CSJ - SL2909-2020

OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL2909-2020 Radicación n.º 78096 Acta 029 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, DC, once (11) de agosto de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por TRANSPORTADORA DEL META SAS, TRANSMETA SAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 19 de octubre de 2016, en el proceso que en su contra instauró HUMBERTO

CHAPARRO ESCOBAR.

I. ANTECEDENTES Humberto Chaparro Escobar llamó a juicio a Transportadora del Meta SAS, Transmeta SAS, con el fin de obtener que se declarara la existencia de un contrato de trabajo vigente entre el 26 de marzo de 2007 y el 13 de agosto de 2012, a raíz de lo cual pidió la reliquidación de los salarios

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Radicación n.° 78096 percibidos deficitariamente, junto con el reajuste de: cesantías, vacaciones, cotizaciones a la seguridad social, días de descanso obligatorio trabajados e indemnización por terminación del contrato de trabajo, las moratorias establecidas en los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del CST, junto con la indexación de las sumas que no generen esas indemnizaciones. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que celebró un contrato de trabajo con la demandada el 26 de marzo de 2007, que se extendió hasta el 13 de agosto de 2012, cuando finalizó por renuncia suya al cargo de

conductor de tractocamión; que cumplía un horario de 5 a. m. a 8 p. m.; que recibió obsequios y bonos en metálico en diversas ocasiones, por buenos resultados; que consignaba los datos correspondientes a cada recorrido que hacía, incluyendo kilometraje y tiempo de duración del viaje; que laboró en días festivos y dominicales; que percibió viáticos, prestaciones sociales legales y una prima no constitutiva de salario denominada «PNO CONST. DE SAL» y horas extras, no incluidas dentro de la base salarial. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones por improcedentes, salvo a la declaratoria de existencia de contrato de trabajo, porque nunca la negó. En cuanto a los hechos, reafirmó la existencia del nexo contractual, sus extremos temporales, la forma en que finalizó, y el pago de salarios y prestaciones, que consideró ajustados a derecho. Los demás, dijo que no eran ciertos.

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Radicación n.° 78096 En su defensa propuso las excepciones de fondo de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 10 de mayo de 2016, resolvió: PRIMERO: ABSOLVER a TRANSPORTADORA DEL META S.A.S. de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra por el señor HUMBERTO CHAPARRO ESCOBAR.

SEGUNDO: Declarar probadas las excepciones de fondo

denominadas inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 19 de octubre de 2016 dispuso: Primero: Revocar la sentencia apelada, para declarar que entre el demandante Humberto Escobar Chaparro y la sociedad Transportadora del Meta SAS – Transmeta SAS., existió un contrato de trabajo entre el 26 de marzo de 2007 y el 13 de agosto de 2012, que terminó por renuncia voluntaria del trabajador.

Segundo: Declarar que el pago realizado al demandante por parte de la sociedad demandada Transportadora del Meta SAS – Transmeta SAS., por concepto de ‘PNO CONST. DE SAL’, constituye salario a la luz del artículo 127 del CST y, en consecuencia, el demandante tiene derecho a la reliquidación de

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Radicación n.° 78096 las acreencias laborales reclamadas en la demanda, acorde con lo considerado.

Tercero: Condenar a la sociedad Transportadora del Meta SAS – Transmeta SAS., a pagar al demandante Humberto Escobar Chaparro, las siguientes sumas: a. $986.430,20 de diferencias por concepto del auxilio de cesantías. b. $ 71.620,03 de diferencias por concepto de intereses a las cesantías. c. $417.844,00 de diferencias por concepto de primas de servicios. d. $121.770,00 de diferencias por concepto de las vacaciones disfrutadas.

Las sumas adeudadas por concepto de intereses sobre las

cesantías y las vacaciones deberán pagarse debidamente indexadas.

Cuarto: Condenar a la sociedad Transportadora del Meta SAS – Transmeta SAS., a reajustar las cotizaciones en pensiones a favor del demandante Humberto Escobar Chaparro, ante la entidad de seguridad social a la que actualmente se encuentre afiliado, a su satisfacción, con base en los siguientes salarios anuales: $1.563.364,44 para 2007; $1.780.003,50 para 2008; $2.168.029,30 para 2009; $2.227.650,00 para 2010; $2.293.121,92 para 2011; y $2.174.291 para 2012.

Quinto: Condenar a la sociedad Transportadora del Meta SAS – Transmeta SAS., a pagar al demandante Humberto Escobar Chaparro la suma de $26.893.833, a título de la sanción moratoria contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la consignación incompleta del auxilio de cesantías a un fondo.

Sexto: Condenar a la sociedad Transportadora del Meta SAS – Transmeta SAS., a pagar al demandante Humberto Escobar Chaparro la suma de $52.182.720,00 correspondiente a la indemnización moratoria contemplada en el artículo 65 del CST., a razón de un día salario (sic) por cada día retardo, causada entre el 14 de agosto de 2012 y el 14 de agosto de 2014, y a partir del día siguiente, que corresponde a la iniciación del mes 25, los intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación, acorde con lo considerado.

Séptimo: Declarar probada la excepción de prescripción respecto

de las acreencias laborales causadas con anterioridad al 13 de agosto de 2011, salvo del auxilio de cesantías, y no probada la excepción denominada «inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido».

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Radicación n.° 78096 Como cuestión preliminar, el Tribunal precisó que no fueron objeto de discusión: i) la existencia del contrato de trabajo entre las partes a partir del 26 de marzo de 2007, hasta el 13 de agosto de 2012; y, ii) la renuncia voluntaria del trabajador, al cargo de conductor de un tractocamión. En cuanto al trabajo suplementario, horas extras y descansos obligatorios, indicó que esta pretensión no tenía vocación de prosperidad, en la medida en que, cuando se pretenden esos reconocimientos, se requiere la acreditación clara y precisa del número de días y de horas extras laboradas, sin que sea dable que el juzgador acuda a suposiciones acomodaticias para determinar ese aspecto, como lo indicó la Corte Suprema de Justicia, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 10 oct. 2005, rad. 23928, SL, 4 dic. 2012, rad 36709, SL9997-2014 y SL7578-2015. Luego de analizar las pruebas vinculadas al proceso consideró que no existía la certeza para inferir el trabajo laborado por el demandante durante los días domingos, para derivar el descanso compensatorio, ni la labor suplementaria; luego estimó que no procedía revocar en este punto la sentencia apelada, sino, más bien, mantener la

absolución. Frente a los viáticos advirtió, de entrada, que desacertó el juzgador de instancia cuando analizó esta pretensión sólo a la luz de los artículos 127 y 128 del CST, pues debió extender su análisis a aquellas normas que en virtud del principio de la prevalencia de la realidad sobre las formas

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Radicación n.° 78096 establecidas por los sujetos de la relación laboral, han podido ser aplicables según la materia mencionada, como el artículo 130 ibidem, que regula este aspecto puntual, al ser equiparable el pago controvertido por el aquí demandante a la figura de los viáticos, aun cuando tuviera una denominación distinta, por estar destinado a cubrir los gastos de viaje que realizaba en cada trayecto asignado, en los cuales se incluían parqueaderos, combustibles, peajes, alojamiento, alimentación y otros factores adicionales, tal como lo declararon el representante legal de la entidad demandada y la testigo Viviana Bravo, quien dijo ser la directora de recursos humanos. Frente al verdadero alcance que debía dársele al artículo 128 del CST, aclaró que, aun cuando las partes hayan pactado que un determinado concepto no tiene incidencia o connotación salarial, si tenía como finalidad la de retribuir de manera directa el servicio del trabajador, es decir, si se pagó como contraprestación de su fuerza de trabajo, sea en dinero o en especie, debía ser tenido como tal conforme al artículo 127 ibidem y, por ende, tal estipulación resultaba ineficaz, en los términos del artículo 43 del mismo

estatuto sustantivo y lo dicho en las sentencias CSJ SL4032013 y SL10995-2014; es decir, si un determinado rubro, por esencia debe ser considerado como salario, sobre el mismo no pueden celebrarse acuerdos de exclusión salarial, en la medida en que dicho proceder contradice la regla general plasmada en el artículo 127, o la que le otorga dicha connotación salarial.

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Radicación n.° 78096 Respecto del carácter salarial de los viáticos, el artículo 130 estableció que únicamente tienen esta connotación aquellos considerados como permanentes, entendidos como los que se dan en virtud de un requerimiento ordinario, habitual o frecuente del empleador, pero solo en la parte destinada a manutención y alojamiento, mas no en lo que tuviera que ver con medios de transporte y gastos de representación, por manera que para entrar a analizar si efectivamente los pagos que extrañó el demandante podían ser considerados como factor salarial, se requería prueba de su carácter permanente, no accidental, los cuales no constituyen factor salarial, y por ende no requieren de un pacto de exclusión para lograr dicho efecto jurídico, según el numeral 3º del referido artículo 130 del CST. Según los comprobantes de nómina allegados por ambas partes, no encontró prueba de que la entidad demandada hubiese pagado suma alguna en el concepto viático, o con otra denominación que pudiera derivarse en tal emolumento, de manera permanente, sino accidental, como lo dijo el mismo representante legal de la pasiva, único medio que hizo referencia al tema, por tal motivo, no incluyó en la

base salarial tales rubros, con independencia de que al expediente hubiese sido aportado un pacto de exclusión salarial; en tal sentido, como quedó visto, cuando los viáticos son accidentales, no constituyen salario por ningún motivo. En punto de las condenas que dispensó, el razonamiento del tribunal fue el siguiente:

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Radicación n.° 78096 […] frente al tema de las primas extralegales, que el juzgador de instancia omitió resolver en el fallo cuestionado por el aquí demandante, la mayoría de esta sala, previo a resolver la inconformidad planteada, debe hacer una precisión, y es que si bien el artículo 25 del CPTSS exige que las pretensiones deben estar formuladas con claridad y precisión, tal exigencia no se traduce en que el juzgador está imposibilitado en examinar dicho componente de la demanda, en forma aislada de los hechos que le sirven de sustento, lo anterior en la medida en que las pretensiones o pedimentos de una demanda, si bien sirven como parámetro para limitar los términos exactos del litigio, estas no requieren de técnicas rigurosas ni preestablecidas, razón por la que resulta viable, cuando se generen dudas en su entendimiento, a fin de no sacrificar el derecho sustancial reclamado, a que él acuda a las razones de hecho y de derecho plasmadas a continuación de aquellas, a fin de hallar la claridad y precisión requerida y exigida. Respecto de la importancia del componente fáctico de las pretensiones de la demanda laboral se pueden consultar las sentencias SL5482, SL9658 y SL14455, del

30 de abril, 16 de julio y 15 octubre de 2014, radicados 51667, 44455 y 45612, entre muchas otras. En el caso bajo estudio, el juez a quo, como se dijo, omitió hacer pronunciamientos sobre el factor salarial primas extralegales, objeto de debate probatorio y de alegaciones de instancia por parte del aquí recurrente, sin justificación alguna, e incluso negó la adición de la sentencia, con el argumento según el cual no existían pretensiones en tal dirección, por lo que restringió el deber que tiene como administrador de Justicia, cuando en la demanda claramente podía y puede identificarse que el objetivo principal de la litis no era otro que obtener las diferencias laborales que se generaran, de sus acreencias laborales, con la inclusión de las horas extras diurnas y nocturnas, labor en días de descanso obligatorio y festivos, y en general, la totalidad de los factores salariales que han debido incluirse, según lo narrado en los hechos de la demanda, y para lo que interesa en este punto de controversia, según los hechos 84 a 90, que hacen referencia, precisamente, a una prima no constitutiva de salario. En consecuencia, desacertó el juzgador de instancia y por ende el Tribunal queda habilitado para resolver sobre este punto, para lo cual basta con reiterar lo dicho frente a lo que las leyes laborales consideran como factor salarial, esto es, sobre su carácter retributivo del servicio o fuerza de trabajo y su pago habitual, a voces del citado artículo 127. En cuanto a la habitualidad en el pago de la prima, quedó demostrado con los comprobantes de pago que obran al proceso,

allegados por ambas partes, en los cuales, si bien no se determina en cada uno de ellos la expresión «prima extralegal no constitutiva de salario», se puede inferir que dicho pago se hacía bajo la denominada «PNO CONS. DE SAL» folios 73 a 199 y 501 a 160 (sic) y 671 a 779.

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Radicación n.° 78096 El carácter retributivo del servicio quedó demostrado tanto con la declaración del representante legal de la entidad demandada, como con la declaración de Viviana Marcelo (sic) Bravo Ramírez, quienes manifestaron que la prima extralegal se pagaba a los trabajadores de la compañía por las condiciones de orden público del país, como incentivo para compensar el tiempo que aquellos pasaban por fuera de sus hogares, que se calculaba con base en los kilómetros recorridos por cada conductor, cuyo monto podría verse afectado por incapacidades generales, o vacaciones. En verdad tales declaraciones refuerzan este último requisito y por tal motivo debe tenerse a dicha prima extralegal como constitutiva de factor salarial, aun cuando existiese un pacto de exclusión salarial sobre dicho emolumento, en razón a que aquel, de todas maneras, carecería de validez, por contrariar el contenido del citado artículo 127 del CST, que establece justamente qué se considera constitutivo de salario. Determinado así el carácter salarial de las primas extralegales, procede la reliquidación de las acreencias laborales reclamadas, no sin antes hacer referencia a la excepción de prescripción propuesta por la entidad demandada, para lo cual basta con decir

que esta excepción se declarará probada respecto de las vacaciones disfrutadas, intereses sobre las cesantías y primas de servicios causadas con anterioridad al 13 de agosto de 2011, fecha que se obtiene de contabilizar 3 años hacia atrás desde la interposición de la demanda, debido a que según las pruebas válidamente decretadas por el juzgador de instancia, no hubo reclamo previo para interrumpir el fenómeno, si se tiene en cuenta que los documentos aportados con la reforma de la demanda no pueden ser tenidos en cuenta, que obran a folios 575 a 833, porque el juzgador declaró extemporánea dicha reforma durante la audiencia pública de qué trata el artículo 77 del CPTSS, sin decretar prueba de oficio alguna, sino únicamente las pedidas por la parte demandante, que obran en el expediente, de folio 42 a 212; en todo caso, al revisar esa documental, la sala no consideró procedente decretar como prueba ninguno de estos documentos, como quiera que se trata de solicitudes de información, previo a reclamar el pago de acreencias laborales aquí pedidas. Frente a la excepción de prescripción del auxilio de cesantía se precisa que al hacerse exigible esta prestación, a partir de la culminación del vínculo contractual, vale decir, 13 de agosto de 2012, no puede declararse probado el fenómeno extintivo, por no haber transcurrido 3 años desde allí a la interposición de la demanda. Pueden consultarse, de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, las sentencias de 8 de junio 2011, radicado

35793, de 23 de octubre […]; el radicado 41005 de 2012 y SL16401 del 26 de noviembre 2014, radicado 49347. En cuanto al auxilio de cesantías para hallar el monto adeudado, se estableció el salario promedio por cada año acorde con el

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Radicación n.° 78096 artículo 53 del CST y se obtuvo lo siguiente […]. Conforme al artículo 249 ibidem el demandante tendrá derecho al pago de […], pero como la entidad demandada efectuó pagos al fondo por este concepto, como obra a folio 375, deberá imponerse condena únicamente por las diferencias efectuadas, las cuales ascienden a la suma de $986.430.20. En cuanto a los intereses a las cesantías, calculados sobre un 12% del auxilio de cesantías, la sala obtiene como diferencias adeudadas $71.620.03. En cuanto a las primas de servicios, conforme al artículo 306 del CST, el demandante tiene derecho al pago de las diferencias por concepto de primas de servicios por valor de $417.844, suma que se obtuvo de restar lo pagado por el empleador, […] respecto a los años no afectados por prescripción, del valor obtenido luego de calcular esta prestación con base en el salario promedio para cada semestre. Frente a las vacaciones, conforme con el artículo 186 del CST, tiene derecho el demandante al pago de $488.970, por concepto de las diferencias de las vacaciones disfrutadas y pagadas por 2011 y las que debieron haberse reconocido con el salario base de $2.227.650 y para el año 2012, que se causaron a partir del 26 de marzo de ese año, tiene derecho al pago de

$121.770 […]. En cuanto a las cotizaciones a pensión, como quiera que los aportes a Seguridad Social son obligatorios durante la relación laboral, acorde con el artículo 17 de la Ley 100 del 93, y que los mismos no están sujetos al término prescriptivo dado que el derecho pensional está en formación, y que en virtud del artículo 22 ibidem, corresponde al empleado responder por tal obligación, en caso de no descontarla del salario del trabajador, procede imponerle condena al pago de las diferencias causadas entre el IBC reportado y pagado, y los salarios aquí obtenidos, para lo cual se establecerá, para mejor proveer, y del cumplimiento de este fallo, que el salario sobre el cual deberán hacerse el reajuste serán (sic) los siguientes a satisfacción de la entidad de Seguridad Social a la que actualmente se encuentra afiliado al demandante […]. En cuanto a las indemnizaciones moratorias por falta de consignación del auxilio de cesantías a un fondo, artículo 99 Ley 50 del 90, y por el pago inoportuno e incompleto de salarios y prestaciones a la terminación del contrato, artículo 65 del CST, debemos recordar que la jurisprudencia laboral enseña que estas sanciones proceden cuando quiera que en el marco de un proceso judicial el empleador no aporta razones satisfactorias y justificativas de su conducta frente al pago inoportuno e incompleto de salarios y prestaciones sociales a la terminación del vínculo contractual, o a la falta de consignación del auxilio de cesantías, total o parcial a un fondo, respectivamente. Para el efecto, el juzgador está en el deber de adelantar un examen

riguroso del comportamiento asumido por el empleador, en su condición de deudor moroso, y de la globalidad de las pruebas aportadas y las circunstancias que desarrollaron cada caso, en

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Radicación n.° 78096 particular, con miras a establecer si los argumentos esgrimidos en defensa pueden ser considerados como razonables […]. En el presente caso, considera la sala que no existen elementos de convicción suficientes que permitan encuadrar la conducta del empleador aquí demandado en el escenario de la buena fe, en la medida en que según el comportamiento que tuvo durante la relación laboral, encontramos la intención de lesionar los derechos laborales del aquí demandante, al excluir de la base salarial un emolumento que debió haber sido incluido en dicho factor, a la luz del artículo 127 del CST, por ser habitual y tener un carácter retributivo del servicio, que como conductor prestó el trabajador, sin que el silencio de este último pueda atenuar su proceder o pueda eximirlo de esta condena; conforme al parágrafo 2º del artículo 65 del CST, reformado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, al corresponder a un trabajador que devengó como último salario uno superior al salario mínimo legal vigente mensual, procede la indemnización moratoria a razón de un día de salario por cada día de retardo, es decir de $72.476 diarios, a partir del 14 de agosto de 2012 y por el término de 24 meses, es decir, hasta el 14 de agosto de 2014, que equivalen a $52.182.720, y a partir del día siguiente, que corresponde a la iniciación del mes 25, los intereses moratorios a la tasa máxima

de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Financiera, que se refiere a la tasa del crédito ordinario, hasta el día en que se realice el pago de las prestaciones sociales a las que se hicieron (sic) referencia, prima de servicios y auxilio de cesantías. Lo anterior en razón a que la demanda fue interpuesta el día en que vencía el plazo de los 24 meses contemplados en la norma en cita […]. Conforme al numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 del 90, el empleador que incumpla el plazo señalado para la consignación del auxilio de cesantía, debe pagar un día de salario por cada día de retardo, a título de sanción moratoria, aun cuando se trate de un aporte deficitario o parcial, como lo ha señalado la alta corporación entre otros, en el radicado 40509 de 2013; por manera que al no incluirse en la base de liquidación el auxilio de cesantía anual, los pagos mensuales constitutivos de salario, relacionados con la prima extralegal de campo, que en los comprobantes de nómina aparecen como «PNO CONS. DE SAL», la consignación que realizó la entidad demandada fue deficitaria, y en esa medida procede imponer condena por […] $26.893.833, que se obtiene […] para la sanción del año 2011 no prescrita, y de […] de la del 2012, hasta el 13 de agosto de 2012, día en el que se dio por terminado el contrato de trabajo por renuncia, por el número de días del mes calendario y el salario base de auxilio de cesantías […]. Dada la imposición de la indemnización moratoria, procede la indexación de aquellas sumas que no constituyen salario ni

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Radicación n.° 78096 prestación social, como las vacaciones y los intereses a la cesantía, como lo dice la alta corporación […].

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la sociedad demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte «case parcialmente» la sentencia de segundo grado, en cuanto la condenó a pagar las diferencias por el auxilio de cesantía, los intereses sobre ésta, las primas de servicios, las vacaciones disfrutadas, la indexación sobre lo adeudado por concepto de los intereses a las cesantías y vacaciones, el reajuste de las cotizaciones de pensiones con base en los salarios anuales dispuestos por el tribunal, la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, y la derivada de la consignación incompleta del auxilio de cesantía a un fondo, la moratoria de que habla el artículo 65 del CST, a razón de un día de salario por cada día de retardo, entre el 14 de agosto de 2012 e igual fecha de 2014 y a partir del día siguiente, los intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación, así como las costas de primera instancia.

Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y serán estudiados en conjunto, debido a que están destinados a un objetivo común, se plantearon por la misma vía y comparten el elenco normativo que abordan.

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VI. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de ser violatoria, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 127, 128, 65 y 306 del CST, 99 de la Ley 50 de 1990, en relación con los artículos 249 y 189 de la Ley 100 de 1993.

Endilgó al Tribunal la comisión de los siguientes errores de hecho:

1. Dar por demostrado sin estarlo que las sumas recibidas por el demandante HUMBERTO CHAPARRO ESCOBAR por concepto de “PNO CONST DE SAL” constituyen salario para efectos legales.

2. No (sic) dar por demostrado sin estarlo que las sumas recibidas por el señor HUMBERTO CHAPARRO ESCOBAR por concepto de “PNO CONST DE SAL” provienen de la prestación de servicios pactada en el contrato de trabajo que existía entre el demandante y el demandado.

3. No dar por demostrado estándolo que las partes en ejercicio de la facultad otorgada por el art. 128 del C.S.T., y por la ley 50 de 1990 pactaron en su contrato de trabajo que las sumas pagadas al demandante HUMBERTO CHAPARRO ESCOBAR por concepto de “PNO CONST DE SAL” no constituían salario para ningún efecto legal.

Como pruebas erróneamente apreciadas enunció:

1. Contrato de trabajo suscrito entre el demandante HUMBERTO CHAPARRO ESCOBAR y la sociedad TRANSPORTADORA DEL META S.A.S. -TRANSMETA S.A.S. el 26-03-2007 que obra a fl. 70 del expediente.

2. Liquidación final de prestaciones sociales efectuadas por TRASPORTADORA DEL META S.A.S., al señor HUMBERTO

CHAPARRO ESCOBAR, y recibida por el (sic) 13-08-2012.

3. Interrogatorio de parte del Representante Legal de la entidad demandada que obra a fl. 780 del expediente.

4. Documentales provenientes de la demandada que obra (sic) de fl. 73 a 199 y 671 a 779.

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Radicación n.° 78096 En la demostración del cargo dijo que el contrato de trabajo establecía en su cláusula sexta que las gratificaciones y bonificaciones que ocasionalmente el empleador hiciera al trabajador, por mera liberalidad, no constituían salario para ningún efecto, pacto que se ajustó plenamente a lo dispuesto en la Ley 50 de 1990, que modificó el artículo 128 del CST, por lo tanto, el Tribunal apreció erróneamente esta cláusula, en relación con los pagos recibidos por el accionante dentro de la denominación “PNO CONST DE SAL”. Estimó que la apreciación correcta de las documentales señaladas como erróneamente apreciadas consistía en que eran sumas de dinero que se reconocían ocasionalmente al demandante, para compensar la situación de orden público y las difíciles condiciones de las vías en que se desarrollaba el trabajo. En tal circunstancia dijo que el Tribunal no podía desconocer la cláusula contractual, alegando que esas sumas de dinero se encontraban dentro del artículo 127 del CST y no dentro del 128, porque de ninguna manera provenían de la retribución del servicio, sino que se otorgaban por mera liberalidad y por las razones señaladas. Agregó que la naturaleza del pago se desprendía de las

documentales erróneamente apreciadas por el Tribunal, pero, si además hubiera analizado correctamente la liquidación final de prestaciones sociales, habría encontrado que dentro de la relación de los salarios incluidos allí, se encontraba la prima extralegal por $690.695, que se reconocía habitualmente y por las razones del servicio que prestaba el demandante, de manera que la empresa obró

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Radicación n.° 78096 siempre de buena fe e incluyó el valor promedio de esa prima en la liquidación de todas las prestaciones sociales que se causaron durante el contrato de trabajo. Advirtió que esa suma se diferenciaba de las bonificaciones ocasionales y esporádicas que recibió el demandante por razones de orden público y por las difíciles condiciones de la prestación de sus servicios en las vías que tenía que recorrer. Expuso que estas sumas de dinero estaban excluidas de la naturaleza salarial, acorde con lo consagrado en la Ley 50 de 1990, que modificó el artículo 128 del CST. Por ultimo consideró que el Tribunal analizó erróneamente el interrogatorio de parte absuelto por su representante legal, porque precisamente la lectura del mismo indicaba que él explicó con claridad cuáles eran los motivos por los cuales se reconocían bonificaciones esporádicas y por razón de la situación de orden público y de las difíciles condiciones de las carreteras en que prestaba el servicio el demandante, pero que no confesó que esas sumas de dinero, pactadas como no retributivas del servicio en el contrato de trabajo, tuvieran como causal de origen la prestación normal del servicio.

VII. CARGO SEGUNDO

Acusó la sentencia de violar por la vía indirecta y en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990.

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Radicación n.° 78096 Como errores de hecho en los que habría incurrido el ad quem, denunció: l. No dar por demostrado (sic) la buena fe de la sociedad demandada en el pago de las prestaciones sociales y demás derechos laborales del demandante.

2. Dar por demostrado sin estarlo que la sociedad demandada obró de mala fe al no incluir en la liquidación de prestaciones sociales las sumas recibidas por el demandante por concepto de

“PNO CONST DE SAL”.

Enunció como pruebas no apreciadas por el tribunal:

1. El contrato de trabajo suscrito entre el demandante y la sociedad demandada el 26-03-2007.

2. La liquidación de prestaciones sociales efectuada a la terminación del contrato de trabajo.

3. Las documentales que obran de fl. 73 a 199 y 671 a 779.

Para sustentar el embate adujo que la buena fe de la demandada quedó «plenamente acreditada» en el proceso, con la cláusula contractual suscrita por las partes desde la iniciación de su relación laboral, en donde se acordó que las bon