en los términos del Convenio 95 de 1949 de la OIT y por ende, inaplicar el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, o si, por el contrario, ésta disposición legal no riñe con el mencionado Convenio; ii) si en la prestación pensional otorgada de manera voluntaria, no se entiende incorporada ninguna norma, y por tanto, no es oponible la resolución de reconocimiento al actor sino el acuerdo que le dio origen a esa obligación; iii) si era necesario un pronunciamiento expreso sobre las excepciones propuestas en la contestación de la demanda, y iv) si se reajustaron correctamente las mesadas pensionales desde la fecha de su otorgamiento por La Nación Ministerio de Comercio, Industria y Turismo o si hay lugar a reliquidar los incrementos. Frente a la aplicación del Convenio 95 de la OIT, se fundó en la sentencia CC SU 995 de 1999 donde se consideró que el término salario, para efectos de la protección judicial

a su pago cumplido, debe integrar todas las sumas generadas en virtud de la labor desarrollada por el trabajador, sin importar las modalidades o denominaciones que se les asigne. Así, no solo hace referencia a la cifra mensual o quincenal que percibe el trabajador, sino a todas las

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Radicación n.° 77778 cantidades que, por primas, vacaciones, cesantías, horas extras entre otras, se originen en la relación de trabajo y constituyan contraprestación por el servicio. Con base en lo anterior, adujo que el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, consagró los factores salariales para liquidar la pensión de jubilación de los trabajadores oficiales, y señaló como tales la asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario. Consideró que dicha disposición legal no pugna con el Convenio invocado por la parte apelante, pues lo desarrolla, al hacer confluir como factor salarial, otros elementos diferentes al sueldo llanamente considerado. Lo anterior, como producto de las conquistas sociales de la clase trabajadora y por la naturaleza remuneratoria o retributiva al servicio prestado. Advirtió que la norma internacional, por su naturaleza constitucional, tiene aplicación prevalente en el ordenamiento jurídico nacional y es fuente formal del derecho. Tal disposición establece que la naturaleza salarial no está dada por el nombre que se le otorgue al derecho prestacional, sino por el carácter retributivo que ostente.

Indicó que los factores salariales que se tuvieron en cuenta para calcular la pensión de jubilación «convencional» otorgada por el IFI Concesión Salinas mediante Resolución

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Radicación n.° 77778 1162 de 1993, son más beneficiosos que los previstos en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, por lo que desestimó su reliquidación. Resaltó que resultó más favorable para el actor, que le hubiese sido concedida la pensión «convencional» y no la prevista en la Ley 33 de 1985, dado que el IFI Concesión Salinas, tuvo en cuenta factores que, de haber aplicado la referida normatividad, no habría incluido, lo que hubiese disminuido la cuantía de la mesada. En todo caso, aclaró que no podrían reconocerse ambas prestaciones por ser incompatibles al tenor de lo dispuesto en el artículo 128 de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 192 de la Ley 4 de 1992. Igualmente determinó que el artículo 302 del CPC, establece que si el juez encuentra probada una excepción que implique el rechazo de todas las pretensiones de la demanda, debe abstenerse de examinar las restantes. Por tanto, encontró acertada la decisión del a quo frente a la petición de aclaración presentada por Fiducoldex S.A., ya que no se hacía necesario un análisis exhaustivo de todas las excepciones propuestas, por sustracción de materia. De otro lado, determinó que el IFI Concesión Salinas liquidó correctamente los reajustes pensionales desde el reconocimiento de la pensión de jubilación «convencional»,

por lo que no había lugar a la condena impuesta por el juez de primer grado. Así, efectuadas las operaciones aritméticas pertinentes, y contrario a lo señalado por el a quo, a la fecha

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Radicación n.° 77778 de reconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS, no quedó un mayor valor que deba asumir la demandada. Explicó que, aunque el juez encontró un mayor valor entre la pensión de jubilación y la de vejez, lo cierto es que a la fecha de reconocimiento de la segunda (2006) no existió tal diferencia, pues, la mesada que ha debido reconocer el IFI Concesión Salinas correspondía a la suma de $998.482,9, valor superior a la que otorgó de $986.185,19. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el monto reconocido como mesada pensional por el ISS en la Resolución 51017 de 2006 fue de $1.029.686, por lo que comparando las sumas a cargo de la demandada y de la administradora de pensiones, no quedó un mayor valor que cubrir. Refirió que, aunque existía inicialmente un mayor valor entre la pensión reconocida por el IFI Concesión Salinas desde el incremento anual de 1994, lo cierto es que debe tenerse en cuenta la excepción de prescripción. En ese orden, dicho plazo fue interrumpido con la solicitud presentada el 14 de mayo de 2013 (f.° 36 a 40), por lo que los derechos anteriores al 14 de mayo de 2010 estaban afectados por el término prescriptivo contemplado en el artículo 488 del CST. Por tal razón, concluyó que para el año 2006 no existía

un mayor valor entre la pensión de vejez a cargo del ISS y la pensión de jubilación «convencional» otorgada por el IFI Concesión Salinas.

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IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case la sentencia impugnada, y en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado, y en su lugar, se condene a La Nación – Ministerio de Comercio, Industria y Turismo a reconocer la pretensión subsidiaria de la primera petición, así como las súplicas 2, 3 y 4 de la demanda, consistentes en pagar el mayor valor de la pensión de jubilación reconocida por el IFIConcesión Salinas a partir del 15 de abril de 2001 por haber cumplido los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985; a actualizar la base salarial para la liquidación de la primera mesada pensional con base en el IPC; a incrementar las mesadas pensionales anualmente conforme al aumento del IPC y a pagar los intereses de mora sobre las sumas pedidas.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados. La Sala estudiará conjuntamente las dos primeras acusaciones, dado que denuncian similar elenco normativo, persiguen el mismo fin y su argumentación se complementa; luego abordará el análisis del tercer cargo.

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VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de segundo grado por violar la ley sustancial, por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 1 de la Ley 62 de 1985, 3 de la Ley 33 de 1985 y 1 del Convenio 95 de 1949 de la OIT aprobado por la Ley 54 de 1962 debidamente ratificado y promulgado por el Decreto 1264 de 1997 que hace parte de la legislación interna según el artículo 53 de la Constitución Política que conllevó la vulneración de los artículos 25, 53, 48, 216 y 93 de la Constitución Política, 1 y 3 de la Ley 33 de 1985, 16, 17, 27, 31 y 32 del CC, 1 y 16 de la Ley 6 de 1945, 1, 2, 3, 4, 12, 18, 19, 26 y 27 del Decreto 2127 de 1945; 14 y 141 de la Ley 100 de 1993, 24 del Decreto 2400 de 1968, 101 del Decreto 1950 de 11973, 40 de la Ley 48 de 1993, 1 del Convenio 95 de la OIT y 1 de la Ley 62 de 1985.

En su demostración advierte que el Tribunal se equivocó al considerar que el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 desarrolla de manera certera el Convenio 95 de la OIT en cuanto a la definición de salario. Lo anterior, como quiera que incurre en una contradicción al señalar que los factores salariales contemplados en la Ley 62 de 1985 son taxativos

y a su vez, afirmar que esta disposición atiende el Convenio mencionado, el cual precisamente rechaza tal taxatividad, pues define como salario todo lo que perciba el trabajador. Considera que si el colegiado hubiese interpretado correctamente las normas denunciadas, habría concluido que para liquidar la pensión legal de jubilación contemplada

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Radicación n.° 77778 en la Ley 33 de 1985 se debían tener en cuenta todos los factores salariales devengados por el trabajador en el último año de servicios, y con base en ello, establecer la existencia de un mayor valor de tal prestación respecto de la reconocida por el ISS en 2006. Según el Convenio 95 de la OIT, el salario está constituido por todo lo que recibe el trabajador, en este caso, por todo lo que se probó que devengó en el último año de labores. Y en la sentencia CC SU 995-1999 se indicó que la noción de salario debía entenderse en los términos del referido instrumento, sobre todo para la protección judicial del derecho a su pago cumplido. Sin embargo, el Tribunal desconoció la existencia e integralidad de los factores salariales «previamente mencionados» e incurrió en interpretación errónea de las normas acusadas. Resalta que en sentencia CSJ SL 27 nov. 2012 rad. 42277 reiterada en decisión CSJ SL10995-2014, se ha reproducido la posición de la Corte Constitucional en cuanto a la noción de salario y dice que los factores salariales contemplados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 no son

taxativos, como erróneamente lo interpretó el Tribunal. Por el contrario, son meramente enunciativos y nada se opone a que existan otros para liquidar la pensión de jubilación de los trabajadores oficiales, ya que las normas del trabajo solamente consagran garantías mínimas. Afirma que el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 establece un listado de factores que sirven de base para pagar los

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Radicación n.° 77778 aportes para pensión, pero su inciso final prevé la posibilidad de que se tengan en cuenta otros conceptos, al señalar que «en todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes». Así, en sentencias CE 3 feb. 2011 rad. 2006300 y CE 25 feb. 2016 rad. 2500023420002013015401, el Consejo de Estado admitió el carácter enunciativo y no taxativo de los factores salariales para determinar las prestaciones pensionales de la Ley 33 de 1985. Por tanto, si el colegiado no hubiese interpretado erradamente la normatividad que se acusa habría condenado a las demandadas a pagar el mayor valor entre la pensión a cargo de Colpensiones y la liquidada con base en la Ley 33 de 1985 que absorbió la pensión pactada en el acta de conciliación de 1993.

VII. RÉPLICA La Nación – Ministerio de Comercio, Industria y Turismo en su oposición pide no casar la decisión impugnada, pues, el IFI Concesión Salinas le otorgó al actor

una pensión vitalicia de jubilación desde el 1 de noviembre de 1993 en cuantía de $206.585,71, tomando como ingreso base de liquidación el promedio de lo recibido en el último año de servicios por concepto de prestacionales legales y extralegales, sin que todos fuesen constitutivos de salario, en razón a las condiciones en se estableció el plan de retiro. Dicha mesada ha sido actualizada y/o incrementada

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Radicación n.° 77778 anualmente, por lo que, para 2006 ascendía a $986.185,17 y que la entidad siempre garantizó los derechos del pensionado y las condiciones más favorables para él. El Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, también se opone al cargo, ya que considera que la pensión otorgada al actor mediante Resolución 1162 de 1993, es muy superior a la prevista en la Ley 33 de 1985, pues fue concedida a los 48 años de edad y en una cuantía más alta, dado que la prestación legal reclamada solo puede calcularse conforme a los factores salariales previstos en la Ley 62 de 1985. Además, refiere que con el reconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS en el año 2006, no se generó mayor valor que tuviera que seguir asumiendo la demandada, ya que la prestación que otorgó la administradora fue superior la que venía percibiendo el demandante. Fiducoldex S.A. se opone a la acusación e indica que el juez de primer grado absolvió a esta demandada de las pretensiones del actor, sin que en el recurso de apelación se hubiese presentado inconformidad al respecto, por lo que

dicha decisión está en firme. Resalta que la sentencia del colegiado es acertada, pues la Ley 62 de 1985 no le restó carácter salarial a conceptos que por su naturaleza lo son, en los términos del Convenio 95 de la OIT; de ahí que no se presente la indebida interpretación que acusa el censor.

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VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia dictada por el Tribunal, por violar, por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1° del Convenio 95 de 1949 de la OIT aprobado por la Ley 54 de 1962 debidamente ratificado y promulgado por el Decreto 1264 de 1997 que hace parte de la legislación interna según el artículo 53 de la Constitución Política que conllevó la vulneración de los artículos 25, 39, 48, 53, 216 y 93 de la Constitución Política, en bloque de constitucionalidad con los Convenios 87 de 1948 y 98 de 1949 de la OIT aprobados por las leyes 26 y 27 de 1976; 1 de la Ley 33 de 1985, 16, 17, 27, 31 y 32 del CC, 1 y 16 de la Ley 6 de 1945, 1, 2, 3, 4, 12, 18, 19, 26, 27, 40 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 14 y 141 de la Ley 100 de 1993, 24 del Decreto 2400 de 1968, 101 del Decreto 1950 de 1973, 40

de la Ley 48 de 1993, 1 del Convenio 95 de la OIT, 1 de la Ley 62 de 1985, Decretos 4713 de 2009, 2590 de 2003 y 539 de 2000. Refiere que el colegiado incurrió en los siguientes errores de hecho:

1. No dar por demostrado, estándolo, que el salario del actor, de conformidad con el Convenio 95 de 1949, a la fecha de su retiro -31 de octubre de 1993ascendía a $359.374,24.

2. No dar por demostrado, estándolo, que a abril de 2001, fecha de exigibilidad de la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, el ingreso base de liquidación indexado de la primera mesada pensional ascendía a $1.116.447.

3. No dar por demostrado, estándolo, que la pensión legal de jubilación reconocida por el ISS a partir del 15 de abril de 2006, en cantidad de $1.029.686 es inferior a la mesada que

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Radicación n.° 77778 en esa fecha debía recibir el actor en cuantía de $1.100.381 por concepto de la Ley 33 de 1985.

4. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante tiene derecho a la indexación del salario base de liquidación de la pensión de Ley 33 de 1985, la indexación de las sumas adeudadas y al reconocimiento y pago de los intereses de mora.

Denunció como pruebas mal apreciadas las siguientes:

1. Resolución n.° 1162 del 29 de noviembre de 1993, expedida por el IFI – Concesión Salinas (f.° 20 a 23).

2. Resolución n.° 51017 de 2006 emitida por el ISS (f.° 35).

3. Contestación de la demanda por La Nación – Ministerio

de Comercio, Industria y Crédito Público. De igual forma, acusó la falta de valoración de:

1. Desprendible de pago de la pensión de jubilación para abril de 2006 (f.° 294).

2. Liquidación final de la pensión de jubilación (f.° 195).

Afirma que el Tribunal no tuvo en cuenta que en la Resolución 1162 de 2003, el IFI – Concesión Salinas incluyó en el salario base de liquidación, todos los factores percibidos por el trabajador sin ninguna exclusión. Este mismo criterio se debió tener en cuenta para liquidar la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, exigible el 15 de abril de

2001. Sin embargo, el juez plural, en contra de la evidencia, concluyó que el salario informado en dicha Resolución no era el que debía tenerse en cuenta, sino que era necesario acudir

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Radicación n.° 77778 a los factores expresamente contemplados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985. Asegura que el juez de la alzada ha debido tomar la mesada liquidada con una tasa de reemplazo del 57.485% en la Resolución 1162 de 1993, y ampliarla al 75% que prevé la Ley 33 de 1985 e indexarla a abril de 2001, cuando se hizo exigible la prestación. Sin embargo, el juzgador consideró que los factores base de esta pensión solamente eran los

señalados en la Ley 62 de 1985. En esa medida, se equivocó al valorar la Resolución 1162 de 1993, y, además, desconoció que en la liquidación final de la pensión de jubilación se tomó la suma de $359.373,54 como el salario devengado por el actor en el último año. Señala que, si se hubiese tenido en cuenta lo demostrado en los documentos antes mencionados, en conjunto con lo dispuesto en el Convenio 95 de la OIT, el ad quem habría concluido que la pensión prevista en la Ley 33 de 1985 resultaba mejor que la reconocida en 1993 por el IFI – Concesión Salinas, y, por ende, que existía un mayor valor entre la prestación contemplada en la referida ley y la otorgada por Colpensiones. Así, indica los siguientes valores que, a su juicio, corresponden a la mesada pensional en los términos de la Ley 33 de 1985, si se tomaran todos los factores salariales y, al aplicarse la indexación resultarían superiores a las prestaciones pensionales ya reconocidas:

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Radicación n.° 77778 Mesada Año 2001 Pensión Ley 33/85 (todos los factores e $837.335 indexación) Base salarial $359.373,54 Pensión jubilación otorgada por IFI en 1993 $725.894,75 (conciliación) Mesada Año 2006 Pensión Ley 33/85 (todos los factores e $1.100.381 indexación) Base salarial $359.373,54 Pensión vejez otorgada por el ISS $1.029.686

IX. RÉPLICA La Nación – Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales, presentaron oposición conjunta a los cargos, razón por la cual la Sala se remite a lo expuesto frente a la primera acusación.

Fiducoldex S.A. se opone al cargo, y resalta que los errores de hecho endilgados al colegiado, en verdad corresponden a consideraciones de orden jurídico. Asegura que las complicadas elucubraciones y cálculos matemáticos que presenta el recurrente permiten descartar la existencia de un error evidente o manifiesto en la valoración de las pruebas. En todo caso, expone que el Tribunal no apreció equivocadamente la Resolución 1162 de 1992, pues derivó de la misma que la pensión allí liquidada se otorgó en condiciones superiores a aquellas a las que hubiese podido acceder el actor en los términos de las Leyes 33 y 62 de 1985.

SCLAJPT-10 V.00 20

Radicación n.° 77778

X. CONSIDERACIONES En la decisión impugnada el colegiado consideró que para liquidar la pensión legal de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, se deben tener en cuenta los factores salariales señalados en su artículo 3° modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, norma que incluye no solo la asignación básica sino otras sumas devengadas como contraprestación por la prestación del servicio.

Siendo ello así, encontró que para el actor fue más favorable el reconocimiento de la