CSJ - SL2927-2018

54 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N." 1 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL2927-2018 Radicación n.” 60839 Acta 23 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de julio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la compañía demandada, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 12 de diciembre del 2012, en el proceso que instauró LUIS FELIPE PALACIOS CORTÉS

contra CEMEX COLOMBIA S.A.

I. ANTECEDENTES Luis Felipe Palacios Cortés llamó a juicio a Cemex Colombia S.A., con el fin de que se declarara que ésta omitió pagar sus cotizaciones al ISS, para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, por el periodo comprendido entre el 22 de octubre de 1973 y el 5 de marzo de 1985; y que, en consecuencia, se la condenara a pagárselas al Sistema

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Radicación n. 60839 General de Pensiones. Adicionalmente, solicitó que se ordenara el reconocimiento de lo que resulte probado extra o ultra petita y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para la empresa accionada bajo el marco de un contrato de trabajo a término indefinido, desde el 22 de octubre de 1973 hasta el 23 del mismo mes de 1986; que a

partir del 6 de marzo de 1985, fue afiliado al ISS para cubrir sus riesgos de invalidez vejez y muerte; que el ISS, mediante la Resolución 057717 de 2007 le reconoció su pensión de vejez «en cuantía del salario mínimo legal, teniendo en cuenta 765 semanas cotizadas, aplicando un porcentaje del 60% como tasa de remplazo». Dijo que el 3 de diciembre del 2007, y en una posterior oportunidad, le solicitó a Cemex Colombia S.A. el pago al ISS de las cotizaciones deprecadas en la demanda, pero le respondieron y reiteraron que, «prestó sus servicios durante el tiempo de trabajo en la Planta de la Siberia, Municipio de la Calera, donde el ISS, no llamó a cotizar a la empresa». Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó que era «falaz» que hubiera existido una relación laboral entre el actor y Cemex Colombia S.A., pues lo cierto fue que, según las documentales del proceso, siempre laboró para Industrias e Inversiones Samper S.A., con quien Cemex S.A. nunca tuvo una sustitución ni fusión.

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Radicación n. 60839 Por otra parte, reconoció que el actor estuvo vinculado al ISS a partir del 6 de marzo de 1985, pero precisó que, «en la Siberia, Municipio de La Calera, donde prestó sus servicios el demandante solo tuvo cobertura el 1.S.S. a partir de la Ley 100 de 1993», y, del mismo modo, aceptó que el demandante

en dos oportunidades solicitó el pago de las cotizaciones que deprecó en la demanda, pero adicionó que, «a dicha solicitud le contestó el exliquidador de la empresa Industrias e Inversiones Samper S.A., tal como consta en la documental que se agrega en la demanda». En su defensa propuso como excepciones: cobro de lo no debido, inexistencia de obligaciones a su cargo; prescripción; y la innominada.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 27 de mayo del 2011, absolvió a Cemex Colombia S.A. de todas las pretensiones contenidas en la demanda; condenó al actor a pagar las costas del proceso y la suma de $536.000, por concepto de agencias en derecho; y, finalmente, ordenó que, en caso de que su providencia no fuera apelada, se surtiera el grado jurisdiccional de consulta.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a quien correspondió la

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Radicación n. 60839 revisión del recurso de alzada presentado por la parte demandante, mediante fallo del 12 de diciembre del 2012, resolvió: PRIMERO: REVOCAR la sentencia apelada para en su lugar se CONDENAR a la demandada CEMEX COLOMBIA S.A., representada legalmente por el doctor MARIO RODRÍGUEZ PARRA, o quien haga sus veces a pagar los aportes pensionales

correspondientes a los periodos laborados por el señor LUIS FELIPE PALACIOS CORTES, entre el 22 de octubre de 1973 y el 05 de marzo de 1985, conforme la parte motiva de la presente sentencia.

SEGUNDO: ORDENAR al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES, que en el témino de 20 días, contados desde la fecha de notificación de la presente sentencia, se efectúe la liquidación de las sumas actualizadas, de acuerdo con el salario que devengaba el demandante en los periodos comprendidos entre el 22 de octubre de 1973 y el 05 de marzo de 1985, durante el cual prestó sus servicios laborales para la empresa demandada, tan pronto se efectúe la liquidación deberá infórmasela a la sociedad demandada CEMEX COLOMBIA S.A., para que esta transfiera la suma correspondiente.

TERCERO: ORDENAR a la sociedad CEMEX COLOMBIA S.A., que en el término de los cinco (5) días siguientes al momento en que el Instituto de los Seguros Sociales, le informe el valor actualizado de las sumas por éste liquidada conforme al numeral segundo de esta providencia, le transfiera a esta última entidad o quien haga sus veces la suma correspondiente.

CUARTO: REVOCAR las costas impuestas en primera instancia a la parte demandante, las cuales serán a cargo de la parte demandada. Sin COSTAS en esta instancia.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que el problema jurídico a dilucidar en el sub lite radicaba en «establecer si tiene derecho el actor, a obtener el pago de las cotizaciones pensionales que no fueron oportunamente realizadas por la

demandada, bajo el argumento de que el Instituto del Seguro Social no tenía, para la fecha de los aportes reclamados, cobertura en el lugar de trabajo del demandante».

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50 Radicación n. 60839 Para dilucidar lo anterior, en primer lugar, hizo un recuento histórico de la evolución fáctica y jurídica que antecedió al actual Sistema General de Seguridad Social en materia pensional, resaltando que, en un principio, por regla general, el reconocimiento de la pensión correspondía al empleador y «subsistían diferentes regímenes administrados por diversas entidades». Luego, la Ley 6% de 1945 en su artículo 14 estableció que correspondía a los empleadores cuyo capital superara $1.000.000, pagar a sus trabajadores, quienes cumplieran los requisitos en el establecidos, una pensión vitalicia de jubilación; pero «el artículo 12 ibídem indicó que esta obligación iría hasta la creación de un Seguro Social, el cual sustituiría al empleador en la asunción de la prestación pensional y arrogaría los riesgos de vejez, invalidez, muerte, enfermedad general, maternidad y riesgos profesionales de todos los trabajadores». Aludió que la Ley 90 de 1946 instituyó el seguro social obligatorio para todos los individuos y que a través del artículo 72 consagró un sistema de subrogación gradual y progresivo de los riesgos por parte del ISS, pues «creó una obligación trascendental en la relación de las empresas con sus trabajadores: la necesidad de realizar la provisión correspondiente en cada caso para que ésta fuera entregada al Instituto de Seguros Sociales cuando se asumiera por parte

de éste el pago de la pensión de jubilación»., y, en su artículo 16, estableció un sistema tripartito de contribución forzosa por parte de los asegurados, los patronos y el Estado, para el

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Radicación n. 60839 sostenimiento de las prestaciones correspondientes al seguro social obligatorio, del cual, finalmente, mediante los Decretos 433 de 1971 y 1935 de 1973 se exoneró al Estado de los aportes para la financiación de los seguros pensionales, radicando únicamente las cotizaciones en cabeza del trabajador y el patrono. Tras el anterior recuento normativo, concluyó que, a pesar de que la instauración del sistema general de seguridad social iba a ser paulatina, desde la vigencia de la Ley 90 de 1946 se impuso la obligación a los empleadores de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para realizar las cotizaciones al sistema de seguro social y, por lo tanto, correspondía a la demandada pagar los aportes reclamados. En refuerzo de la anterior tesis, trajo a colación las sentencias T-784 del 2010 y T-712 del 2011, en las cuales se hizo similar recuento histórico respecto del sistema general de seguridad social. Finalmente, acudió al plenario y adujó que, en los folios 26 a 27 se encontraba copia del contrato de trabajo suscrito por los extremos procesales de la Litis; a folio 34 certificación emitida por el liquidador de la compañía Industria e Inversiones Samper S.A.-liquidada, que certificaba que el accionante laboró para dicha empresa «desde el 22 de octubre

de 1973 hasta el 23 de octubre de 1985[sic)», desempeñando el cargo de médico auxiliar, con un salario básico de $78.000; a folio 38 obraba copia de la Resolución 057717 del 28 de noviembre de 2007, mediante la cual el ISS le reconoce al

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Radicación n. 60839 demandante su pensión de vejez a partir del 1 de diciembre de 2007, en cuantía de $433.700; y, finalmente, en los folios 82 a 88 halló la circular 180 de 1992 expedida por el ISS, en la cual señaló la relación de los municipios llamados a inscripción a los sistemas de invalidez vejez y muerte y en específico que el municipio de La Calera - Cundinamarca no figura como llamado a inscripción, asumiendo así que dicha obligación nació con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir a partir del 1 de abril de 1994. Por lo anterior concluyó que la empresa tenía la obligación «de hacer los aprovisionamientos del capital necesario para hacer los aportes al Instituto de los Seguros Sociales, en los casos en que éste asumiera dicha obligación de conformidad con lo previsto en el artículo 72 de la Ley 90 de 1946» y, consideró que la sentencia debía revocarse y en su lugar «se ordenará al Instituto de los Seguros sociales 0 a quien haga sus veces, entidad que le reconoció y paga al actor la pensión de vejez, para que en el término de 20 días liquide las sumas actualizadas, de acuerdo al salario devengado por

el actor en los periodos comprendidos entre el 22 de octubre de 1973 y el 05 de marzo de 1985, durante el cual trabajó para la empresa demandada» orden que da a pesar de no encontrarse vinculado al proceso el ISS.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Cemex Colombia S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

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V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la dictada por el juez a quo y provea en costas como corresponda.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual recibió oportuna oposición del demandante, que se procede a su estudio.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar directamente, por interpretación errónea, los artículos 259 del CST y 76 de la Ley 90 de 1946; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el 1% del Decreto 3041 del mismo año.

Arguye que el Tribunal acepta que el no pago de cotizaciones por el periodo controvertido obedeció a que no existió cobertura del Instituto de Seguros Sociales en el Municipio de La Calera, lo que considera equivocado porque desconoce que «inguna persona natural o jurídica puede estar obligada a lo imposible» y por tanto, al no existir la cobertura del ISS en el municipio de La Calera, no podía efectuar el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, durante el lapso señalado por el

juzgador. Considera que el ad quem «derivó erróneamente una obligación a cargo de la demandada, quien no era la SCLAIPT-10 V.00 9% Radicación n. 60839 responsable de la administración de dicho sistema ni de dichos recursos», afirmación que respalda en los artículos 259 del CST y 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, y que si el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, asumió el riesgo de invalidez vejez y muerte, lo hizo en forma paulatina por la inexistencia de una cobertura integral, que hacía necesaria un asunción gradual y progresiva sólo en los lugares donde operaba esa entidad, razón por la cual en las otras zonas, solamente regía en materia de pensiones de jubilación previstas en el código del trabajo, pero a condición de que los trabajadores cumpliesen los requisitos establecido en los artículos 260 y siguientes ibídem, que no es el caso del demandante. Afirma que los errores jurídicos cometidos por el sentenciador de segunda instancia ño llevaron equivocadamente a concluir que así no existiese cobertura del ISS en el lugar de prestación de los servicios, no cesaba la obligación patronal de realizar los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, lo que hizo que estableciera una orden contra derecho «cual era realizar las cotizaciones al ISS en un lugar donde no existía cobertura de dicha entidad» y cita como respaldo apartes de las sentencias CSJ SL, 22 sep. 1998, rad. 10805 y CSJ SL, 29 sep. 2005, rad. 25759 y señala que, al no existir cobertura en una región por no

haberse llamado a inscripción, la obligación de afiliar a los trabajadores no es dable de incumplimiento por parte del empleador, quien estuvo prestó a cumplir con su deber cuando empezó la cobertura por parte de la Institución mencionada, hecho que da cuenta la Resolución N. 57717 de

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Radicación n. 60839 octubre 23 de 2007 mediante la cual se le reconoció la pensión al actor. Dice que el juez colegiado interpretó erróneamente el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, porque esta norma no contempla una obligación de aprovisionamiento para el empleador respecto del tiempo de servicios laborado por un trabajador cuyo contrato de trabajo hubiese terminado «fi) antes de la vigencia de la ley 100 de 1993 o fii) antes de la iniciación de la obligación de aseguramiento al riesgo de vejez o fii) trabajado en zonas no cubiertas por el seguro social obligatorio, o (iv) laborado en empresas que desarrollaran actividades no sujetas a llamamiento a inscripción por parte del Instituto de Seguros Sociales». Agrega que si bien la Ley 90 de 1946 creó el ICSS y previó el régimen de seguro social para que remplazara la pensión de jubilación consagrada en la legislación precedente, el mismo no rigió ni se aplicó de forma inmediata a todos los trabajadores del país, pues es elemental que una revolución conceptual, jurídica y económica de tanta magnitud, no podía aplicarse inmediatamente, sino que era necesario de un proceso prudencial de decantamiento y de financiación del sistema hacia el futuro.

Considera que el juez de apelaciones interpretó erróneamente el artículo 259 del CST «porque dicha obligación tenía carácter provisional y las pensiones dejarían de estar a cargo de los empleadores sólo cuando el riesgo correspondiente fuera asumido por el ICSS, siendo entonces

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A Radicación n. 60839 un régimen patronal transitorio que quedaba sujeto a una condición resolutoria», y por tanto, dijo que el Tribunal erró en su decisión al concluir que el artículo 72 o el 76 de la Ley 90 de 1946 consagró una obligación de aprovisionamiento y su consiguiente cálculo actuarial, porque la empresa se encontraba en «esa zona del país sujeta exclusivamente a un régimen patronal que vino a subrogarse en el ISS por el respectivo llamamiento a inscripción ulterior en esa zona del país». Acto seguido se refirió a los regímenes pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993, a esta y esbozó su concepto de bono pensional y de título pensional. Manifiesta que, si el ad quem hubiera interpretado correctamente el elenco normativo impugnado habría advertido «que para efectos de la aplicación del sistema de seguridad social no es dable colacionar tiempos de servicios prestados por empleados en zonas no cubiertas por el ISS, cuyos contratos laborales terminaron antes de la vigencia de la Ley 100, como nadie lo discute en el caso bajo examen» y comprendido que estas «solamente adquieren imperio respecto de situaciones en curso al momento de la entrada en vigor de dicha ley, respecto de los contratos nuevos o en

vigentes en ese instante, en virtud del principio de la retrospectividad de la ley, pero ninguna de estas dos disposiciones ni ningún otro precepto jurídico instituye la obligación de marras con relación a contratos extinguidos» porque en ellos ya se ha consumado una situación que no puede ser revivida por el legislador so pena de quebrantar derechos adquiridos, pues si así procediere la ley respectiva sería retroactiva, lo que riñe abiertamente contra un estado

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Radicación n. 60839 de derecho y en general contra los valores más caros de un estado democrático y respetuoso de los derechos edificados con arreglo a normas preexistentes y cita las sentencias CC T-719 de 211; CC T 020 de 2012; CSJ SL, 9 sep. 1982 sin radicación y la CSJ SL, 27 oct. 2009, rad. 32639. A renglón seguido afirma que es necesario precisar que la obligación de afiliación radicaba en cabeza de los empleadores cuando en los lugares donde se desarrollaba la labor contratada hubiera cobertura del Instituto de Seguros Sociales, pero que si en el lugar donde se prestó el servicio por parte del trabajador no existía cobertura del Instituto de Seguros Sociales el empleador no estaba obligado a la afiliación, y en consecuencia no asumía responsabilidad alguna frente a las cotizaciones que no sufragó porque «actuó, por entero, aferrado al ordenamiento jurídico».

VII. RÉPLICA Reseña que la sentencia impugnada se encuentra ajustada a la ley y a la Jurisprudencia porque es concordante con los hechos que aparecen en el expediente y los medios de

prueba allegados al proceso y destaca que a pesar que la recurrente acusa la violación de la sentencia por la vía directa por interpretación errónea, desconoce que al entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones — Ley 100 de 1993, introdujo al ordenamiento jurídico normatividad que permite subsanar la ausencia de cotizaciones derivadas de la tardanza en el inicio de la cobertura del Instituto de los Seguros Sociales o por cualquiera otra causal de omisión;

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Radicación n. 60839 «resaltando el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 Literal y, articulo 60 Literal h; artículo 5 del Decreto 813 de 1994; ley 797 de 2003 articulo 9 literal d y e» y finaliza con la cita de la sentencia CSJ SL, 22 jun. 2009, rad. 32292.

VII. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que a pesar de haber llamado el ISS a inscripción a los riesgos de invalidez vejez y muerte al municipio de la Calera, en donde se encontraba ubicada geográficamente la empresa en la que laboró el demandante, hasta cuando empezó a regir la Ley 100 de 1993, el empleador debía cumplir con el deber de haber aprovisionado el capital para realizar las cotizaciones al sistema de seguro social, lo que hacía obligado que el empleador asumiera dicho pago de conformidad con lo dispuesto por el artículo 72 de la Ley 90 de 1946.

La censura radica su inconformidad en que nadie está obligado a lo imposible y que en este caso la accionada no

podía asumir el pago de aportes porque el ISS no llamó a inscripción la zona geográfica donde funciona la empresa demandada y que lo hizo a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, motivo por el que el deber de pago nació el 1% de abril de 1994 y no antes porque, además, en la Ley 90 de 1946 no se contempló ese deber para los empleadores de manera inmediata sino paulatinamente y por tanto no es dable cotejar tiempos de servicios prestados en zonas no cubiertas por el ISS en contratos que terminaron antes de la

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Radicación n. 60839 vigencia de la Ley 100 de 1993, con contratos nuevos o vigentes en ese momento. Le corresponde a la Sala precisar si en efecto debe la demandada asumir la obligación del pago de aportes al sistema de pensiones en el periodo en que prestó servicios laborales el demandante y que por la ubicación geográfica de la empresa no fue llamada a inscribirse para los riesgos de invalidez vejez y muerte por el ISS, o si por el contrario ante la no existencia de esta cobertura queda exonerada de tal deber el que solo se hace exigible a partir del 1 de abril de 1994. En atención a que el cargo se dirige por la senda directa, se deben precisar los siguientes supuestos de hecho que quedaron determinados en la segunda instancia y que no fueron controvertidos: i) que el actor laboró al servicio de la demandada del 22 de octubre de 1973 al 23 de octubre de 1986 en el cargo de médico auxiliar con salario básico de $78.000; ii) que mediante Resolución 057717 del 28 de

noviembre de 2007 se reconoció pensión de vejez al accionante a partir del 1 de diciembre de 2007 en cuantía de $433.700; iii) que la circular 180 de 1992 del ISS no llamó a inscripción para los riesgos de invalidez el municipio de La Calera derivándose que esta obligación nació con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. No existe discusión en que la cobertura de los riesgos del sistema se seguridad social del Instituto de Seguros Sociales se verificó de manera gradual, debido a que este SCLAIPT-10 V.00 6] Radicación n. 60839 deber radicaba en cabeza del empleador, pero se fue subrogando paulatinamente en las diferentes regiones del país con el fin de liberar de esta carga a los empleadores y que se asumiera conforme a los establecimientos normativos dispuestos por el ISS como lo señala el artículo 59 y la Ley 90 de 1946 que definieron las condiciones de tal subrogación pensional y cuando la conservaba el empresario. Conforme lo expone el censor, la sentencia CSJ SL, 18 abr. 1996, rad. 8453, sostuvo que no era responsabilidad de los empleadores la no afiliación de sus trabajadores durante la época en que el Instituto de Seguros Sociales no había asumido la cobertura de los riesgos de IVM, en los municipios en los que sus trabajadores prestaban los servicios, debido a que la obligación del ISS de pagar estos riesgos comenzaba en el momento en que los asumía. No obstante, la Corte varió su criterio a través de la sentencia la CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922, y consideró

que, cuando existiere falta de cobertura del sistema general de pensiones en determinado territorio, se hacía necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, entendidos como todos aquellos en que se prestó el servicio sin que se efectuaran cotizaciones a una entidad de seguridad social, fueran compensados a través de cálculos actuariales o títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigidas por la ley. Al respecto dijo: [-]

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Radicación n. 60839 La determinación del alcance de las obligaciones de los empleadores de contribuir a la financiación de las prestaciones del Sistema General de Pensiones, guarda estricta correspondencia con la vocación de protección universal e integral de este sistema, tal como se consagra en el artículo 2 de la Ley 100 de 1993. Ciertamente, el legislador concibió el Sistema General de Pensiones para comprender la protección de vejez de quienes, esa es la regla general, causaran la pensión durante su vigencia, debiendo para el efecto adoptar las previsiones respecto a empleadores y trabajadores cuando estos venían madurando sus derechos bajo los regímenes anteriores. El artículo 5 del Decreto 813 de 1994, adopta para el efecto las siguientes previsiones, respecto a los empleadores del sector privado que “tiene a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones”: en sus literales b) y c) deja por fuera del Sistema General de Pensiones a quienes hubieren cumplido los requisitos para acceder al derecho de la pensión de jubilación, y a quienes hubieren prestado servicios por más de 20 años, y cumplido 50

años para la mujer, y 55 para el hombre. Y el literal a) se ocupa de los demás, de los que quedan comprendidos en la transición, aquellos trabajadores que tienen opción de pensión de jubilación de empresa, respecto a lo cual les otorga una doble garantía, con las correlativas obligaciones de los empleadores: el derecho al reconocimiento de la pensión de empresa para disfrutar anticipadamente a la de vejez —cuando sea el caso-, o en el mayor valor si lo hubiere después de reconocida ésta, tal como acontecía en el régimen de seguros sociales obligatorios; y diferenciándose de éste, fortaleciendo los mecanismos de protección de la vejez del trabajador, el patrono debe no sólo cotizar por el tiempo que hiciere falta para reconocer la pensión de vejez, sino también, y aquí es lo novedoso, el deber del empleador de habilitar todo el tiempo en que el trabajador le hubiere prestado servicios mediante el traslado del cálculo actuarial correspondiente (subrayado de la Sala). Los trabajadores respecto a los que los empleadores tienen el deber de constituir títulos pensionales para habilitar el tiempo servido por el que no se efectuaron cotizaciones son aquellos cuya “vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente ley” como reza el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Y los empleadores a quienes la ley les atribuye tal obligación son aquellos que tienen o tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, como lo señala La ley 100 de 1993 en sus artículos 33, literal c), y 60 literal h), y los decretos reglamentarios, artículo

5 del Decreto 813 de 1994, el artículo 1 del Decreto 1887 de 1994.

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6 Radicación n. 60839 El entendimiento de la expresión los “empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión” debe guardar consonancia con la vocación del Sistema General de Pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados, con la exclusión de los de regímenes expresamente exceptuados; de esta manera, el alcance de dicha norma debe ser compresivo de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional. No son admisibles aquellas interpretaciones del texto que distinguiendo lo que el legislador no distingue, conduzcan a dejar por fuera del derecho a habilitar sus tiempos servidos a un empleador, los mismos por los que no se hicieron cotizaciones a los seguros sociales obligatorios; ya porque se crea que basta mirar el día anterior a la vigencia de la ley, y hacer caso de la circunstancia principal que con anterioridad el empleador si había tenido a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones; tampoco, si se hacen diferencias a partir de la causa por la que no se hicieron cotizaciones, dejando por fuera a los trabajadores de los empleadores según este haya debido o no hacer cotizaciones; ciertamente, es razón válida para que no opere la subrogación pensional a cargo del ISS, y el empleador tenga a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, es que el empleador no haya afiliado a su trabajador, ya por que no hubo el llamado a la afiliación, o porque hecha la convocatoria no se cumplió con el

deber de afiliar, o porque era una empresa de un sector en el que seguros obligatorios no tenían cobertura pensional. La expresión adverbial que introduce el literal h) del artículo 60, de “empresas que tienen a su exclusivo cargo las pensiones de sus trabajadores” nada desvirtúa lo dicho, si esta disposición está prevista para el Ahorro Individual con Solidaridad, dentro de un Sistema, en el que cualquiera que sea el régimen escogido, las reglas y condiciones para contribuir a la financiación de las pensiones, ya por cotización, por títulos pensionales, son iguales y deben tener igual tratamiento; si los trabajadores tienen libertad para escoger entre uno y otro, carece de sentido pretender que un empleador por no cumplir o no con la exclusividad en el reconocimiento y pago de pensiones quede liberado o no de contribuir según sea el régimen. La condición de empleador que tiene o ha tenido a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones de sus trabajadores, para que se cumpla, basta que lo sea con uno de ellos, con el que reclama la habilitación del tiempo en la seguridad social, por el que no se hizo aporte mientras el vínculo laboral estuvo vigente. El lapso de anterioridad al que remite la Ley 100 de 1993, para determinar si el empleador es de aquellos que reconoce y paga pensiones, no se limita al inmediatamente anterior a la de la vigencia de la nueva normatividad; una similar remisión es la que

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Radicación n. 60839 hace el régimen de transición del artículo 36 ibidem, y respecto a la cual es oportuno rememorar lo que enseño la Sala, y que tiene

aplicación en el sub lite, en sentencia del 20 de febrero de 2007, radicación 29120, cuando dijo: «El régimen al cual se encuentre afiliado se ha de entender cualificadamente, esto es, en el sentido de valer aquel que tenga la virtualidad de habilitarlo para acreditar requisitos para el régimen oficial bajo el cual se encuentre». De igual manera el periodo que se ha de tomar, respecto al cual el empleador tenía a su cargo el pago y reconocimientos de pensiones, es todo aquel por el que el trabajador prestó sus servicios al empleador sin que se efectuaran las cotizaciones auna entidad de seguridad social, el mismo que el trabajador tiene derecho se le habilite en el Sistema General de Pensiones, mediante la contribución a pensiones correspondiente. Así, entonces, no se puede predicar yerro del tribunal, si considera a la entidad demandada, como un empleador que tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión del actor. En atención al dinamismo de la jurisprudencia, se revaluó nuevamente este razonamiento a través de la sentencia CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 39914, y dijo que no podía obligarse al empleador el pago de cotizaciones al ISS durante un lapso en el que no existió cobertura legal en determinado terri