CSJ - SL2909-2022

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL2909-2022 Radicación n.° 85682 Acta 25 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de julio de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por YANSABHET GONZÁLEZ CÓRDOBA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veinticinco (25) de octubre de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que le instauró a

SALUD TOTAL ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL

RÉGIMEN CONTRIBUTIVO Y DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO

S. A. – SALUD TOTAL EPS S. A.

I. ANTECEDENTES Yansabhet González Córdoba llamó a juicio a Salud Total EPS S. A., para que se declarara la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido, entre el 5 de marzo de 2007 y el 7 de abril de 2015; que los denominados

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Radicación n.° 85682 «beneficios no salariales», que le eran pagados mensualmente en suma de $1.483.000 «o lo que resulte probado», eran constitutivos de salario. Solicitó el reconocimiento del reajuste de las cesantías y sus intereses, primas de servicio, vacaciones y aportes al sistema de seguridad social, teniendo en cuenta el estipendio realmente devengado; la indemnización moratoria por el no pago oportuno de las prestaciones sociales; la sanción por la no consignación a tiempo de las cesantías en un fondo, junto

con la del numeral 3º del artículo 1º de la Ley 52 de 1975. Deprecó, además, el pago de la bonificación trimestral, lo probado y las costas. Narró que suscribió un contrato de trabajo a término indefinido el 5 de marzo de 2007 y dimitió el 7 de abril de 2015; que el último cargo desempeñado fue del de «ejecutivo de ventas». Señaló que en el inciso segundo de la cláusula cuarta del contrato de trabajo se pactó que […] En el evento en que SALUD TOTAL reconozca y pague por cualquier motivo bonificaciones o incentivos extralegales, ocasionales o no, se dará cumplimiento a lo previsto en los artículos 15 y 16 de la Ley 50 de 1990, por tanto las partes acuerdan que dichas bonificaciones, vacaciones o cualquier erogación a cargo de SALUD TOTAL y en favor del TRABAJADOR, que de conformidad con la ley laboral deben calcularse con base en el salario. El pago de las bonificaciones, comisiones e incentivos y de la liquidación final se realizará en las fechas de cortes determinadas por la empresa […] Expuso que el 5 de marzo de 2007, celebró un otrosí al

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Radicación n.° 85682 contrato, donde se acordó modificar el monto salarial básico, y crear un subsidio de alimentación; que con base en ello, el empleador se obligó a reconocer y pagar un salario mensual de $868.000; que convinieron que las bonificaciones, comisiones o incentivos no se tendrían no serían base de la liquidación de prestaciones, indemnizaciones, vacaciones o

cualquier otra erogación laboral y se estipuló «un subsidio de alimentación, de carácter no salarial, por la suma de $36.000». Adujo que, el 1° de marzo de 2011, pactó un nuevo otrosí, en el que se reiteró el carácter no salarial de las bonificaciones, comisiones o incentivos; se modificó el salario mensual, que ascendió a $900.000 y el dador del empleo se obligó a reconocer, a título de subsidio de transporte, la suma de «CERO Pesos Moneda Legal Colombiana ($,00)» y, el 1° de mayo de esa misma anualidad, modificaron nuevamente el contrato, disponiendo que la remuneración mensual, a partir de esa fecha, sería de $1.407.587 y que recibiría «unos beneficios de carácter prestacional, todos ellos no constitutivos de salarios», por valor $924.000 que, con el salario, sumaban $2.816.173. Agregó que, el 2 de mayo de 2011, celebraron un cambio adicional del siguiente tenor […]CLÁUSULA SEGUNDA: El trabajador acepta para el año 2009, que la Empresa le otorgue, un “INCREMENTO SALARIAL VÍA BENEFICIOS”, en un porcentaje equivalente al cinco punto treinta y seis (5.36), de su remuneración total, sujeto a las políticas del plan de remuneración con Beneficios y a la inexistencia de medida cautelar en contra del empleador […] Refirió que, el 1° de abril de 2011, «LUIS HERNÁN

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SANDOVAL BRICEÑO y SALUD TOTAL EPS-S S. A.» acordaron

un otrosí adicional, donde se incrementaron, a partir de ese mes, «los beneficios no constitutivos de salario para efectos de la liquidación de prestaciones sociales y otros derechos laborales» en $118.640; que, salvo dicha cláusula, el nuevo pacto no modificaba los acuerdos realizados con anterioridad sobre el plan de remuneración con beneficios. Acotó que el último salario devengado fue de $1.483.000, compuesto por $1.288.900 de salario y $194.100 de beneficios no retributivos, que no fueron tenidos en cuenta para el pago de prestaciones sociales, vacaciones y aportes al sistema de seguridad social en salud y pensiones, ni para la realización de pagos parafiscales. Explicó que, mes a mes, le fueron pagados los siguientes conceptos AÑO NÓMINA TRANSPORTE BENEFICIO 2007 $ 868.000 $ 140.857 $ 351.403 2008 $ 924.000 $ 148.782 $ 364.787 2009 $ 994.000 $ 211.000 $ 366.000 2010 $ 1.031.000 $ 211.000 $ 329.000 2011 $ 1.072.000 $ 211.000 $ 342.000 2012 $ 1.134.000 $ 219.400 $ 280.400 2013 $ 1.179.000 $ 219.400 $ 264.700 2014 $ 1.232.000 $ 224.400 $ 250.800 2015 $ 1.288.900 $ 201.960 $ 194.100 Contó que las «bonificaciones mensuales y salariales» tampoco fueron consideradas a la hora de liquidar las prestaciones sociales y que sí constituían factores salariales.

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Radicación n.° 85682 Indicó que el artículo décimo tercero del pacto colectivo, suscrito entre la empresa y los trabajadores, establecía que los incrementos salariales se efectuarían vía beneficios (f.° 2 a 8 del cuaderno del juzgado). La demandada se opuso a las pretensiones; aceptó el contrato de trabajo, los extremos, el cargo desempeñado; aclaró que no eran ciertas las transcripciones realizadas de cada una de las cláusulas de los otrosíes; señaló que en la demanda precisó a cuál pacto colectivo se hacía referencia. Manifestó que, en virtud de la autonomía de la voluntad, los contratantes pactaron diversos otrosíes, según los cuales otorgaría, por mera liberalidad, un auxilio denominado «concepto 82 Beneficio Aporte Voluntario convenio», que no tenía como objeto la retribución directa del servicio, sino efectuar un aporte a pensiones voluntarias. Añadió que la base establecida como concepto 82, también se tenía en cuenta para la liquidación del concepto 81, relativo al aporte voluntario semestral, equivalente a una doceava del primero; que también se le otorgaron de manera voluntaria, los denominados concepto 89 (seguro de vida); concepto 90, mediante el cual fue afiliada a la aseguradora Chubb de Colombia, para cubrir contingencias como incapacidades médicas y, el concepto 91, que correspondía a un aporte al Fondo de Pensiones Voluntarias de la AFP Protección. Relató que, de acuerdo con el artículo 13 del Pacto

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Radicación n.° 85682 Colectivo del 14 de mayo de 2009, los beneficios extralegales en él consagrados, no constituían salario para ningún efecto legal. Propuso como excepciones de fondo, las de cobro de lo no debido, pago, compensación, prescripción, buena fe de la demandada y la genérica o innominada (f.° 223 a 244, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá, el 13 de septiembre de 2018, resolvió PRIMERO: DECLARAR que entre la empresa SALUD TOTAL EPS

DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO Y DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO

S. A. y la señora YANSABHET GONZÁLEZ CÓRDOBA, existió un contrato de trabajo a término indefinido que inició el 5 de marzo de 2007 y finalizó el 7 de abril de 2015, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la empresa SALUD TOTAL EPS DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO Y DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO S. A. a reliquidar las cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios y vacaciones que fueron reconocidos y pagados a la señora YANSABHET GONZÁLEZ CÓRDOBA, desde el 1° de diciembre de 2013 hasta el 7 de abril de 2015 y cancelar a la trabajadora las diferencias que resulten de aplicar el monto total del salario devengado durante el referido periodo, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: CONDENAR a la empresa SALUD TOTAL EPS DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO Y DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO S. A. a reliquidar los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones efectuados a favor de la señora YANSABHET GONZÁLEZ CÓRDOBA desde el 5 marzo de 2007 y hasta el 7 de abril de 2015, calculados sobre el monto total y real del salario devengado, sumas que deberán ser consignadas a la Entidad Administradora de Pensiones a la que se encuentre afiliada actualmente la demandante, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

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CUARTO: CONDENAR a la empresa SALUD TOTAL EPS DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO Y DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO S. A. a pagar a la trabajadora YANSABHET GONZÁLEZ CÓRDOBA la indemnización prevista por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por las cesantías del año 2013, a razón de un día de salario por cada día de retardo desde el 14 de febrero de 2014 hasta el 14 de febrero de 2015 calculado con la totalidad de los factores salariales devengados en el año 2013. Y por las cesantías del año 2014, a razón de un día de salario por cada día de retardo desde el 14 de febrero de 2015 hasta el 7 de abril de 2015, calculado con la totalidad de los factores salariales devengados en el año 2014, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta

providencia.

QUINTO: CONDENAR a la empresa SALUD TOTAL EPS DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO Y DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO S. A. a pagar a la trabajadora YANSABHET GONZÁLEZ CÓRDOBA un salario diario por cada día de retardo en el pago, desde el 8 de abril de 2015 hasta el 8 de abril de 2017, calculado con la totalidad de los factores salariales devengados en el año 2015, a título de indemnización moratoria a partir del 9 de abril de 2017, los intereses moratorios calculados sobre las prestaciones sociales debidas hasta cuando el pago de las mismas se efectúa, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEXTO: DECLARAR PROBADA la excepción de

COMPENSACIÓN, PARCALMENTE PROBADA la de

PRESCRIPCIÓN y NO PROBADAS las de COBRO DE LO NO DEBIDO, PAGO y BUENA FE DE LA DEMANDADA, formuladas por la empresa demandada, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SÉPTIMO: CONDENAR en costas a la demandada en la suma de $5000.000 como agencias en derecho.

OCTAVO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda (acta f.° 642 a 643 en concordancia con el CD f.° 641, cuaderno ib).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación de la demandada, el 25 de octubre de 2018, revocó la primera sentencia.

Precisó que no existía discusión en torno a la existencia

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Radicación n.° 85682 del vínculo laboral, sus extremos, el salario, el cargo desempeñado y que la terminación obedeció a renuncia de la trabajadora. Leyó las cláusulas cuarta y quinta del contrato de trabajo; la segunda del Otrosí del 5 de marzo de 2007 y apartes del correspondiente al 1° de marzo de 2014. Reseñó que, en el interrogatorio de parte, la demandante dijo que fue coaccionada para firmar los otrosíes al contrato; que en el año 2010 retiró los aportes a pensiones voluntarias para pagar el arrendamiento y la matrícula universitaria de uno de sus hijos y que sabía que tenía un ahorro del que podía disponer cinco días después de recibir el salario. Recordó que el representante legal de la convocada a juicio, al absolver el interrogatorio de parte, dijo que la actora firmó voluntariamente los otrosíes al contrato de trabajo, en virtud de los cuales se le entregaron unos beneficios no constitutivos de salario; que estos no eran contraprestación directa de la labor y que eran escogidos por la demandante «a su acomodo» y se reconocían aun en periodos de incapacidades, licencias o cualquier tiempo en que se suspendiera la actividad personal; que también se otorgaba un auxilio de transporte extralegal para solventar la movilización de la servidora en su labor de conseguir clientes. Resumió el dicho de los testigos, así:

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Radicación n.° 85682 […] Laura Huertas, auxiliar de gestión humana de Salud Total, afirmó que la actora se acogió al plan de beneficios de la

compañía, el cual tenía varias modalidades, por ejemplo, el concepto 91 correspondía a un beneficio que se podía retirar anualmente para créditos hipotecarios, vivienda, estudios; el concepto 81 era una consignación que es realizaba a la cuenta de Protección y se podía retirar cada mes y, el concepto, 212 era un ahorro de pensión voluntaria. […] Luz Elvira Arévalo, coordinadora de gestión humana de la demandada, quien explicó que la actora se acogió al plan de beneficios en los conceptos 81, que se paga mensualmente, es un ahorro, 91 que se puede retirar en la misma forma en que se retiran las cesantías y 112 pensiones voluntarias. […] Henry Ladino Díaz, que labora para una empresa que se encarga del área de gestión humana de Salud Total, afirmó que lo devengado por la actora se divide en dos partes: el salario y los beneficios. Estos últimos estaban representados en diferentes formas, entre ellos el fondo de pensiones voluntarias, fondo de empleados y póliza de medicina prepagada; [que] se le reconoció un auxilio de transporte extralegal porque en la labor que desempeñaba tenía que estar por fuera de la oficina, haciendo desplazamientos a otras empresas, […] que se acogió al plan de beneficios y realizó retiros, tanto mensuales como trimestrales; que los trabajadores podían retirarse del plan de beneficios sin consecuencias negativas y que en la actualidad hay personas no acogidas al plan; negó que el valor de los beneficios dependiera de evaluaciones, metas o alguna otra situación. Por último, aseguró que los beneficios eran reconocidos aun cuando los

trabajadores se encontraran en vacaciones y que el objetivo de este plan era atraer y retener el personal. […] Johana Paola Rodríguez, compañera de trabajo de la actora en Salud Total, dijo que el salario se divide en tres partes: un básico, comisión y beneficios y que estos últimos consistían en «una retención» para unas pensiones voluntarias que podían ser retiradas en ciertos tiempos y que también recibían el auxilio de transporte. Citó el artículo 128 del CST, modificado por el 15 de la Ley 50 de 1990, agregando que la intención del legislador de esa época era que los trabajadores pudieran recibir dineros distintos a la remuneración básica y así tener mayores ingresos, por lo que se permitió «que estos pactaran que esos

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Radicación n.° 85682 pagos no constituían salario, muy a pesar de que, por su naturaleza, sea remuneratoria de la labor desempeñada». Resaltó que la Corte, en la sentencia CSJ SL, 12 feb. 1993, rad. 5481, asentó la interpretación que debe darse a tal preceptiva, indicando que […] lo que verdaderamente quiere decir la última parte del artículo 15 de la Ley 50 de 1990, aunque debe reconocerse que su redacción no es la más afortunada, es que, a partir de su vigencia, pagos que son salario pueden no obstante excluirse de la base del cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales, prestaciones sociales, indemnizaciones, etc. Acotó que, en la sentencia CSJ SL13707-2016, se

explicó que los pagos realizados al fondo de empleados no retribuyen el servicio, a pesar de su periodicidad y es válido excluirlos de la base salarial. Concluyó que, [..] ante la convención expresa en el contrato de trabajo y sus diversos otrosíes no puede reclamarse un efecto distinto al que valida y previamente las partes le asignaron, pues ello es ley para los contratantes dada la facultad concedida por el legislador a los trabajadores y empleadores, conforme el artículo 128 del CST, además la habitualidad no conduce a la conclusión a priori de que se esté ocultando el salario o que los pagos que así se hacen sean imprescindiblemente salario, pues todo lo que se paga al trabajador no tiene su fuente inicial en la prestación personal de los servicios contratados, aunado al hecho de que el auxilio de transporte le era otorgado a la actora no para su beneficio ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar cabalmente sus funciones, auxilio que no era una comisión por afiliación efectiva como lo sugiere la parte actora en sus alegatos de instancia, por la sencilla razón de que entre las labores de González Córdoba no estaba la de realizar afiliaciones, como ella misma lo indicó al absolver el interrogatorio de parte, por lo que no resulta viable darle el carácter salarial y proceder a la reliquidación de las acreencias laborales, ni los aportes a la seguridad social. Por otra parte, no se demostró ausencia o vicio del

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Radicación n.° 85682 consentimiento de la actora al momento de suscribir los diversos otrosíes al contrato de trabajo pues aunque dijo que

los suscribió por miedo a perder su trabajo, lo cierto es que el declarante Ladino Díaz indicó que la no suscripción de los otrosíes no acarreaba efectos adversos. Aunado a lo anterior, los medios de convicción anteriormente reseñados dan cuenta de que cada uno de los trabajadores escogía el plan de beneficios al cual deseaba acogerse lo que denota la plena manifestación de voluntad al pactar las cláusulas de exclusión salarial (acta de f.° 652, en relación con el CD de f.° 651, ibidem).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la del juzgado (f.° 37, cuaderno de casación).

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y pasan a estudiarse.

VI. CARGO PRIMERO Denuncia que el Tribunal violó la ley, por la vía indirecta, ante la aplicación indebida de […] los artículos 23 – modificado por el artículo 1° de la Ley 50 de 199043, 55, 65 – modificado por el 29 de la Ley 789 de 2002- , 127modificado por el 14 de la Ley 50 de 1990, 128 –modificado por el 15 de la Ley 50 de 1990-, 129 – modificado por el artículo

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16 de la Ley 50 de 1990-, 192 –modificado por artículo 8° del Decreto 617 del 1954-, 249, 253 –modificado por el artículo 17 del Decreto 2351 de 1965-, 306 –modificado por el artículo 2 de la Ley 1788 de 2016-, 488, 489 del CST, en relación con el artículo 1° de la Ley 52 de 1975; 181 del CPTSS; 99 de la Ley 50 de 1990; 15, 17 y 18 –modificado por el artículo 5° de la Ley 797 de 2003-, de la Ley 100 de 1993; 22 y 30 de la Ley 1393 de 2010; 53 y 87 de la CP. Critica que el sentenciador incurrió en los siguientes yerros fácticos:

1. Dar por demostrado, sin estarlo, que los beneficios – auxilio de transporte y/o alimentación, bonificaciones y los contemplados en el pan de beneficiosde Salud Total EPS S. A. no ingresaban al patrimonio de la accionante como retribución directa del servicio que prestaba a la accionada, por lo que no son constitutivos de salario y en esa medida no hay lugar a la reliquidación de prestaciones sociales, ni a la de aportes a la seguridad social.

2. No dar por demostrado, estándolo, que los beneficios – auxilio de transporte y/o alimentación, bonificaciones y los contemplados en el pan de beneficiosde Salud Total EPS S. A. ingresaban al patrimonio de la accionante como retribución directa del servicio que prestaba a la accionada, por lo que efectivamente son constitutivos de salario y en esa medida hay

lugar a la reliquidación de prestaciones sociales y de aportes a la seguridad social.

3. Dar por demostrado, sin estarlo, que los pactos de exclusión salarial que implementó Salud Total EPS S. A. son completamente válidos y acordes a la ley, toda que fueron «convenidos» por las partes.

4. No dar por demostrado, estándolo, que los pactos de exclusión salarial que implementó Salud Total EPS S. A. pretendieron siempre encubrir elementos salariales, para con ello evitar el pago en debida forma de prestaciones sociales y aportes a seguridad social de YANSABHET GONZÁLEZ CÓRDOBA lo que pone en evidencia la mala fe de la compañía.

Asegura que lo anterior fue consecuencia de la indebida apreciación de las siguientes pruebas:

1. Contrato de trabajo a término indefinido (f.° 49 a 55, cuaderno del juzgado).

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2. Comprobantes de pago de nómina (f.° 82 a 174, ibídem).

3. Liquidación final del contrato (f.° 181 a 182 ib).

4. Certificación laboral (f.° 176 a 178 ib).

5. Contestación de la demanda (f.° 223 a 268 ib).

6. Otrosí 5 de marzo de 2007 (f.° 340 ib).

7. Otrosí 1° de marzo de 2014 (f.° 353 ib).

8. Interrogatorio de parte de Yansabhet González Córdoba.

9. Interrogatorio de parte del representante legal de Salud Total

EPS S. A.

10. Testimonio de Laura Huertas.

11. Testimonio de Luz Elvia Arévalo.

12. Testimonio de Henry Ladino.

13. Testimonio de Johana Paola Rodríguez.

Sostiene, así mismo, que omitió valorar los medios de convicción que a continuación se relacionan:

1. Pacto colectivo (f.° 48 a 52 ib).

2. Otrosí 17 de octubre de 2008 (f.° 287 a 294 ib).

3. Otrosí 2 de febrero de 2009 (f.° 295 a 296 ib).

4. Otrosí 30 de agosto de 2010 (f.° 301 a 308 ib).

5. Otrosí 1° de noviembre de 2010 (f.° 309 a 317 ib).

6. Otrosí 1° de abril de 2011 (f.° 320 a 321 ib).

7. Otrosí 1° de abril de 2011 (f.° 321 ib).

8. Otrosí 1° de abril de 2011 (f.° 346 ib).

9. Otrosí 1° de septiembre de 2011 (f.° 322 a 327 ib).

10. Otrosí 1° de marzo de 2013 (f.° 328 a 329 ib).

11. Otrosí 1° de marzo de 2013 (f.° 330 a 332 ib).

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12. Otrosí 1° de marzo de 2013 (f.° 350 ib).

13. Otrosí 30 de abril de 2014 (f.° 336 a 339 ib).

Precisa que no cuestiona i) que suscribió un contrato a término indefinido y, ii) que el contrato estuvo vigente entre

el 5 de marzo de 2007 y el 7 de abril de 2015. Argumenta que el Tribunal dejó de lado uno de los fundamentos más importantes del derecho al trabajo, a saber, «el que se funda en la dupla salario-prestación personal del servicio», por lo que se debe presumir que los pagos que se realicen, por lo general son retributivos de las labores ejercidas por los trabajadores. Apunta que le correspondía a la empleadora demostrar que los beneficios o incentivos no eran remunerativos, sin embargo, el único argumento que esgrimió para justificar dichos pagos y su exclusión salarial, fue que las partes lo convinieron. Memora las sentencias CSJ SL35771-2011 y CSJ SL5159-2018, según las cuales, los pagos realizados por el dador del empleo, por regla general, son retributivos, a menos que este demuestre que su entrega obedece a una causa distinta. Arguye que se probó plenamente que todos los dineros devengados por concepto de beneficios, en realidad tenían connotación salarial, ya que en procesos de aristas similares,

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Radicación n.° 85682 conocidos por esta Corporación, donde ha sido demandada Salud Total EPS S. A., se ha determinado que dicha sociedad ha vulnerado la CP, la legislación laboral y los derechos de los trabajadores a través de los pactos de exclusión salarial, que tienen como propósito encubrir los pagos retributivos de la prestación personal del servicio. Asevera que si el Tribunal hubiera valorado en forma adecuada el contrato de trabajo, habría concluido que la

conducta del empleador fue engañosa, pues desde el inicio puso de presente que las bonificaciones, comisiones e incentivos extralegales no eran salariales y que el pacto no era válido, ya que, tanto el «incentivo o subsidio de transporte y/o alimentación», reconocido por $ 351.403, como el «auxilio extralegal de transporte», pagado en suma de $ 140.857, eran una contraprestación al servicio que dependía de la gestión efectiva realizada para lograr: i) el aumento de afiliaciones, ii) el recaudo de cartera y, iii) la utilización adecuada de los aportantes de la web de la compañía. Reflexiona que lo anterior también afloraba de los Otrosíes del 17/10/2008, 2/02/2009, 30/08/2010, 1/11/2010, 1/04/2011, 01/09/2011, 01/03/2013 y 30/04/2014; que los pagos dependían de que las visitas fueran efectivas, conclusión reforzada por la certificación laboral, valorada con error, que daba cuenta de las funciones propias de su cargo. Advierte que con la omisión valorativa del Otrosí del 02/09/2009 y del Pacto Colectivo 2002-2005, se dejó de ver

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Radicación n.° 85682 que, por autorización de este, se realizó un incremento salarial, por la vía del pago de beneficios, a través del primero. Afirma que la totalidad de agregados contractuales pactados demuestran: i) que la compañía no hacía pagos durante las incapacidades de los trabajadores, sino que

afectaba las pólizas adquiridas y, ii) que las modificaciones al nexo se pactaban a año a año con el propósito de incrementar la remuneración. Reitera que los pagos de las bonificaciones dependían de su desempeño, lo que se acreditó, además, con los de nómina dejados de apreciar por el juez de la apelación, donde también constaba que, en muchos de los meses, fueron superiores al salario. Esgrime que el Tribunal debió percatarse de que en la liquidación final del contrato no se incluyeron los beneficios, a pesar de que tenían connotación salarial al ser sufragados periódicamente, al depender del trabajo desarrollado y enriquecer su patrimonio, por cuanto podía disponer de tales dineros. Plantea que la contestación a la demanda, dejaba ver la intención del empleador de encubrir el carácter retributivo de los pagos denominados como no salariales, así como que la circunstancia de que cada trabajador eligiera el plan de beneficios a su antojo, era indicativa del carácter salarial porque podían disponer del dinero para satisfacer sus

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Radicación n.° 85682 necesidades, como se comprobó, además, con los Otrosíes del 5 de marzo de 2007 y del 1° de marzo del 2014, que reflejaban que el fondo de pensiones voluntaria no era elegido por los trabajadores, sino que correspondía a uno con el que el empleador tenía un convenio. Acusa al sentenciador de alzada, de haber valorado erróneamente los interrogatorios de parte, ya que del absuelto por ella era posible deducir que los dineros

enriquecían su patrimonio y que suscribió los otrosíes por miedo a perder su trabajo, en tanto para la época sus dos hijos eran menores de edad; mientras del rendido por el representante legal de la convocada a juicio, se obtenía el reconocimiento de la habitualidad en la satisfacción de los beneficios, que resultaban «análogos» a la cesantía, primas y pagos a la seguridad social; que aquellos se pagaban únicamente cuando las visitas realizadas eran efectivas; que podía disponer de los dineros consignados como aportes a pensiones voluntarias. Aduce que el denominado concepto 91 era recaudado mes a mes por un tercero, la AFP Protección; que el concepto 81 no tenía destinación específica y era pagado mes a mes, pudiendo usar ese dinero libremente; que el 112 era un aporte voluntario a pensión, que podía retirar al culminar el vínculo con la empresa y que los pagos efectuados durante periodos de suspensión de los trabajadores no eran otra cosa que la afectación a las pólizas de seguro contratadas por Salud Total EPS S. A.

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Radicación n.° 85682 Destaca que los testimonios de Henry Ladino Díaz y Johana Paola Rodríguez no se consideraron de manera completa, pues, el primero, refirió que los beneficios se pagaban por cumplimiento de metas y eran denominados como no salariales por parte de Salud Total EPS S. A., para burlar los derechos laborales y el financiamiento a la seguridad social, en tanto la segunda declarante, manifestó que los trabajadores siempre consideraron que las

«comisiones» hacían parte del salario, porque se las cancelaban como producto de la gestión que cada ejecutiva de ventas realizara en las empresas que tenían asignadas. Fundamenta todo lo anterior en las sentencias CSJ SL35771-2011, «31.757 de 2008», CSJ SL975-2019, «31.077 de 2008», CSJ SL798-2018, CSJ SL1669-2018, CSJ SL4442019, CSJ SL5400-2018, CSJ SL22394-2019, CSJ SL32402017, «36.362 de 2010» y CSJ SL2394-2019, según las cuales en casos similares se concluyó i) que el concepto denominado «incentivos de transporte», en realidad correspondía a comisiones por afiliaciones efectivas, ii) que la carga de demostrar que los dineros no retribuyen el servicio es del empleador, iii) que aunque se pacten por escrito cláusulas de exclusión salarial, ello no las valida, ya que a través acuerdos entre las partes, no se puede desnaturalizar el carácter salarial de un pago que sí lo tiene, puesto que, iv) al tenor del artículo 128 del CST, dichos acuerdos tienen límites (f.° 37 a 68, ibidem).

VII. RÉPLICA

Salud Total Entidad Promotora de Salud del Régimen

SCLAJPT-10 V.00 18

Radicación n.° 85682 Contributivo y del Régimen Subsidiado S. A. – Salud Total EPS S. A., alega que el ataque contiene desatinos técnicos, consistentes en que los argumentos que lo sustentan son tanto fácticos como jurídicos.

Comenta, respecto de los dos primeros errores de hecho enrostrados por la censura, que en el proceso nunca se debatió el ingreso al patrimonio de la acudiente en casación de las sumas allí indicadas, de manera que «desde la perspectiva de la acusación resulta sobrando si entraron o no como retribución directa o no del servicio» y que la naturaleza salarial de dichos rubros, corresponde a una calificación jurídica, cuyo sustento fáctico sería si entraron a su patrimonio, pero, como ello no fue objeto de prueba, los planteamientos en sede extraordinaria resultarían inocuos. Plantea que el tercero de los yerros, relacionado con la validez de los pactos de exclusión salarial, es de estirpe jurídica y parte de un supuesto equivocado, a saber, que fueron i