CSJ - SL2906-2022

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL2906-2022 Radicación n.° 89641 Acta 25 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de julio de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARTHA PATRICIA VEGA COLORADO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, del doce (12) de febrero de dos mil veinte (2020) en el proceso que instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE

FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS – PORVENIR S. A.

Se acepta el impedimento manifestado por la Magistrada Cecilia Margarita Durán Ujueta.

I. ANTECEDENTES Martha Patricia Vega Colorado llamó a juicio a

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Radicación n.° 89641 Colpensiones y a Porvenir S. A., para que se declarara i) que su vinculación al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS) fue nula; ii) que se encontraba válidamente afiliada al de prima media con prestación definida (RPMPD) y, iii) que tenía derecho a recibir la pensión de vejez a partir del 1° de julio de 2018. Solicitó que, en consecuencia, se condenara a la AFP privada a devolver todas las sumas de dinero que figuren en su cuenta de ahorro individual (bonos, aportes, rendimientos, comisiones) y a la administradora del régimen público a actualizar su historia laboral y reconocer la pensión

de conformidad con la Ley 797 de 2003. Pidió, adicionalmente, que ambas accionadas respondieran por las costas procesales y lo que resultare demostrado. Narró que nació el 16 de abril de 1961; que del 4 de abril de 1989 al 31 de enero de 2003, aportó al RPMPD, 635.57 semanas; que, en el último año, se afilió a la AFP Porvenir S. A., donde permaneció hasta junio de 2018, cuando su empleador reportó la novedad de retiro; que en total cuenta con 1384 cotizaciones al sistema de pensiones. Precisó, que la migración de régimen no estuvo precedida de una asesoría profesional completa y comprensible; que a pesar de que el fondo privado conocía su promedio salarial y los ingresos que tenía ($3.160.000), no le dio a conocer, con fundamento en esos datos, las ventajas o

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Radicación n.° 89641 desventajas de permanecer o abandonar Colpensiones y tampoco le realizó comparación alguna entre uno y otro esquema jubilatorio. Añadió que el 18 de julio de 2018 solicitó a Porvenir que anulara su afiliación; que el 26 de ese mes y año, requirió a Colpensiones la activación de su vinculación; que en Oficios del 1° y 2 de agosto de esa anualidad, aquellas entidades le negaron su súplica; que el 10 siguiente de la misma mensualidad, la última, adujo que no procedía el reconocimiento pensional que le requirió (f.° 3 a 31, cuaderno

principal). Las demandadas se opusieron a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitieron la fecha de nacimiento de la actora, la afiliación a cada uno de los regímenes que administran, las reclamaciones que elevó y sus negativas. Colpensiones aseguró que no le constaban los hechos relativos a la falta de asesoría y formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, error de derecho no vicia el consentimiento, buena fe y prescripción (f.° 101 a 115, ibidem). Porvenir S. A. aseguró que a la actora como a todos sus afiliados le suministró la ilustración comparativa necesaria sobre los regímenes pensionales, su funcionamiento, características, ventajes y desventajas, formas de liquidar la prestación y de acceder al derecho; que esta según sus

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Radicación n.° 89641 condiciones sociales, económicas, familiares y personales tomó la decisión que consideró adecuada. Apuntó que también le dio a conocer la naturaleza del RAIS, la posibilidad de acceder a una pensión de garantía mínima y de causar el derecho con una edad inferior; que, inclusive, en el formulario de vinculación se referenció el conocimiento sobre las particularidades del régimen de capitalización, de la transición, los bonos pensionales, las implicaciones de su decisión y el derecho al retracto. Indicó que para 2003, no se exigía realizar proyección pensional alguna, pues esa obligación surgió con la Ley 1748 de 2014 y el Decreto 2071 de 2015, por lo que no podría demostrar el acatamiento de un deber que no existía.

Presentó como excepciones de mérito las de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de las obligaciones laborales de tracto sucesivo y, enriquecimiento sin causa (f.° 142 a 151, ib).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá el 13 de noviembre de 2019, resolvió: PRIMERO: DECLARAR la nulidad y/o ineficacia de la afiliación o traslado de Régimen pensional de Prima Media con Prestación definida al de Ahorro Individual con Solidaridad efectuada por la señora MARTHA PATRICIA VEGA COLORADO a la sociedad

PORVENIR S. A. - FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS.,

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Radicación n.° 89641 realizada el día el 30 de enero de 2003, conforme a lo considerado en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: Declarar como aseguradora de la demandante para los riesgos de invalidez, vejez y muerte LA ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

TERCERO: ORDENAR a la sociedad PORVENIR S. A. - FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS, devolver la totalidad de aportes girados a su favor por concepto de cotizaciones a pensiones de la afiliada MARTHA PATRICIA VEGA COLORADO, junto con los rendimientos financieros causados, con destino a la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

COLPENSIONES EICE.

CUARTO: Cumplido lo anterior LA ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, reconocerá y pagará la pensión de vejez a la señora MARTHA PATRICIA VEGA COLORADO, a partir de la fecha que demuestre el retiro del sistema general de Seguridad Social en Pensiones como lo disponen los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990; pensión que será liquidada conforme lo establecido en los artículo 21, 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, modificada por la ley 797 de 2003.

QUINTO: CONDENAR en costas a las demandadas PORVENIR S.

A. y COLPENSIONES en favor de [la demandante] (acta f.° 189 a 191, en relación con CD f.° 188, ibidem).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por mayoría, el 12 de febrero de 2020, al decidir la apelación de las demandadas y el grado jurisdiccional de consulta que se surtió en favor de Colpensiones, revocó la primera.

Dijo que debía determinar si hubo nulidad de traslado del RPMPD al RAIS y, de ser así, si había lugar a condenar en costas a Colpensiones y a ordenar la devolución de lo aportado en la cuenta de ahorro individual, junto con los gastos de administración y los seguros previsionales.

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Radicación n.° 89641 Explicó que, para el efecto, tendría en cuenta la totalidad de las pruebas recaudadas, esto es, la documental

y los interrogatorios de parte; así como también, los artículos 13, 61, 112, 271 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 1502, 1508 y 1509 del Código Civil; 5° y 11 del Decreto 692 de 1994 y las sentencias identificadas con «radicaciones 68828, 68838, 65791, 33083 y 56674, entre otras». Adujo que no existía discusión en que la migración entre regímenes ocurrió en los términos del formulario de f.° 49, cuaderno del juzgado; que para esa época la actora no era beneficiaria de la transición, pues no tenía 35 años, ni contaba con más de 15 de servicios y/o aportes (f.° 34 a 36, ibidem) y no estaba incursa en las causales de exclusión del artículo 61 de la Ley 100 de 1993. Expuso que, en ese contexto, debía manifestar que la suscripción del documento de vinculación a Porvenir S. A. fue libre y voluntaria, por cuanto así lo expresaba esa documental, en la que quedó constancia de que la reclamante fue asesorada sobre todos los aspectos del régimen. Coligió que, por tanto, se cumplieron con los presupuestos legales del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, que permitían el trámite de vinculación con un formulario preimpreso; que, en efecto, este no solo se signó válidamente, sino que, no había causales de rechazo para permitir la

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afiliación de la actora y, menos, error, fuerza o dolo que viciara su consentimiento. Adujo, sobre la presunta falta de asesoría que, sin desconocer la obligación legal de la ilustración suficiente, que existe a cargo de las AFP desde el inicio del sistema, era importante connotar, que los aspectos sobre ambos regímenes pensionales se encuentran regulados en la ley, por lo que, su ignorancia no podría servir de excusa, tal y como se alertó en el salvamento de voto emitido en el proceso «radicado 68852», especialmente, porque un error de derecho no genera nulidad alguna. Insistió que la actora dejó constancia en el formulario acerca de la asesoría brindada, en punto de elementos tales como, el régimen de transición, bonos pensionales y retracto; que tal información fue corroborara en el interrogatorio de parte, en el que, pese a la renuencia de la declarante, alcanzó a decir, que supo de la posibilidad de pensionarse anticipadamente y de percibir rendimientos. Adujo que esas características no son extrañas al RAIS; que, por ende, no podían señalarse de engañosas; que, además, la preferencia de la reclamante por esos elementos, permitía referir que hizo un cierto juicio comparativo, que le llevó a seleccionar el régimen que le resultaba más atractivo, razón por la cual, aunado a la profesión que tenía, de contadora, era razonable inferir que recibió la ilustración necesaria, máxime cuando no era imprescindible ponerle de presente desventaja o consecuencia negativa alguna.

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Explicó que, en perspectiva del precedente jurisprudencial, tenía por acreditado el deber de información de la AFP, aunque esa línea resultaba aplicable, era para quienes al momento de la migración tuvieren una expectativa legítima, un derecho adquirido o fueren beneficiarios de la transición, condiciones que no cumplía la señora Vega Colorado. Destacó que los elementos del gestor relacionados con el buen consejo y la doble asesoría no eran estimables, porque habían sido introducidos por el legislador, con posterioridad al acto de traslado que se enjuicia y que, a pesar de que, en eventos como el presente, se ha optado por trasladar la carga probatoria a las demandadas, para ello, la reclamante debió anunciar, las desventajas puntuales que consideraba requería conocer, pues cada uno de los regímenes no es, en sí mismo, poco beneficioso. Agregó que la falta de concreción del monto o cuantificación pensional, tampoco era motivo de ineficacia de la vinculación, no solo en razón a que para ese momento no se requería la realización de una proyección, sino porque de haberse expedido, sería simplemente hipotética, pues depende de múltiples variables que se concretan para el instante en que se adquiere el derecho (acta f.° 201, en relación con CD anexo ibidem) .

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IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

Pretende que la Sala case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado (demanda de casación, cuaderno digital de la Corte). Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por las demandadas los cuales pasan a estudiarse conjuntamente, porque comparten propósito y normas en la proposición jurídica.

VI. CARGO PRIMERO Denuncia que el Tribunal vulneró la ley por la vía directa, en el concepto de infracción directa [...] el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, artículos 271 y 272 de ese mismo compendio normativo, el numeral 1º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, armonizado con lo dispuesto por los artículos 3º, 4º 10º y 12 del Decreto 720 de 1994, el literal c del artículo 3º de la Ley 1328 de 2009, el artículo 3º del Decreto 2071 de 2015 y los artículos 1502, 1508, 1603 y 1604 del CC, en virtud de la aplicación supletoria que permite el artículo 19 del CST; y el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, normas de derecho sustancial a las que el ad quem les restó validez en el tiempo y el espacio, derivando en que fueran inaplicadas a la materia de conflicto.

Afirma que no discute que nació el 16 de abril de 1961

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Radicación n.° 89641 y que el 30 de enero de 2003 se trasladó del RPMPD al RAIS;

que lo que cuestiona es que el Tribunal hubiere indicado que, con el formulario de vinculación a Porvenir S. A., debía entenderse que recibió la información clara y concreta sobre el régimen que administraba y que esto era suficiente para tener por válida su vinculación. Plantea que en ese raciocinio desconoce que para tener por eficaz el cambio debió estar precedido como mínimo de la ilustración necesaria sobre las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los sistemas pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado, pues el consentimiento necesario es uno de carácter informado. Recuerda que esa libertad de elección de régimen está consagrada en los artículos 13 de la Ley 100 de 1993 y 97 del Decreto 663 de 1993; que el último, imponía a las AFP actuar conforme la ley, pero también, en cumplimiento de los principios de buena fe y de servicio a los intereses sociales, lo que implica que «[...] son los promotores comerciales quienes a través de elementos de juicio claros y objetivos deben brindar las mejores opciones de mercado» a sus afiliados. Sostiene que a la luz de lo anterior y de lo explicado en las sentencias CSJ SL31989-2008 y CSJ SL12136-2014, ello exigía a la AFP cumplir su deber, desligándose de manifestaciones simplemente genéricas; que, por consiguiente, «[...] el Juez de apelaciones le restó validez en el tiempo y en el espacio a las normas sustanciales ya citadas,

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Radicación n.° 89641 materializando una negación o desconocimiento de las

mismas, al dejar de aplicarlas para resolver la controversia puesta en su conocimiento». Expone que, adicionalmente, en perspectiva de los artículos 1502 y 1508 del CC, el Tribunal pasó por alto, «[...] que la errada información brindada por la AFP PORVENIR S.

A. a la demandante la hizo incurrir en error, viciando su consentimiento, al ofertarle beneficios inexistentes o imprecisos, generándole un perjuicio que no está en la obligación de soportar».

Refiere que al tenor del artículo 1604 de aquel compendio, correspondía a la AFP demostrar que le brindó una asesoría clara, completa, comprensible y veraz; que, sin embargo, «[...] tal situación no se evidencia, transgrediendo en efecto lo preceptuado por el artículo 10° del Decreto 720 de 1994, armonizado con lo regulado por el artículo 4º del Decreto 656 de 1994, de suerte que se pueda afirmar que la afiliación de la demandante fue ineficaz y quedó sin efecto en los términos que establece el artículo 271 de la Ley 100 de 1993». Asevera que en respaldo de sus argumentos pueden consultarse las sentencias CSJ SL1452-2019; CSJ SL16882019 y CSJ SL373-2021, en las cuales se ha exaltado, que exigir a la parte reclamante la prueba sobre la validez del traslado es un despropósito, «[...]en la medida que la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido, el cual sólo puede ser desvirtuado por el Fondo de Pensiones».

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Radicación n.° 89641 Indica, además, que al tenor de lo dicho en la sentencia CSJ SL19447-2017 «no es admisible establecer que existe una información suficiente para el afiliado con el simple diligenciamiento y firma del formulario de afiliación, pues lo que allí se materializa es un consentimiento, pero no informado» (demanda de casación, ib).

VII. CARGO SEGUNDO Cuestiona la legalidad de la sentencia por la vía directa por interpretación errónea de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993; 11 del Decreto 692 de 1994, 98 del Decreto 663 de 1993, 61 y 112 de la Ley 100 de 1993 «en armonía con los» 14 y 15 del Decreto 656 de 1994.

Arguye que el Tribunal, «[...] les hizo decir a las preceptivas arriba reseñados aspectos que el legislador no previó para las mismas, apoyando su decisión en la jurisprudencia, lo cual, dicho sea de paso, no guarda relación con la razón de la decisión de las providencias empleadas como pilares de la decisión atacada». Señala que fue inapropiado que el juez de la apelación referenciara decisiones de la Corte sin anunciar sus fechas y soportara las consideraciones del fallo en un salvamento de voto; así como también, que razonara: i) que según el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, la simple firma en la pro forma de vinculación suple el deber de información; ii) que para acceder a la ineficacia o a la inversión de la carga de la

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Radicación n.° 89641 prueba, debía ser beneficiaria del régimen de transición y, iii) que el error de derecho no viciaba el consentimiento. Asevera que esas premisas son contrarias a lo explicado en las sentencias CSJ SL31314-2008; CSJ SL33083-2011; CSJ SL12136-2014; CSJ SL19447-2017; CSJ SL4964-2018; CSJ SL1421-2019; CSJ SL2877-2020 y CJS SL373-2021, las cuales en perspectiva del artículo 11 del Decreto 692 de 1994 y 663 de 1993, ha adoctrinado que, [...] en tratándose de asuntos pensionales, no se trataba únicamente de completar un formato ni adherirse a una cláusula genérica sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la transcendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio del régimen de prima media al de ahorro individual, encontrándose o no la persona en transición. Expone que, [...] no se advierte que el fallador de segundo orden le haya dado el alcance real y material que contemplan las normas denunciadas, máxime que en su particular entendimiento, la jurisprudencia de la Alta Corporación en el caso objeto de análisis, sólo aplica para destinatarios del régimen de transición pensional, situación que respetuosamente he de decir quizás se deba a que el Magistrado sustanciador no comprendió las decisiones que ha adoptado durante más de 15 años, el órgano de cierre de la jurisdicción del trabajo, pues ni en la legislación,

ni en la jurisprudencia se tiene por establecido que el afiliado debe ser titular del régimen de transición contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP, por incumplimiento del deber de información (demanda de casación, ibidem).

VIII. RÉPLICA Porvenir S. A. destaca que ninguno de los embates, tiene prosperidad, porque, [...] la actora dejó constancia que firmó el formulario de vinculación y traslado, por lo que recibió la asesoría del Fondo de

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Radicación n.° 89641 Pensiones, razón por la cual si tenía dudas respecto del traslado ese era el momento para reclamarlo o para abstenerse del traslado al RAIS, pero dejó constancia que le informaron que podía pensionarse a menor edad, que podía acumular una mayor cantidad en el ahorro pensional y aspirar a una pensión más alta. Argumenta que, además, lo expuesto en los cargos no es suficiente para derruir la totalidad de premisas de la segunda sentencia, por cuanto el Tribunal también adujo, sin que se le cuestionara, que la prueba del consentimiento informado, [...] se produce con el cierre de la etapa de precontractual con la firma del formulario de vinculación o traslado [según] el artículo 13 Ley 100 de 1993 y reglamentado por el 11 del decreto 692 de 1994 que establece la manera como debe culminar el afiliado el proceso de vinculación al régimen pensional seleccionado y que, como todo acto jurídico, se siguen las reglas establecidas en la legislación civil para los actos de voluntad.

Dice que el fracaso de la acusación, también lo marca el hecho de que el juez de la apelación hubiere considerado que fuere necesario contar con una expectativa legítima o ser beneficiaria del régimen de transición y que la reclamante no contara con esas condiciones. Sostiene que no es posible hacerle producir efectos retroactivos a obligaciones que surgieron a partir de 2009 o 2014 a cargo de la AFP como lo pretende la recurrente y que, en todo caso, las alegaciones de ésta son extemporáneas, pues debió realizarlas para el año de la vinculación al RAIS. Señala que la prueba sobre el cumplimiento del deber de información se halla en el formulario y en el interrogatorio de parte; que lo que la actora plantea es un error de derecho

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Radicación n.° 89641 que no vicia el consentimiento; que la distribución dinámica de la carga de la prueba, no le exoneraba de acreditar los supuestos de hecho en que finca sus pretensiones, esto es, que hubo engaño. Concluye que como no están demostradas ninguna de esas circunstancias, ni las violaciones legales adjudicadas, debe mantenerse la sentencia cuestionada (oposición Porvenir, ibidem). Colpensiones, frente al primer cargo, asevera que la impugnante incumplió el deber de demostrar que existió un vicio del consentimiento que permitiera acceder a su pretensión, pues, no probó la existencia de error, fuerza o dolo, ni que se le hubiere causado perjuicio alguno con el traslado; que, inclusive, debía tenerse en cuenta que la migración de régimen, ocurrió en vigencia del Decreto 663 de

1993 y del artículo 11 del 692 de 1994, momento para el cual, solo se exigía la suscripción del formulario con la constancia de que ello ocurrió en forma libre y voluntaria. Exalta que, para esa época no era necesario realizar proyecciones pensionales, ni documentar el acto de asesoría, motivo por el cual, debía concluirse que en el caso se acataron la totalidad de requisitos legales; que, además, debía tenerse presente, que la obligación de realizar una ilustración clara, cierta, comprensible y oportuna surgió con la expedición del Decreto 2241 de 2010. Afirma que la permanencia en el RAIS por parte de la

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Radicación n.° 89641 promotora del recurso, por más de 16 años, ratifican su intención de pensionarse conforme sus postulados; que, en ese contexto, no emerge en razonable invertir la carga de la prueba, como si se tratara de una especie de responsabilidad objetiva. Plantea que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, no regula el derecho pretendido, pues hace parte del régimen sancionatorio de los empleadores que atenten contra el derecho de elección de régimen. Refiere, en punto del segundo embate, que la sentencia recurrida se ajustó al literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, al indicar, que la decisión de trasladarse de fondo de pensiones obedece a un acto unilateral y voluntario del trabajador afiliado bajo el cumplimiento de formalidades y requisitos establecidos por la misma legislación, sin que por el hecho de no corresponder a sus expectativas deba

declararse su ineficacia. Aduce que, de conformidad con los Decretos 663 de 1993 y 692 de 1994, «existen unos deberes mínimos en cabeza de los afiliados al sistema general de pensiones, destacándose que el SILENCIO en el transcurso del tiempo se entenderá como una decisión consciente de permanecer en el Régimen seleccionado»; que la única forma de desvirtuar esa regla es demostrar la preexistencia de un vicio en el consentimiento. Acota que, inclusive, la sentencia atacada está acorde

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Radicación n.° 89641 con: i) las providencias CC C1024-2004 y CC SU062-2010, que indican que nadie puede resultar subsidiado a costa de los recursos ahorrados obligatoriamente por otros afiliados, so pena de descapitalizar el RPMPD, razón por la cual, el derecho al traslado no es absoluto; ii) la decisión CC T2112017, según la cual, tampoco es posible beneficiarse de su propia culpa y, iii) el salvamento de voto expuesto a la CSJ ST9782-2020 (oposición Colpensiones).

IX. CONSIDERACIONES Empieza la Sala por advertir, que el Tribunal no pudo incurrir en la infracción directa que se le adjudica en el primer cargo, pues, no obstante, no hizo alusión expresa, entre ellos, al artículo 271 de la Ley 100 de 1993, aseguró que fincó su decisión en la línea jurisprudencial que sobre el deber de información y la ineficacia se ha construido, en torno a ese precepto, por lo que, no lo pudo haber omitido o

inaplicado. Sin embargo, tal circunstancia es salvable, si se tiene en cuenta, que del estudio conjunto de los embates se colige, que lo que pretende la acusación, es demostrar que el juez de la apelación dejó de lado el verdadero alcance que la Corte ha desarrollado al respecto, en otras palabras, si se tiene en cuenta, que ambos cargos denuncian la interpretación errónea de las normas que enlistan. Ahora, con ese propósito, la censura no cuestiona: i) que nació el 16 de abril de 1961; ii) que no era beneficiaria del

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Radicación n.° 89641 régimen de transición; iii) que se trasladó del ISS hoy Colpensiones a Porvenir S. A., el 30 de enero de 2003; iv) que suscribió el formulario de vinculación al RAIS sin presión alguna; v) que en ese acto no hubo error, fuerza o dolo y, vi) que se le indicó que, en el nuevo régimen, podía acceder al derecho pensional con menor edad y percibir rendimientos financieros. Al respecto, importa recordar:

1. De la normativa aplicable a las solicitudes de ineficacia de traslado de régimen.

El examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, según las sentencias CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689-2019; CSJ SL3464-2019 y CSJ SL1465-2021, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a

sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, conforme lo indica el artículo 1746 del CC, como también se orientó en los fallos CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1421-2019, el primero reiterado en los CSJ SL34642019 y CSJ SL4360-2019. En esa medida, resulta equivocado exigirle a la afiliada demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador, en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagró expresamente la forma como el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de

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Radicación n.° 89641 manera informada, al referir que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto», lo cual implica que debe «[...] retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban, es decir, como si ello no hubiera ocurrido». Sobre el particular, en la decisión CSJ SL4360-2019, también se precisó, que existen diferencias entre la nulidad absoluta y relativa del acto jurídico en el régimen general de obligaciones del artículo 1740 del CC y la ineficacia del acto jurídico que prevé como sanción especial el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, la cual no está condicionada a la existencia de un vicio del consentimiento, sino que establece que «cualquier atentado o transgresión contra el derecho del

trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional […]». Lo anterior trae de suyo, que aquélla no estaba en obligación de demostrar la existencia de un vicio en su asentimiento para sacar avante sus pretensiones y que la ausencia de información clara, precisa y suficiente por parte de la AFP, no pueda considerarse como un error de derecho, teniendo en cuenta que la norma de seguridad social impuso a su cargo dicha obligación, lo que apunta a brindar mayor efectividad a los derechos constitucionales de dignidad y libertad en la toma de decisiones que afectan derechos

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Radicación n.° 89641 sociales de los afiliados del sistema de aseguramiento en pensiones. En tal sentido se explicó, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL2279-2021, en la que se dijo: [...] sirve la misma reflexión para controvertir la tesis de la improcedencia de la nulidad por error de derecho, con base en el artículo 1509 del Código Civil, que frente a lo expuesto debe ceder, pues como se ha explicado, existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, tal regla general se ve desplazada por la preceptiva particular y específica mencionada, en punto a la ineficacia deprecada [...].

2. De los legitimados para pretender la declaración de ineficacia del acto de vinculación a determinado régimen.

Sobre el punto, huelga precisar que ««ni la legislación ni

la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información», de la manera en que se indicó en la sentencia CSJ SL3049-2021, que reitera las reglas de las CSJ SL14522019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL44262019, CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL14672021 y CSJ SL1465-2021. Así las cosas, cualquier persona, con independencia de las condiciones pensionales que tenía para el momento de la

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Radicación n.° 89641 migración, que sienta que ha sido vulnerado en su derecho a la información, puede pretender la declaración de ineficacia.

3. De la carga de la prueba.

En lo atinente a la carga de la prueba y su inversión, en el fallo CSJ SL1688-2019, la Sala explicó que el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde acreditar a las administradoras de fondos de pensiones, pues si el afiliado alega que no recibió la debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca, s