CSJ - SL2912-2019

RepúbdleCi oclao mbia coSnuepr demJeau sticia SadleCa a saLcalbllonr al &adleDa e sconNa:1e stllln DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL2912-2019 Radicación n. 65056 º Acta 24 Bogotá, D. C .., veinticuatro (24) de julio de dos mil diecinueve (2019). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral con sede en el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de abril de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró LAURA YOLANDA CARVAJAL DELGADO, sucesora procesal de EDGAR ARISTIZÁBACLO RTÉS,c ontrlaa recurrey nteel

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy

COLPENSIONES.

l. ANTECEDENTES Edgar Aristizábal Cortés llamó a juicio al Instituto de y SeguroSso cialale asF ederaNcaicóino dneaC laf etecroons

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Radicancº.6i 5ó0n5 6 elfi nd eq ues ed eclaqrueee sb eneficidaerlri éog imdeen transipcrieóvni psotreo l a rtíc3u6ld oe l aL ey1 00d e1 993 y,p ore nded,e stinadteaAlrc iuoe r0d4o9 d e1 990p,o rl oq ue

tiendee recahlor eajudsets eu p ensidóenv ejeeznu n9 0% deli ngrebsaos dee l iquidación. Comoc onsecuednecl ioaa n teripoirdq,iu óe s ec ondene alI SSa lr eajudsetl eap ensidóenv ejaepz a rtdier3l d ee nero de2 006e ne lp orcenitnadjiec caadloc uleandl oaR esolución 00429d6e l29 d ej unidoe2 006y; a laF ederacNiaócni onal deC afetedreoC so lombai paa gaerlt ítupleon siopnoa!r e l tiemploa borapdoore la ctoyr n oc otizapdoorl ae ntidad entreel2 des eptiemdber1 e9 74y el3 1d ee nerdoe 1 984, loisn teremsoersa toryil aacsso stdaespl r oceEsnos .u bsidio del oa nterisoerc ,o ndenae l am encionaFdead eracai ón pagalras umad e$ 224.2m6e6n sualaep sa rtdier3l d ee nero de 2006d e manerav italiciinac,l uyelnadsom esadas adicionyal loeissn teremsoersa torias. Fundamenstuósp eticieonnq eusen acieól3 dee nero de1 946l;a boraóls ervidceil oa F ederacNiaócni ondale CafetedreoC so lombdieas deel1 dem arzdoe 1 969h asteal 30d ea brdiel1 970y entreel2 dee nerdoe 1 974y e l3 1d e

diciemdber2 e0 03s;i ne mbargloae, m pleadsoorlalo oa filió ap artidre 2l5 d ee nerdoe1 984c,o ne fectaop sa rtdier1l d e febredreeo s ea ño. Indiqcuóe a travdéesl aR esoluc0i0ó4n2 9d6e l2 9d e junidoe2 006e lI SSl er econopceinós idóenv ejdeezs deel3 de enerdoe 2006e,n cuantdíea $2.018.3c9o9n,u n

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Radicna.c6 i5ó0n5 6 º porcentaje del 81% calculado sobre los últimos 10 años; que si el empleador hubiera cumplido su obligación legal de afiliarlo y pagarle los aportes entre el 2 de septiembre de 1974 y el 31 de enero de 1984, habría tenido derecho a la pensión del ISS en cuantía del 90% del ingreso base de liquidación. Sostuvo que a través de solicitud del 7 de julio de 2009 reclamó a la Federación el pago del título pensiona! a favor del ISS o el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación convencional, pero esta le negó el derecho alegando que cumplió con su obligación de afiliación y pago, precisando que no tenía ninguna obligación entre el 2 de septiembre de 1974 y el 31 de enero de 1984, por no existir cubrimiento territorial del referido instituto. Asimismo, reclamó al ISS la liquidación y cobro del título pensiona! a la Federación por el periodo señalado, pero le fue negado aduciendo que el

empleador no había cotizado en tal interregno 3 a 15). º (f. El Instituto de Seguros Sociales al contestar la demanda se opuso a las pretensiones del actor. En cuanto a los hechos, admitió la fecha de nacimiento, la afiliación al ISS, el reconocimiento de la pensión de vejez, la reclamación elevada ante la Federación y la respuesta negativa, así como la solicitud elevada ante el ISS y la decisión adoptada; respecto a los restantes dijo no constarle o no ser ciertos. En su defensa sostuvo que a través de la Resolución 004296 del 2006 se reconoció la pensión de vejez de acuerdo con los lineamientos legales, de ahí que el actor no formulara recursos contra la misma, ya que tenía conocimiento que 3

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Radicación n. º 65056 había sido liquidada acorde con los ingresos base de cotización. Formuló las excepciones de inexistencia de la º obligación demandada, prescripción y la genérica (f. 53 a 57). Por su parte, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia se opuso a las pretensiones; sostuvo que si no existía cobertura territorial del ISS no tenía obligación de pagar un aporte. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento, el reconocimiento de la pensión de vejez y la reclamación elevada a fin de obtener el título pensiona!; frente a los restantes, dijo no ser ciertos o no constarle. En su defensa propuso como excepciones de mérito las de transacción y/ o conciliación, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación, pago, cosa juzgada,

º prescripción y compensación (f. 64 a 72). A través de providencia del 27 de enero de 2011, el juzgado de conocimiento repuso la decisión proferida el 17 de enero de 2011 y ante el deceso del demandante, admitió a la señora Laura Yolanda Carvajal Delgado como sucesora procesal, «pero solo para los mismos efectos contenidos en la demanda inicial y solo hasta el 3 de septiembre de 201 O», data en que ocurrió el deceso (f.º 190 a 192).

11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Adjunto del Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira, mediante fallo del 19 de

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Radicación n. º 65056 agosto de 2011, resolvió negar las pretensiones y condenar en costas a la parte actora 245 a 254). (f.º

111. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral con Sede en el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante, mediante fallo del 30 de abril de 2013, resolvió: PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Adjunto al Tercero Laboral de Pereira el 19 de agosto de 2011 dentro del proceso adelantado por EDGAR ARISTIZABAL CORTÉS (q.e.p.d.), sucesora procesal LAURA YOLANDA

CARVAJAL DELGADO contra el INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL y

la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA.

SEGUNDO: CONDENAR a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia a trasladar al Instituto de Seguro Social hoy Colpensiones las sumas correspondientes a cálculo actuarial de las semanas de cotización entre el dos 2 de septiembre de 1974 y el 31 de enero de 1984 del señor EDGAR ARISTIZÁBAL CORTÉS

(q.e.p.d.) TERCERO: CONDENAR el pago del reajuste de la pensión de vejez del señor EDGAR ARISTIZABAL CORTÉS (q.e.p.d.), por parte del Instituto de Seguro Social.

CUARTO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción del pago por reajuste de la mesada pensional que resulte del pago por cálculo actuarial por parte del Instituto de Seguros Sociales por el tiempo comprendido entre el 3 de enero y 6 el de julio de 2006.

QUINTO: Sin costas en esta instancia. Las de primera estarán a cargo de las demandadas. Tásense. [. ..] (f. 0 24 a4 5) En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal adujo que el actor era pensionado, beneficiario del régimen de transición y que prestó sus servicios para la Federación, desde el 1 de marzo de 1969 hasta el 30 de abril de 1979 y

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Radicación n. º6 5056 del 2 de septiembre de 1974 al 31 de diciembre de 2003; que le fue reconocida pensión de vejez a través de Resolución 4296 del 29 de junio de 2006, al acreditar los requisitos exigidos por el Acuerdo 049 de 1990.

Luego de transcribir la sentencia CSJ SL, 31 ene. 2003, rad. 18999, adujo que la obligación del reconocimiento de la pensión de vejez estaba en cabeza del empleador de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo, ya que no existía la obligación del ISS de afiliar a un trabajador por no existir la cobertura territorial de dicho instituto. Dijo que el actor fue afilado al ISS el día def ebredreo «1 1994(s»ic) , de acuerdo a la Resolución 1002 del 18 de marzo de 1993, de ahí que le asista razón a la Federación ya que al no existir cobertura del Seguro Social en los municipios de Villa Rica y Melgar para la época en que inició labores el actor, no estaba obligado a afiliar a su trabajador. En ese sentido, señaló que en el periodo comprendido del 2 de septiembre de 1974 al 31 de diciembre de 2003 la empleadora no tenía obligación de efectuar los aportes a riesgos de invalidez, vejez y muerte. Transcribió la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922, y precisó que el promotor del proceso prestó servicios a favor de la demandada Federación Nacional de Cafeteros de Colombia en el periodo comprendido del «2d es eptiembre de1 974al» « 31d ed iciemdber2 e0 03f»ec,ha ésta en la que estaba vigente el sistema general de pensiones. Por lo anterior, precisó que al actor «laes isetlde e recahq ou es el e 6

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habilite por parte de la Federación los tiempos en que ésta tuvo a su exclusivo cargo las pensiones de sus trabajadores y en esas condiciones deberá trasladar la parte proporcional del cálculo actuarial correspondiente», por el periodo comprendido del 2 de septiembre de 1974 y el 31 de enero de

1984. Puntualizó que una vez efectuado lo anterior, era viable condenar al pago del reajuste de la pensión de vejez por parte del ISS.

Precisó en punto a la prescripción, luego de transcribir la sentencia CSJ SL, 5 dic. 2006, rad. 28552, que se tenía por no probada respecto del derecho al reajuste. Sobre este punto, dijo que el demandante elevó reclamación el día 2 de julio de 2009 y la resolución que le reconoció la pensión fue notificada el 26 de junio de 2006, por lo que encontró prescrito parcialmente el reajuste de las mesadas pensionales que resulten del pago del cálculo actuaria! por el periodo del 3 de enero al 2 de julio de 2006. Por último, negó los intereses moratorias porque fueron previstos únicamente ante la negativa del reconocimiento pensiona! y no por el reajuste º 24 a 45 del cuaderno del (f. Tribunal). IV.R ECURDSECO A SACIÓN El recurso fue interpuesto por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. 7

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V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La parte recurrente pretende que la Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado.

De forma subsidiaria, pretende que se confirme la absolución y se adicione al declarar prob ada la excepción de prescripción y, en defecto de lo anterior, que case en cuanto le impuso trasladar las sumas correspondientes al cálculo actuaria! y, en sede de instancia, modificarla en el sentido que la sucesora procesal debe contribuir con el 25% del valor que se determine como suma correspondiente al cálculo actuaria! que debe trasladarse al ISS. Para ello formula cinco cargos por la vía directa, los que fueron debidamente replicados y que se estudiarán en el siguiente orden; conjuntamente los cargos primero, tercero, cuarto y quinto y seguidamente el cargo segundo.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente y por aplicación indebida del siguiente elenco normativo: /. .. ]. .. artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9d e la Ley 797de . 2003, concretamente en cuanto al literal c) del parágrafo su parágrafo 1 y del inciso del mismo que impone la obligación al empleador, de darse el presupuesto de hecho que contiene, de otorgar el título o bono pensional; aplicación indebida que es consecuencia de no haberle dado aplicación al artículo 288 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 36 de esa SCLAJPT-10V .DO 8

\ 1 Radicación n. º 65056

misma ley. En la demostración del cargo aduce que el Tribunal aplicó ·el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y a la vez el régimen de transición con sujeción a lo previsto por el Acuerdo 049 de 1990, lo que generó la falta de aplicación del artículo 288 de aquella ley, según la cual, todo trabajador privado u oficial tiene derecho a que le sea aplicada cualquier norma que estime favorable contenida en ella, siempre y cuando se someta a la totalidad de las disposiciones de esa ley. Indica que el juez de alzada no podía aplicar el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, pues para ello debía sujetarse a lo dispuesto por el artículo 288 de tal ley y, por ende, al artículo 34 disposición legal.

VII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada por interpretación errónea del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, la que se generó por no tener en cuenta lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 1993, en cuanto regula el monto de la cotización para pensión a cargo del empleador y del trabajador, en concordancia con los artículos 33 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, y 45 del Acuerdo 049 de 1990.

En la demostración del cargo, el recurrente sostiene que

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Radicación n. º 65056 el Tribunal pasó por alto que las cotizaciones realizadas al ISS desde antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, corren

a cargo del empleador y del trabajador en la proporción fijada por la ley. En ese sentido, dice, es lógico y racional entender que el trabajador también debe contribuir con el porcentaje equivalente a lo que por ley le corresponde en el aporte total de cotización, lo que, para el caso, equivale al 25%.

VIII. CARGO CUARTO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, específicamente en la forma en que aplicó el parágrafo primero de esa norma para imponer a cargo exclusivo del empleador la obligación de otorgar el título o bono pensional que consagra; lo que se generó por no haber tenido en cuenta el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, en cuanto regula cuál es el monto de la cotización para pensión a cargo del empleador y el trabajador, en concordancia con los artículos 33 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, 79 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 del mismo año, y 45 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Acuerdo 758 de 1990.

En la demostración del cargo, aduce argumentos similares a los expuestos en el cargo anterior. 10 SCLAJPT-10 V.DO Radicación n. 65056 º

IX. CARGO QUINTO Acusa la sentencia impugnada por infringir directamente el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 7 de la Ley 797 de 2003, en cuanto regula cuál

es el monto de la cotización para pensión a cargo del empleador y del trabajador, en concordancia con los artículos 33 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, 79 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 del mismo año, y 45 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 de 1990, lo que generó la aplicación indebida del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, concretamente respecto de los términos en que aplicó el parágrafo primero de esa norma, para imponer a cargo exclusivo del empleador la obligación de otorgar el título o bono pensiona! que consagra. En la demostración del cargo, el recurrente aduce argumentos similares a los anteriores en punto a que el juzgador de segundo grado desconoció que los aportes de cotizaciones al ISS, desde antes de la Ley 100 de 1993 y después de que esta empezó a regir, corren a cargo del empleador y trabajador en la proporción fijada por la ley.

X. RÉPLICA Colpensiones se opone conjuntamente a la prosperidad de todos los cargos para lo cual aduce que no le compete establecer si la Federación debe cancelar los dineros

11 SCLAJPT-10 V.DO Radicación n. º 65056 correspondientes al cálculo actuaria!. En ese sentido, si la justicia determina la viabilidad de la reliquidación pensiona! pretendida, resulta definitivo que la Federación cancele el respectivo cálculo actuaria!.

Agrega que en su momento liquidó acertadamente la prestación del señor Aristizábal Cortés, de conformidad con los factores salariales y el tiempo de servicios que aparecía reportado, frente a lo cual el interesado nada señaló. Indica que no se probó en el proceso que el ingreso base de liquidación que se podría obtener, de tenerse en cuenta el tiempo no cotizado por la Federación, fuera más favorable al utilizado por el ISS para la liquidación pensiona!. Por su parte, Laura Yolanda Carvajal Delgado se opone a los cargos. Para el efecto, señala que no es de recibo lo expuesto en el primer cargo en punto a que quien pretenda la aplicación de una norma de la Ley 100 de 1993 debe acogerse íntegramente a esa normativa, ya que si existe un sistema de seguridad social integral debe entenderse que las normas que se expidan son complementarias de las anteriores. Al respecto precisa que no existe en el ordenamiento jurídico norma que discrimine qué tiempo debe tenerse en cuenta para la aplicación del régimen de transición y cual para la aplicación del sistema general de pensiones. Además, destaca que el artículo 31 de la Ley 100 de 1993 define el régimen de prima media y precisa que son aplicables las disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y SCLAJPT-10 V.00 12 \, \ Radicación n. º 65056 muerte a cargo del ISS, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidos en esta ley, máxime cuando el régimen de transición permitió tener en cuenta no solo el tiempo de servicios prestados sino también el tiempo cotizado a entidades de seguridad social del sector privado, situación

que también fue contemplada en el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 en su concepción original. Frente a los restantes cargos, señala que son hechos nuevos en casación y, por ende, no admisibles jurídicamente, esto es, que se hubiera condenado la entidad recurrente a pagar al ISS, hoy Colpensiones, un título pensiona! sin la contribución del beneficiario de la pensión o de su sucesora procesal. Sostiene que a la luz del parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, se deduce que el obligado al pago del título o bono pensiona! no puede ser otro que el empleador o la caja de previsión, por lo que mal podría por vía de analogía, buscar gravar al trabajador cuando tal situación no fue incorporada por el legislador, de ahí que si la norma es clara, mal puede desconocerse su contenido pretextando buscar su espíritu. Arguye que el Tribunal no incurrió en los yerros que se le endilgan ya que lo único que hizo fue darle plena aplicación y vigencia a la norma y con apoyo en la jurisprudencia de la Corte.

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Radicación n. º 65056 Agrega que si la norma invocada por la recurrente para la contribución de los aportes para pensiones es el artículo 33 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, norma vigente en el periodo laborado y no cotizado por el causante (2 de abril de 197 4 - 31 de enero de 1984), la misma estableció que «Si el patrono no descontare el

monto • de la cotización del asegurado en la oportunidad señalada en este artículo, no podrá efectuarlo después, y las cotizaciones no descontadas al asegurado, serán también de cargo del patrono».

XI. CONSIDERACIONES El juez de alzada condenó a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia a trasladar al Instituto de Seguros Sociales las sumas correspondientes al cálculo actuaria! de las semanas de cotización entre el 2 de septiembre de 1974 y el 31 de enero de 1984 y al referido instituto a reliquidar la pensión. Para sustentar tal decisión, indicó que el señor Edgar Aristizábal fue afilado al ISS «el día 1 de febrero de 1994(si»c) , de acuerdo a la Resolución 1002 del 18 de marzo de 1993, de ahí que no existía obligación de afiliar a su trabajador por no existir cobertura territorial del ISS en el lugar donde prestó sus servicios.

Sin embargo, el ad quem transcribió la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922, y precisó que el actor laboró a favor de la demandada Federación Nacional de Cafeteros de Colombia en el periodo comprendido del 2 de septiembre de SCLAJPT-10 V.DO 14 .,lOU Radicación n. º 65056 1974 al 31 de diciembre de 2003, por lo que «ela sisetle derecahq ou ese l eh abiitpleo pra tred el aF ederaclioósn tipeomse nq uée sttau vaos ue xcsliuvcoag rol apse nsiones des utsar bjaadoryee sn e sacso dnicnieodse báet rrlaasdar

lap atrep ropocrinoadle clá lcaucltou acroirapr[one dsie, nte» por tal lapso. Puntualizó que una vez realizado lo anterior, era viable condenar al pago del reajuste de la pensión de vejez por parte del ISS. Por su parte la censura, en esencia, a través del cargo primero señala que si el caso fue resuelto bajo lo previsto por el articulo 33 de la Ley 100 de 1993, para efectos de considerar viable el reconocimiento del cálculo actuaria!, era deber del Tribunal aplicar íntegramente tal disposición acorde con el preceptuado por su articulo 288, lo que conduce a que no podía tenerse en cuenta el Acuerdo 049 de 1990, norma bajo la cual configuró el derecho pensiona! el señor Edgar Aristizábal Cortés, sino el artículo 34 de aquella. De otro lado, en los cargos tercero, cuarto y quinto aduce que, en caso de mantenerse la decisión de reconocimiento y pago del cálculo actuaria!, se ordene pagar la parte proporcional al extrabajador de acuerdo a la distribución dispuesta legamente para efectos de los aportes al sistema de pensiones. Conforme a lo anterior, no existe controversia entre las partes sobre los siguientes supuestos fácticos: (qiu)e e l señor Edgar Aristizábal Cortés trabajó para la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia del 2 de septiembre de 197 4 al 31 de diciembre de 2003; (iquie) p or el lapso comprendido del 2 15

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Radicación n. º 65056 de septiembre de 1974 hasta el 31 de enero de 1984 no se

efectuaron cotizaciones al ISS por la ausencia de cobertura territorial en el lugar donde se prestaron los servicios y, (iii) que mediante Resolución 004296 del 3 de enero de 2006, el ISS le reconoció pensión de vejez al señor Aristizábal Cortés a partir del 3 de enero de 2006, con fundamento en 1.103 semanas y un ingreso base de liquidación de $2.491.850, al que se aplicó una tasa de reemplazo del 81% . Para definir la controversia, la Sala debe recordar que inicialmente el empleador era el llamado a asumir la pensión en razón de los servicios que le fueron prestados y que, con posterioridad, con la creación del ISS, el riesgo fue subrogado por dicha entidad de forma paulatina y a medida que se iba ampliando el cubrimiento en las distintas regiones y municipios del país. Mediante la Ley 90 de 1946 se consagró un sistema de transición progresivo y gradual de normas y responsabilidades frente al riesgo de vejez, cuyas reglas se desarrollaron través del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, normas que definieron bajo qué condiciones el Instituto de Seguros Sociales había subrogado total o parcialmente a los empleadores en el pago de las pensiones de jubilación establecidas en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y, en ese mismo orden, en qué eventos el empleador conservaba la obligación de reconocer y pagar esa prestación. La entrada en operación del ISS se dio a partir del año de 1967 en algunas ciudades del país.

SCLAJPT-10 V.00 16 , lCJ ' Radicación n. º 65056 Ahora, desde la misma Ley 90 de 1946, se estableció que para que el ISS asumiera el riesgo de vejez frente a servicios prestados con anterioridad a dicha normativa, el empleador debería aportar las cuotas partes correspondientes, ello con el objetivo que el empleador contraiga las responsabilidades propias de su calidad a través de un cálculo actuarial, a fin de que la persona consolide su derecho pensional. En efecto, en sentencia CSJ SL9865-2014 se dijo: /. ..] Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente traba;ados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en f arma restrictiva, ni menos bajo e.e., la lectura del 1613 del porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del !.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas. Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la

situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en s&brogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (1 O) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos

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Radicación n. º 65056 favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo. [. ..] En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes.

( subrayado fuera del texto original). Ahora, si bien la Corte tuvo con anterioridad diversos criterios en punto a la responsabilidad del empleador ante la ausencia de aportes a pensión en periodos de tiempo en que no había cobertura del ISS en algunas regiones del país, pues inicialmente sostuvo que no se le podía endilgar responsabilidad y en otras ocasiones, que el empleador debía contribuir a la financiación de la prestación por vejez con ocasión de la prestación de servicios, en la actualidad existe una sólida postura jurisprudencia! tendiente a que el empleador asuma responsabilidad por los tiempos trabajados y no cotizados, a través del pago del cálculo actuaria! a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador pueda completar la densidad de cotizaciones exigida por la ley. En efecto, mediante la sentencia CSJ SL9856-2014 la (i) Sala estableció: que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en (ii) pensiones; que los periodos de no afiliación por falta de cobertura debían estar a cargo del empleador, por ser

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'\O L Radicación n. º 65056 (iii) responsable del riesgo pensiona!, y que en los casos que el trabajador no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, lo procedente es ,facilitar (. .. ) que consolide su derecho,m ediante eltr aslado delc álculo actuarialp ara de esa forma garantizarle que la

prestación estará a cargo delen te de seguridad social». Además, se destaca que, acorde con el criterio de la Sala, por los periodos en que no se efectuaron cotizaciones por falta de cobertura del ISS, el empleador conserva responsabilidades que se encuadran dentro del literal c) del parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, tal y como ocurrió en el sub lite; de ahí que el Tribunal no incurrió en la aplicación indebida de tal disposición. En efecto, en sentencia CSJ SL2138 -2016 se indicó: En tomo a este tópico, desde el punto de vista jurídico, la Corte ha precisado que los riesgos pensionales en cabeza del empleador solo cesan con la subrogación a la respectiva entidad de seguridad social, de manera que los tiempos de servicios no cotizados, por falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales, no pueden ser desconocidos y el empleador conserva una responsabilidad financiera respecto de los mismos, que se traduce en el pago de un cálculo actuarial. (. ../ En ese sentido, se repite, por los tiempos en que no se efectuaron las cotizaciones, por falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales, el empleador conservaba responsabilidades pensionales que permitían encuadrarlo dentro de las premisas del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. En segundo lugar, desde el punto de vista fáctico, propio del segundo cargo, si bien es cierto que en un proceso judicial anterior se descartó que el empleador tuviera a su cargo el reconocimiento de la pensión de jubilación, eso no impedía que se concluyera, como lo hizo el Tribunal, que, en todo caso, conservaba

obligaciones pensionales que se traducían en la emisión de un cálculo actuarial. Precisamente, la evolución de la jurisprudencia que se mencionó en líneas anteriores ha tendido a establecer que en lugar del reconocimiento de la pensión a cargo del empleador, 19

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Radicación n. º 65056 por períodos de no afiliación, la solución más acorde a los principios y finalidades del sistema de seguridad social es el pago de los tiempos omitidos, a través de cálculo