CSJ - SL2908-2022

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL2908-2022 Radicación n.° 90518 Acta 25 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de julio de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CARMEN ELENA ARBOLEDA PERDOMO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, del veinticuatro (24) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) en el proceso que instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y a la SOCIEDAD

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS – PROTECCIÓN S. A.

Se acepta el impedimento manifestado por la Magistrada Cecilia Margarita Durán Ujueta.

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Radicación n.° 90518

I. ANTECEDENTES Carmen Elena Arboleda Perdomo llamó a juicio a Colpensiones y a Protección S. A., para que se declarara: i) que su vinculación al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS) fue nula y/o ineficaz; ii) que se encontraba válidamente afiliada al de prima media con prestación definida (RPMPD) y, iii) que cumple los requisitos de edad y densidad para acceder a la pensión de vejez.

Solicitó que, en consecuencia, se condenara a la AFP privada a devolver todos los valores de aportes obligatorios y a la administradora del régimen público a recibirlos,

actualizar su historia laboral y a reconocer la pensión de vejez, junto con los intereses moratorios. Pidió, adicionalmente, que ambas accionadas respondieran por las costas procesales y lo que resultare demostrado. Narró que nació el 16 de julio de 1960; que se afilió al entonces ISS el 1° de febrero de 1982; que el 9 de julio de 1999 «se le hizo firmar un formulario de afiliación con [...] Protección S. A.»; que, en esa oportunidad, no se le ilustró sobre los regímenes pensionales, los beneficios y desventajas del RAIS y del RPMPD; que tampoco se le entregó proyección del monto pensional. Apuntó que, por ejemplo, no conoció acerca de las modalidades de la prestación, los gastos de administración o

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Radicación n.° 90518 la forma en la que la conformación de su núcleo familiar o la edad de sus miembros, incidiría en la cuantificación de su mesada. Precisó que lo que se le indicó es que en el RAIS podía pensionarse a cualquier edad y con una mesada superior a la que adquiriría en el RPMPD; que «De acuerdo al anexo 7 de la exposición de motivos del proyecto de ley por el cual se creó el sistema de ahorro pensional, no existía posibilidad de que con la edad [suya] y la rentabilidad esperada de los fondos [...] pudiera pensionarse [...], situación que no le fue advertida». Agregó que en Colpensiones recibiría una jubilación de $6.7187.496, mientras que, en Protección S. A. percibiría

$1.722.697 (f.° 3 a 26, cuaderno del juzgado). Las demandadas se opusieron a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitieron la afiliación de la actora a cada uno de los regímenes que administran. Colpensiones aseguró que no le constaban los relativos a la falta de asesoría y formuló las excepciones de prescripción, petición antes de tiempo, presunción de legalidad de los actos administrativos e inexistencia de la obligación (f.° 112 a 115, ibidem). Porvenir S. A. aseguró que la demandante suscribió el formulario de vinculación de forma libre y voluntaria; que para el momento de la migración se le informaron las características propias de ambos regímenes; que en el 2009,

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Radicación n.° 90518 por el traslado entre Horizonte y Protección y, posteriormente, en el 2012, validó esa asesoría; que, en todo caso, aquellas circunstancias están en la ley y su desconocimiento no genera invalidez alguna. Expuso que solo hasta la expedición de los Decretos 2555 de 2010 y 2071 de 2015 y de la Ley 1748 de 2015, las AFP adquirieron la obligación de asesoría y de explicar las consecuencias del traslado del régimen; que, además, con independencia del suministro de esa ilustración, la permanencia de actora en el RAIS y la realización de aportes voluntarios, demostraba su verdadera intención. Presentó como excepciones de mérito las de prescripción, cobro de lo no debido por ausencia de causa e

inexistencia de la obligación, buena fe y compensación (f.° 125 a 146, ib).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá el 22 de julio de 2019, resolvió: PRIMERO: DECLARAR nula o invalida la afiliación efectuada por la demandante CARMEN ELENA ARBOLEDA PERDOMO del régimen de prima media al régimen de ahorro individual a través de la administradora COLMENA hoy representada por PROTECCIÓN S. A. el día 06 de julio de 1999 y como consecuencia de lo anterior ordenar a este fondo PROTECCIÓN

S. A. a que traslade los recursos que obran en la cuenta de ahorro individual de la señora demandante a COLPENSIONES, a COLPENSIONES que reactive la afiliación, reciba dichos aportes y los acredite como semanas efectivamente cotizadas al Régimen de prima media, teniendo en cuenta para todos los efectos dada esta nulidad como si nunca se hubiese trasladado del Régimen

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Radicación n.° 90518 de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual, conforme lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONESal reconocimiento y pago a favor de la señora demandante CARMEN ELENA ARBOLEDA PERDOMO de su pensión de vejez en los términos previstos por la Ley 100 de 1993 por las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003 la cual se liquidará bajo estas preceptivas y se hará exigible una vez se acredite por la

señora demandante el retiro efectivo del sistema, teniendo en cuenta para su liquidación estas preceptivas de esta Ley 797 de 2003, conforme lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: ABSOLVER a COLPENSIONES de las demás pretensiones invocadas en su demanda por la parte actora, específicamente en cuanto al reconocimiento del retroactivo con los correspondientes intereses moratorios conforme lo expuesto en la parte motiva.

CUARTO: NO CONDENAR EN COSTAS a favor ni en contra de ninguna de las partes, conforme lo expuesto en la parte motiva.

QUINTO: Si la presente providencia no fuere impugnada y dado el resultado desfavorable y la naturaleza jurídica de COLPENSIONES se remitirán las diligencias al superior para efectos de que las revise en el Grado Jurisdiccional de Consulta

(acta f.° 192 a 193, en relación con CD f.° 187, ibidem).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por mayoría, el 24 de septiembre de 2019, al decidir la apelación de Colpensiones y el grado jurisdiccional de consulta que se surtió en su favor, revocó la primera.

Dijo que debía determinar si hubo nulidad y/o ineficacia de traslado del RPMPD al RAIS, para lo cual tendría en cuenta que la jurisprudencia ha accedido a esa declaración en casos especiales, como cuando el afiliado es beneficiario del régimen de transición o en aquellos eventos

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en los que la migración limitó, coartó o restringió el acceso a la pensión de vejez. Explicó que, en efecto, solo en esas circunstancias, la Corte ha hecho valer la a inversión de la carga de la prueba, exigiendo a la AFP la demostración de la debida diligencia en el suministro de la información al interesado en el momento de la vinculación al nuevo régimen; que, en consecuencia, la acreditación de aquellas condiciones es la que activa una distribución probatoria diferente a la regulada en la regla general. Afirmó que no pasaba por alto que en la sentencia CSJ SL1452-2019, se consideró que la ineficacia del traslado podía concederse sin que importara la pertenencia del reclamante al régimen de transición; que, sin embargo, el salvamento de voto a esa decisión, el cual acogía, determinó que sin esa limitación no habría restricción alguna para regresar al RPMPD, con lo cual quedarían sin peso las reglas sobre la estabilidad del sistema pensional y, entre otros, los principios fundamentales de «la autonomía, la voluntad del afiliado y la libre escogencia del régimen». Estimó que, en ese contexto, lo que le incumbía demostrar a la demandante era que existió un vicio del consentimiento, porque para el momento de la migración: i) no era beneficiaria del régimen de transición, pues a la entrada en vigencia del sistema tenía solo 33 años y 437,29 semanas (f.° 43 y 120, ibidem) y, ii) tampoco tenía una

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Radicación n.° 90518 expectativa pensional, cuyo desconocimiento le implicara un perjuicio. Consideró que, en ese contexto, era necesario advertir que lo que la señora Arboleda planteó en la demanda (f.° 3 a 27, ib), no resultaba suficiente para invalidar un acto bilateral y conmutativo, porque el error de derecho, esto es, el desconocimiento de la ley sobre las condiciones, características y la forma en la que se accede al derecho pensional, tanto en el RAIS como en el RPMPD, no anula el acto de afiliación. Aseveró que, con la comparación entre una y otra forma de consolidar el derecho pensional, no podría afirmarse que alguno de los regímenes fuera mejor que otro, por lo cual, sin que para el 6 julio de 1999 (f.° 44 y 147, ibidem), cuando se surtió su traslado, se verificara un riesgo objetivo y cuantificable, sobre el que la hubiera tenido que alertar la AFP, los datos que debió conocer la actora eran los regulados en los artículos 59 y siguientes de la Ley 100 de 1993. Destacó que ésta contó con la posibilidad de trasladarse oportunamente, es decir, respetando los tiempos de la Ley 797 de 2003, pero que no regresó al RPMPD antes de que le faltaran diez años para acceder a la pensión; que en el interrogatorio de parte, lo único que pretendió fue desligarse de la carga probatoria de demostrar la lesión injustificada en el derecho, la presión o el constreñimiento en la suscripción del formulario, lo cual, en todo caso, no se hallaba acreditado

con ningún otro medio.

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Radicación n.° 90518 Adujo que la demandada demostró que la suscripción del formulario fue libre y voluntaria; que, por tanto, era viable inferir el consentimiento de la afiliada y el cumplimiento del deber de información del artículo 11 del Decreto 692 de 1994; que, inclusive, el mismo hallaba su ratificación con los posteriores traslados realizados a la AFP Horizonte el 1° marzo 2000 (f.° 166, ibidem); a Protección S. A. el 18 noviembre de 2009 (f.° 148, ib) y a un fondo de «multi inversión» de la accionada el 7 de mayo de 2012 (f.° 153 a 156, ibidem), que tenía como finalidad acrecentar su derecho pensional (f.° 218, en relación con CD f.° 217, ib).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado

(demanda de casación, cuaderno digital de la Corte). Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por Colpensiones, los cuales pasan a estudiarse conjuntamente, porque, a pesar de que se dirigen por sendas de ataque distintas, comparten propósito y normas en la proposición jurídica.

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VI. CARGO PRIMERO Denuncia que el Tribunal vulneró la ley por la vía directa, en el concepto de aplicación indebida del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que llevó a la «no aplicación» de los artículos 13 literal b) y 271 de la Ley 100 de 1993; 12 del Decreto 720 de 1994; 97 del Decreto 693 de 1993 y 48 y 53 de la CP.

Afirma que el juez de la apelación se equivocó al considerar que la jurisprudencia construida en torno a la ineficacia del traslado, hace referencia, exclusivamente, a los beneficiarios del régimen de transición que por la migración hubieren perdido esa prerrogativa o a los afiliados que tuvieren un derecho consolidado, pues en contraposición a ello, la Corte no ha condicionado la aplicación del artículo 271 de la Ley 100 de 1993 a esos casos. Expone que la segunda instancia fundamentó su decisión en un salvamento de voto, con lo cual se apartó de forma grosera y arbitraria de la posición hermenéutica consolidada, entre otras, en las sentencias CSJ SL14522019; CSJ SL1688-2019 y CSJ STL3176-2020; que, además, pasó por alto, según se dijo en la decisión CSJ SL1689-2019, que la acción judicial encaminada a declarar la ineficacia no prescribe, en razón a que, encontrándose legitimada para demandarla no podría exigírsele que perteneciera al régimen de transición.

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Sostiene que, en estos eventos, según las providencias «CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL16892019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019, SL3349-2021 y SL12172021», lo que se debe verificar es si la AFP cumplió el deber de información al momento de la migración de régimen, más no, si el reclamante es beneficiario de la transición (demanda de casación, ib).

VII. CARGO SEGUNDO Cuestiona la legalidad de la sentencia por la vía directa, por infracción directa del artículo 13 literal b) de la Ley 100 de 1993; 97 del Decreto 663 de 1993; 11 del Decreto 692 de 1994; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 4° y 12 del Decreto 720 de 1994 «en relación» con los artículos 13, 48 y 53 de la CP y el 271 de la Ley 100 de 1993.

Argumenta que el juez de la apelación vulneró la ley al considerar, que al momento del traslado no existía un riesgo objetivo, consolidado o cuantificable, que tuviera que ponérsele de presente y que los datos que debía conocer no eran distintos de los que determinaban los artículos 59 y siguientes de la Ley 100 de 1993, debido a que ese juicio dista de lo adoctrinado por la jurisprudencia, según la cual, la ilustración suficiente «debe contener un comparativo entre los dos regímenes pensionales y no solo la relacionada con el

régimen de ahorro individual». Sostiene que el cumplimiento del deber de información,

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Radicación n.° 90518 solo puede encontrarse satisfecho, cuando el afiliado conoce el alcance, las características y ventajas del RAIS y del RPMPD, por lo cual este no se suple con una simple manifestación genérica; que sobre el particular, se remitía a lo considerado en las sentencias CSJ SL1452-2019; CSJ SL1688-2019; CSJ SL3661-2021 y CSJ SL3710-2021, que dejan ver que el segundo fallador se equivocó al referir que estaba acreditado el acatamiento de esa obligación (demanda casación, ib).

VIII. CARGO TERCERO Afirma que el Tribunal infringió por la senda de puro derecho en el sub motivo de interpretación errónea el artículo 167 del CGP, aplicable por la remisión del artículo 145 del CPTSS y que esa «violación medio» le llevó a aplicar indebidamente «el Decreto 692 de 1994; artículo 4° del Decreto 656 de 1994; 12 del Decreto 720 de 1994; 97 – 1 del Decreto 663 de 1993; 13 literal b) de la Ley 100 de 1993».

Señala que el juez colectivo dejó de lado el contenido integral del artículo 167 del CGP, según el cual, «el Juez debe exigir probar los hechos a la parte que se encuentra en mejor posición para aportar las evidencias o esclarecer los mismos y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba». Refiere que, en punto del tema, la Corte, respecto de los

artículos 98 del Decreto 663 de 1993 y 1604 del CC, en las sentencias CSJ SL1452-2019; CSJ SL1688-2019; CSJ

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Radicación n.° 90518 SL1689-2019; CSJ SL4426-2019 y CSJ SL3803-2021, ha adoctrinado, i) que «[...] a la administradora de pensiones le corresponde acreditar el cumplimiento del deber de información». ii) que «[...] exigir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación». iii) que «la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento». iv) que, [...] las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros (art. 11, literal b), L. 1328/2009). Agrega que en la sentencia CSJ SL3871-2021, se advirtió que esas reglas sobre la inversión de la carga probatoria, no aplicaban, únicamente, de la manera en que lo dijo el Tribunal, para beneficiarios del régimen de

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Radicación n.° 90518 transición; que, en consecuencia, debía concluirse que el juez colectivo «[...] restringió el alcance de la jurisprudencia de la Corte» (demanda de casación, ibidem)

IX. CARGO CUARTO Asegura que el juez de la apelación vulneró la ley por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, en relación con el 13 literal b) Ley 100 de 1993; 12 del Decreto 720 de 1994; 97 del Decreto 693 de 1993 «y como consecuencia de ésta los artículos 271 de la Ley 100 de 1993; 13, 48 y 53 de la CP».

Afirma que el Tribunal incurrió en los siguientes defectos fácticos: 1) Dar por probado, sin estarlo, que, por firmar el formulario de afiliación, se presume el conocimiento previo debidamente informado y la afiliación al fondo de manera libre y voluntaria. 2) Dar por probado, sin estarlo, que los traslados efectuados dentro del régimen de ahorro individual primero a Horizonte y luego a Protección convalidan el cumplimento del deber de información. Señala que aquellas equivocaciones probatorias, ocurrieron como consecuencia de:

1. La falta de apreciación de: i) la demanda; ii) la contestación; iii) el Derecho de Petición radicado 2016027969-000 del 15 de marzo de 2016 presentado ante la Superintendencia Financiera 2010 (f.° 70, cuaderno del

juzgado) y la Respuesta a la reclamación emitida por esa superintendencia con radicación 2016058821 del 27 de

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Radicación n.° 90518 mayo de 2016 (f.° 71, ibidem).

2. La indebida valoración de los formularios de afiliación a Colmena del 6 de julio de 1999 (f.° 147, ib) y a Protección del 18 de noviembre de 2009 (f.° 148, ibidem); así como del historial de vinculaciones al RAIS emitido por Asofondos (f.° 166, ib).

Insiste, en relación con el primer defecto fáctico y con referencia en las sentencias CSJ SL19447-2017; CSJ SL4360-2019; CSJ SL1452-2019; CSJ SL1197-2021 y CSJ SL3350-2021 que, Los formularios de afiliación al igual que las afirmaciones consignadas en formatos pre impresos de los fondos pensionales tales como la afiliación se hacen libre y voluntaria, espontánea y sin presiones u otro tipo de leyendas, no son por sí solas suficientes para dar por demostrado el deber de información; dichas expresiones a lo sumo acreditan un consentimiento, pero no informado, entonces el ad quem no puede concluir, como lo hizo, que por el hecho que mi mandante firmó los formularios de afiliación con Colmena y Protección, recibió información clara y suficiente sobre las consecuencias del cambio de régimen, cuando solo estaba cumpliendo con un formalismo que le exigía el fondo privado.

[...] De la lectura detenida de los formularios de afiliación que aparecen en el proceso no se desprende evidencia de que las entidades privadas demandadas, hayan entregado información sobre los riesgos de pertenecer al RAIS, tampoco que hubieran efectuado una comparación entre el RPM y el RAIS que permitiera [...] adoptar una decisión debidamente informada, como erradamente lo concluye el Tribunal. Destaca que en la demanda afirmó en el hecho 16, que Protección S. A. no capacitó de manera adecuada y con profesionalismo a su fuerza de ventas; que la accionada negó esa circunstancia; que, sin embargo, quedó demostrado con

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Radicación n.° 90518 la respuesta de la Superintendencia Financiera, sobre los programas de instrucción aprobados para los promotores de las AFP de 1994 a 2010, que estos solo existieron a partir de 2011 (f.° 70 y 71, ibidem). Plantea que, Admitir la argumentación efectuada por el Tribunal podría significar que no se requería ningún dato, argumentación, análisis o advertencia hacia el afiliado ó que dichos elementos podrían ser de cualquier calidad y provenientes de persona versada o no en el tema pensional para dar por probada que mi representada se encontraba debidamente informada del régimen pensional que escogió. Sin embargo, de lo anterior, en caso de que se encontrara probado que recibió asesoría sobre el régimen escogido no existe ninguna prueba de que haya existido comparación con el Régimen de Prima Media o asesoría en dicho sentido. Razona, en punto del segundo yerro de hecho, que erró

el juez de la apelación al concluir que los formularios de afiliación y el traslado entre fondos pensionales, ratificaba el cumplimiento de la asesoría, porque contrario a ello, sobre el particular, la Corte ha considerado que esos movimientos no permiten obviar que la ilustración para el momento de la afiliación sea suficiente (CSJ SL3349-2021).

X. RÉPLICA Colpensiones asevera que ninguno de los cargos es estimable, pues denuncian la infracción de una norma procesal; que, en todo caso, los preceptos cuya vulneración se denuncia, fueron aplicadas e interpretadas adecuadamente por el Tribunal, quien encontró que la AFP cumplió con su obligación de brindar información amplia,

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Radicación n.° 90518 suficiente, clara y oportuna, «[...] lo cual, se vio reflejado en la firma del formulario» y quedó ratificado con su decisión de permanecer en el RAIS. Sostiene que el juez de la apelación también tuvo en consideración las razones financieras por las cuales se establecieron las limitaciones al derecho de libre escogencia que tiene el afiliado de régimen, cuya constitucionalidad fue examinada en las sentencias CC C1024-2004 y CC C0622010; que, como consecuencia de lo anterior, aquél aplicó acertadamente el Acto Legislativo 01 de 2005, que determinó como prevalente la sostenibilidad del sistema (oposición Colpensiones, ibidem).

XI. CONSIDERACIONES No le asiste razón a la oposición al señalar como falencia

de la acusación, que hubiere denunciado la infracción de alguna norma procesal, porque al tenor de lo explicado, entre otras, en la sentencia CSJ SL1379-2019, es viable proponer esa vulneración de la manera en que lo hizo la recurrente en el tercero de los ataques, a través de la «violación medio». Ahora, aunque la impugnante sí se equivocó al aducir que el Tribunal infringió directamente los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993 (cargos primero y segundo) y, que aplicó indebidamente los artículos 4° del Decreto 656 de 1994 y 97 del 663 de 1993 (tercero), pues, el juez de la apelación le hizo producir efecto a aquellos, aunque fuera en su componente negativo y, debía acudir a los últimos para

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Radicación n.° 90518 definir el conflicto, de la estimación conjunta de los embates, se comprende, que lo que en realidad se cuestiona es la interpretación errónea de esos preceptos, en relación con los artículos 48 y 53 de la CP. Así, para dirimir ese preciso conflicto de legalidad, es necesario tener presente, que no se discute que la recurrente no es beneficiaria del régimen de transición; que suscribió formulario de vinculación al RAIS sin presión o constreñimiento alguno en 1999 y que realizó traslados horizontales en ese régimen. En efecto, lo que repara la acusación es en que el juez colectivo, hubiere considerado con fundamento en esas premisas, que debía demostrar vicio de consentimiento en el

acto de vinculación al RAIS, porque al no contar con una expectativa legítima, derecho consolidado o beneficio alguno, para el momento de la migración, no era posible acudir a la línea jurisprudencial sobre la ineficacia, máxime cuando era dable inferir de la firma impuesta en el formulario su elección libre a la AFP privada. En ese contexto, se impone recordar:

1. De la normativa aplicable a las solicitudes de ineficacia de traslado de régimen.

El examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, según las sentencias CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689-2019; CSJ

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Radicación n.° 90518 SL3464-2019 y CSJ SL1465-2021, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, conforme lo indica el artículo 1746 del CC, como también se orientó en los fallos CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1421-2019, el primero reiterado en los CSJ SL34642019 y CSJ SL4360-2019. En esa medida, resulta equivocado exigirle a la afiliada demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador, en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagró expresamente la forma como el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, al referir que cuando «el empleador, y en

general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto», lo cual implica que debe «[...] retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban, es decir, como si ello no hubiera ocurrido». Sobre el particular, en la decisión CSJ SL4360-2019, también se precisó, que existen diferencias entre la nulidad absoluta y relativa del acto jurídico en el régimen general de obligaciones del artículo 1740 del CC y la ineficacia del acto jurídico que prevé como sanción especial el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, la cual no está condicionada a la existencia de un vicio del consentimiento, sino que establece

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Radicación n.° 90518 que «cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional […]». Lo anterior trae de suyo, que aquélla no estaba en obligación de demostrar la existencia de un vicio en su asentimiento para sacar avante sus pretensiones y que la ausencia de información clara, precisa y suficiente por parte de la AFP, no pueda considerarse como un error de derecho, teniendo en cuenta que la norma de seguridad social impuso a su cargo dicha obligación, lo que apunta a brindar mayor efectividad a los derechos constitucionales de dignidad y libertad en la toma de decisiones que afectan derechos sociales de los afiliados del sistema de aseguramiento en pensiones.

En tal sentido se explicó, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL2279-2021, en la que se dijo: [...] sirve la misma reflexión para controvertir la tesis de la improcedencia de la nulidad por error de derecho, con base en el artículo 1509 del Código Civil, que frente a lo expuesto debe ceder, pues como se ha explicado, existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, tal regla general se ve desplazada por la preceptiva particular y específica mencionada, en punto a la ineficacia deprecada [...].

2. De los legitimados para pretender la declaración de ineficacia del acto de vinculación a determinado régimen.

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Radicación n.° 90518 Sobre el punto, huelga precisar que ««ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información», de la manera en que se indicó en la sentencia CSJ SL3049-2021, que reitera las reglas de las CSJ SL14522019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL44262019, CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL14672021 y CSJ SL1465-2021.

Así las cosas, cualquier persona, con independencia de las condiciones pensionales que tenía para el momento de la migración, que sienta que ha sido vulnerado en su derecho a la información, puede pretender la declaración de ineficacia.

3. De la carga de la prueba.

En lo atinente a la carga de la prueba y su inversión, en el fallo CSJ SL1688-2019, la Sala explicó que el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde acreditar a las administradoras de fondos de pensiones, pues si el afiliado alega que no recibió la debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca, sino que al tenor del artículo 1604 del CC, le incumbe probarlo a quien aduce haber actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al fondo convocado. Aunado a lo cual se precisó que la inversión de carga de

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Radicación n.° 90518 la prueba obedece a una regla de justicia, por cuanto: […] en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposibleo de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta

obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciale