CSJ - SL2929-2023

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL2929-2023 Radicación n.° 96262 Acta 30 Bogotá D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por DIEGO ANDRÉS BETANCOURT MORENO, contra la sentencia proferida el 20 de agosto de 2021 por la Sala Primera Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso que le sigue a CBI

COLOMBIANA S.A., EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL.

I. ANTECEDENTES Diego Andrés Betancourt Moreno demandó a CBI Colombiana S.A., en liquidación judicial (en adelante CBI S.A.), para que se declarara que entre ellos se ejecutó un contrato de trabajo, entre el 23 de julio de 2012 y el 11 de diciembre de 2013, y se le condenara a pagar la

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Radicación n.° 96262 indemnización prevista en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo. Además de la reliquidación de las cesantías y sus intereses, las vacaciones y las primas de servicios, como consecuencia de la ineficacia de las cláusulas 4ª y 5ª del contrato de trabajo y la sanción moratoria prevista en el artículo 65 del mismo estatuto, junto con la indexación de las condenas. En sustento de sus pretensiones, manifestó que laboró para CBI S.A., desempeñando las labores de tubero B, mediante un contrato de trabajo por duración de la obra o

labor determinada, del 23 de julio de 2012 al 11 de diciembre de 2013, fecha en la que la empresa lo dio por terminado unilateralmente y sin justa causa. Agregó que en la cláusula 4ª del contrato se pactó como salario ordinario la suma de $1.991.713 y una bonificación hasta por $896.258, pero que en la realidad este era de $5.000.000, de acuerdo con el promedio de pago. Narró que la demandada no tuvo en cuenta al momento de liquidar las prestaciones sociales, el bono de asistencia, el auxilio de movilización, el incentivo de progreso de tubería, el incentivo de HSE y cumplimiento, el incentivo de progreso, la prima técnica y el incentivo de productividad. Al dar respuesta a la demanda, CBI S.A. se opuso a todas las pretensiones, tanto declarativas como de condena;

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Radicación n.° 96262 en cuanto a los hechos, admitió la vinculación laboral a través de un contrato de trabajo por duración de la obra, para desempeñar labores de Tubero B. De los demás, dijo que no eran ciertos o que no le constaban. Argumentó, en cuanto a las sumas reclamadas como constitutivas de salario, que «[…] todos estos pagos extralegales tienen como elemento común la ausencia de naturaleza que les imprima connotación salarial», pues no se otorgaban como contraprestación directa del servicio, requisito para que un pago pudiera tener incidencia laboral. Añadió que esos reconocimientos se hicieron, «[…] por efecto de la aplicación de las políticas salariales expedidas por

REFICAR que adoptó esta entidad para ser aplicadas por contratistas y subcontratistas del proyecto». En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones, pago, compensación, prescripción y buena fe.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cartagena, mediante sentencia del 2 de noviembre de 2017, resolvió: PRIMERO: DECLARAR la existencia de un contrato por obra o labor contratada existente entre el señor demandante DIEGO BETANCOURT MORENO y la entidad demandada CBI COLOMBIANA S.A. desde el 23 de julio de 2012 hasta el 7 de diciembre de 2013 conforme se expresó en la parte motiva de esta providencia.

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SEGUNDO: CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S.A. a reconocer al señor demandante DIEGO BETANCOURT MORENO como factor salarial los conceptos de bonificación por asistencia y prima técnica, y en consecuencia realizar el pago de las siguientes diferencias en prestaciones sociales y vacaciones

de la siguiente manera:

PRIMA DE SERVICIO

PRIMER PERÍODO 2013

DIFERENCIA $ 37.736,25

PRIMA DE SERVICIO

SEGUNDO PERÍODO DIFERENCIA $ 48.552,75

CESANTÍAS 2013

DIFERENCIA $ 63.724,oo

INTERESES DE

CESANTÍAS 2013

DIFERENCIA $ 29.997,04

VACACIONES 2013

DIFERENCIA $ 434.525,oo

TERCERO: ABSOLVER a la demandada CBI COLOMBIANA S.A. de las demás pretensiones de la demanda, conforme se expresó en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones de merito

(sic) propuestas por la demandada, conforme se expresó en la parte motiva de esta providencia.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

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Radicación n.° 96262 Por apelación de ambas partes, la Sala Primera Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante fallo del 20 de agosto de 2021, decidió: PRIMERO: REVOCAR el numeral segundo de la sentencia de calenda dos (2) de noviembre de 2017, proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cartagena, dentro del presente proceso ordinario laboral promovido por DIEGO ANDRÉS BETANCOURT MORENO contra CBI COLOMBIANA S.A., para en su lugar ABSOLVER a la demandada de las pretensiones de la demanda, por las razones anteriormente señaladas. […] TERCERO: Confirmar en lo demás la sentencia recurrida. El Tribunal planteó como problema jurídico (i) determinar si existió un contrato de trabajo a término indefinido, así como al pago de la indemnización por despido, y (ii) establecer si los incentivos HSE, de progreso, de progreso de tubería, prima técnica, bono de asistencia y auxilio de movilización, constituían factor salarial para integrar la base de liquidación de las prestaciones sociales y las vacaciones. Destacó que resultó un hecho incontrovertido que las

partes estuvieron atadas por un contrato de trabajo entre el 23 de julio de 2012 y el 7 de diciembre de 2013. Adujo, en relación con la indemnización por despido injusto, que conforme al documento de folios 22 y siguientes, su modalidad fue por duración de la obra o labor contratada hasta el momento en que el 55% de las obras de tubería en el proyecto de expansión de Reficar S.A. estuvieran terminadas.

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Radicación n.° 96262 Y si bien la demandada lo dio por terminado el 7 de diciembre de 2013, advirtió que, mediante comunicado del 15 de abril de 2014, que se encuentra a folio 95 del expediente, se le informó al demandante que su liquidación de prestaciones sociales se modificaría, para incluir el pago de la indemnización por despido injusto, requiriendo su autorización para consignarle en su cuenta bancaria el valor correspondiente, lo que se hizo por la suma de $3.930.582 (folios 96 y 97). Y añadió: Pues bien, según lo dicho por la testigo Tatiana Toro, lo anterior se debió porque el hito del 55% de las obras de tubería en la realidad se completaron el 17 de noviembre de 2012. En tal circunstancia, como bien los sostiene el recurrente, el contrato de obra finalizó en esa fecha, y de ahí en adelante, es decir, desde el 18 de noviembre de 2012 al 7 de diciembre de 2013 surgió un contrato a término indefinido. Luego entonces, el monto que le corresponde por concepto de indemnización por despido injusto

en los términos del artículo 64 de CST, equivale a 31 días de salario. Para tal efecto, se debe tener en cuenta el último salario básico ($2.121.748) y la bonificación por asistencia ($954.786), que se estipuló sería tenida en cuenta para liquidar ésta, sin consideración a los demás incentivos y bonos recibidos por el actor, que no constituyen factor salarial, como se explicará más adelante, lo que arroja una suma de $3.179.084,1, es decir, inferior a la pagada por la enjuiciada, imponiéndose confirmar este aspecto de la sentencia apelada. Manifestó que los pagos denominados incentivo HSE, de progreso, de tubería, prima técnica y auxilio de movilización, eran de origen convencional y que al revisar el acuerdo colectivo (CD folio 19), se encontraba que allí se pactó explícitamente en su cláusula 12 que «Los salarios y bonificaciones del personal beneficiario, se aplicarán de acuerdo a como se describe en el anexo No. 1 denominado Tabla de Salarios y Bonificaciones».

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Radicación n.° 96262 Añadió que una vez revisado el anexo 1, visible en la página 11 del texto convencional, así como en la cláusula 13, resultaba «[…] palmario que las partes celebrantes de la convención colectiva en el marco de la negociación dentro del conflicto colectivo acordaron que los referidos beneficios quedarían sin la incidencia salarial». Soportó su decisión en las sentencias CSJ SL, 7 de septiembre de 2010, radicación 37970 y CSJ SL, 5 de febrero

de 1999, radicación 11389, que trascribió parcialmente antes de concluir que si las partes del acuerdo le restaron incidencia salarial a determinados conceptos, «[…] no puede cuestionarse tal disposición, a menos que sea dentro del marco propio de la denuncia de la norma convencional, por lo que no es admisible que por la sola pretensión del demandante se cambie la naturaleza de dichos pagos o que se declare ineficaz la cláusula convencional». Luego analizó la cláusula 4ª del contrato de trabajo y concluyó: Conforme a lo anterior, prematura y categóricamente, debe señalarse que según lo acordado por las partes el bono de asistencia, se tendría en cuenta para efectos de liquidar las prestaciones sociales, las vacaciones e indemnizaciones, por ende, carece de fundamento lo pretendido en la demanda con relación a la reliquidación de prestaciones, las vacaciones y la indemnización por despido injusto, en tanto que CBI COLOMBIANA S.A., al momento de liquidarlas, tomó como base de liquidación lo percibido por el trabajador por concepto de salario base y el bono de asistencia, prueba de ello, es la liquidación definitiva de las prestaciones sociales, visible a folio 35 del expediente, por lo que no hay lugar suma (sic) diferencias a favor del actor con relación a este pago, tal como lo señalo (sic) el recurren, (sic) lo que impone revocar en su integridad la sentencia apelada.

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IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el

Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver de acuerdo con los términos en que es presentado y dentro de las limitaciones y alcances que otorga este recurso extraordinario.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, […] proceda dar prosperidad a las pretensiones consagradas en el libelo demandatorio en los petitum de reliquidación de las prestaciones sociales y vacaciones del demandante conforme al salario realidad probado en el proceso. Además, se le entregue prosperidad a la petición de la demanda en el sentido que se le dé aplicabilidad a la sanción moratoria consagrada en el artículo

65 C.S.T. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, sin réplica, que se resuelven conjuntamente, dada su similitud de propósito y base argumentativa.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la «INFRACION (sic) POR VIA (sic) DIRECTA POR APLICACIÓN INDEBIDA DEL (sic) LO ESTABLECIO (sic) EN LOS ARTICULO (sic) 127 Y 128, EN LO QUE SE RELACIONA

CON LA CARGA PROBATORIA».

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Manifiesta que: La sentencia recurrida desconoce de forma inaceptable las siguientes normatividades: Constitución Política de Colombia; Art 1, 2, 4, 13, 25, 26, 53, 93. CODIGO (sic) SUSTANTIVO DEL TRABAJO; art 1, 5, 9, 10, 13, 14, 15, 21, 43 y en especial el

artículo 127, 128, 130 y 65 del CODIGO (sic) SUSTANTIVO DEL TRABAJO. Igualmente desconoce Convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo – Relativo a la protección del salario-, ratificado por la Ley 54 de 1992, lo cual condujo a la interpretación errónea del artículo 127 Y128 del C.S.T. y en especial del artículo 167 del C.G.P. en relación directa con los artículos precitados, que establece las cargas probatorias. Para sustentarlo, empieza por señalar que el Tribunal interpreta erróneamente la normatividad que establece cómo se regula el concepto de salario, pues de su argumentación se extrae que para determinar el carácter salarial o no de las bonificaciones, se atiende a la formalidad en que se pactaron y no a la realidad en que se ejecutaron. Afirma que el artículo 167 del Código General del Proceso, interpretado en concordancia con las normas que consagran las nociones de salario y bajo el principio de interpretación más favorable, se debería entender como lo han hecho las cortes Constitucional y Suprema de Justicia, en el sentido de que el salario no se determina por lo que las partes hubieran establecido en convenciones colectivas o contratos, sino por la finalidad que tenga el pago. Por lo anterior, explica que es errado pensar, como lo hizo el Tribunal, que por la existencia de la Convención Colectiva no se podía discutir el carácter salarial de los pagos allí contenidos, pues en la demanda no se está pidiendo el pago de ellos, sino la declaratoria de su incidencia salarial,

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Radicación n.° 96262 porque responden a la contraprestación del servicio prestado; y agrega que la definición de lo que es factor salarial fue dada en la sentencia CC C-710 de 1996 y acude a lo sostenido en la CSJ SL12220-2017. Reitera, por último, que es notoria la equivocación, pues no se entendió que los pagos dentro de la relación laboral se presumen remuneratorios de la prestación del servicio; por eso, solicita se tengan con carácter salarial el incentivo progreso convencional, de progreso de tubería, prima técnica convencional, incentivo HSE convencional y el bono de asistencia.

VII. CARGO SEGUNDO Por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, atribuye a la sentencia «[…] la transgresión del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 13, 14, 24, 43, 128, 130 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo, 13 y 53 de la Constitución Política, 51, 52, 60, 61, 77 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, 164, 165, 166 y 167 del Código General del

Proceso». Manifiesta que el Tribunal entendió que, por estar las bonificaciones reclamadas dentro de la Convención Colectiva, no era posible realizar el estudio del carácter salarial, pues esa incidencia la había suprimido la propia norma extralegal, olvidando la finalidad y sobreponiendo la forma en que fue acordado.

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Radicación n.° 96262 Lo anterior, dice, está en contravía de sus propias decisiones, pues en procesos como el seguido por Melquis Silvino Mosquero, afirmó que el incentivo de progreso era «[…] una retribución directa del servicio prestado, por tanto goza de la incidencia salarial». En apoyo, acude a las sentencias radicadas con los números 29806, de la cual no indica fecha de promulgación,

CSJ SL5159-2018, CSJ SL1978-2018 y CSJ SL8216-2016.

Asegura que, de la anterior línea jurisprudencial, también hacían parte las sentencias CSJ SL 1º de febrero de 2011, radicación 35771, CSJ SL39475-2012 y CSJ SL167942015, y que fue a partir de ellas que la Sala Quinta Laboral del Tribunal de Cartagena, fijó las bases para declarar, de una vez, que los incentivos de progreso, progreso de tubería, HSE convencional y prima técnica convencional, en realidad constituían salario y debían tener plenos efectos. Finaliza explicando las cinco premisas que a su juicio se desprenden de lo discutido: Premisa de Validación: Premisa 1: La definición de lo que es factor salarial, corresponde a la forma como se desarrolla el vínculo laboral, y no a la existencia de un texto legal o convencional que lo consagre o excluya como tal C-710-1996. Premisa 2: su habitualidad o periodicidad, su no entrega gratuita o libre y su vocación de acrecentar los ingresos del trabajador. Permiten concluir que estaba inequívocamente dirigido a retribuir directa e inmediatamente el servicio prestado (SL 8216

DEL 2016.) Premisa 3: Las partes no pueden desconocer la naturaleza salarial de beneficios que, por ley, claramente tienen tal carácter. (SL 35771, 1 feb. 2011). Prima (sic) 4: Ello traduce la ineficacia jurídica de cualquier cláusula contractual en que las partes nieguen el carácter de salario a lo que intrínsecamente lo es, por corresponder a una retribución directa del servicio, o

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Radicación n.° 96262 pretendan otorgarle un calificativo que no se corresponda con esa naturaleza salarial. Carece, pues, de eficacia jurídica todo pacto en que se prive de la índole salarial a pagos que responden a una contraprestación directa del servicio, esto es, derechamente y sin torceduras, del trabajo realizado por el empleado. (SL 35771, 1 feb. 2011). Premisa 5 Conclusión: La ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo. (Radicado 39475 del 2012).

VIII. CARGO TERCERO Por la vía directa, acusa la sentencia así: Falta de ampliación (sic) de la norma, por no realizar estudio sobre la sanción moratoria. La sentencia recurrida desconoce de forma inaceptable las siguientes normatividades: Constitución Política de Colombia; Art 1, 2, 4, 13, 25,26, 53, 93. CODIGO (sic) SUSTANTIVO DEL TRABAJO; art 1, 5, 9, 10, 13, 14, 15, 21, 43

y en especial el artículo 127, 128, 130 y 65 del CODIGO (sic) SUSTANTIVO DEL TRABAJO. Igualmente desconoce Convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo – Relativo a la protección del salario-, ratificado por la Ley 54 de 1992, lo cual condujo a la interpretación errónea del artículo 127 Y 128 del C.S.T. y en especial del artículo 167 del C.G.P. que establece las cargas probatorias. Para sustentarlo dice que, por existir deudas a la finalización del contrato, se activa la posibilidad de que el empleador sea sancionado, pues su obligación es realizar el pago completo de las cargas prestacionales. Sin embargo, el Tribunal no estudió la procedencia de la sanción, a pesar de que ella fue solicitada en la demanda y en la apelación. Incurre en infracción directa de la norma por «falta de ampliación», cuando la demandada no aportó razones o elementos de juicio convincentes que le permitieran sustraerse de la sanción moratoria, más allá del nombre que les dio a los auxilios. Y concluye:

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Radicación n.° 96262 En virtud de la pereza probatoria de la parte demanda (sic) no se le puede entregar ninguna justificación posible a lo ocurrido con las prestaciones sociales del quejoso, de tal suerte lo que deviene es sancionar con la sanción establecida en el artículo 65 del C.S.T. la actitud infundada y violatorio de derecho del hoy demando (sic). Ahora bien, si los cargos demandados prosperan,

la corporación encontraras (sic) faltantes prestacionales a favor del demandante, valores que deberá condenar y pasar a estudiar la sanción moratoria solicitada. Encontrándose entonces que el tribunal erro (sic) al no realizar el estudio jurídico de la prosperidad de la sanción solicitada.

IX. CONSIDERACIONES Aun cuando son evidentes los errores de técnica en la formulación y sustentación del recurso, toda vez que se incurre, entre otros, en la imprecisión de denunciar la transgresión directa de la ley por la «violación de la carga probatoria», o la de confundir la aplicación indebida con la interpretación errónea de una norma, lo que comporta un deficiente entendimiento del recurso extraordinario, esta Sala concluye que lo que se persigue es denunciar la equivocación jurídica del Tribunal, por considerar que como las partes celebrantes del acuerdo convencional le restaron incidencia salarial a los beneficios allí establecidos, tal pacto no podía modificarse o analizarse sino «[…] en el marco de la negociación colectiva».

Bajo esa comprensión, esta Corte resolverá si el incentivo de progreso, el de progreso de tubería, el HSE y la prima técnica, contenidos en el acuerdo convencional y la bonificación de asistencia, prevista en el contrato de trabajo, tienen carácter salarial y, por tanto, debieron ser tenidos en cuenta para la liquidación de las prestaciones sociales y las

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Radicación n.° 96262 vacaciones. Interesa precisar que, aunque desde la demanda inicial se pretendió el pago de la indemnización por terminación

injusta del contrato, y se solicitó que el auxilio de movilización también se considerara como constitutivo de salario, la Corte únicamente se ocupará de lo indicado en el párrafo precedente, pues estas reclamaciones no fueron objeto de ataque en el recurso extraordinario. Para resolver los problemas planteados, basta recordar que esta misma Sala, en procesos seguidos contra la entidad aquí demandada, ha aceptado la existencia de la interpretación errónea señalada en los cargos, y ha explicado (CSJ SL658-2023): En lo que sí tiene razón el impugnante es sostener que erró el Tribunal al concluir que como en el texto extralegal celebrado entre la USO y la demandada, se pactó que los incentivos no tenían incidencia salarial, ello, no podía cuestionarse, salvo que ocurra «[…] dentro del marco propio de la denuncia de la norma convencional, por lo que no es admisible que por la sola pretensión del demandante se cambie la naturaleza de dichos pagos o que se declare ineficaz la cláusula convencional». En este sentido, esta Sala en múltiples oportunidades ha indicado que el binomio salario-prestación personal del servicio, es el objeto esencial del contrato de trabajo y, por consiguiente, los pagos que realiza el empleador al trabajador por regla general son retributivos, a menos que sea evidente que su entrega obedece a una finalidad diferente (CSJ SL3272-2018 y CSJ SL4866-2020). […] Por lo que no resulta válido en uso de la facultad consagrada en el artículo 128 del estatuto del trabajo, despojar de incidencia salarial un pago claramente remunerativo, cuya causa inmediata

es el servicio prestado, toda vez que la ley no faculta a las partes para que dispongan que aquello que por esencia lo es, deje de serlo (CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475).

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Radicación n.° 96262 […] Para responder esta parte de la acusación, la Corte recuerda que, conforme a su orientación doctrinaria, al amparo de la facultad contemplada en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el 128 del Código Sustantivo del Trabajo, las partes no pueden desconocer la naturaleza salarial de beneficios que, por ley, claramente tienen tal carácter. Ello traduce la ineficacia jurídica de cualquier cláusula contractual en que las partes nieguen el carácter de salario a lo que intrínsecamente lo es, por corresponder a una retribución directa del servicio, o pretendan otorgarle un calificativo que no se corresponda con esa naturaleza salarial. Carece, pues, de eficacia jurídica todo pacto en que se prive de la índole salarial a pagos que responden a una contraprestación directa del servicio, esto es, derechamente y sin torceduras, del trabajo realizado por el empleado (subrayas del texto). […] Por tanto, resulta evidente que se equivocó el Tribunal en la interpretación que hizo a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, al sostener que los incentivos HSE, de progreso, progreso de tubería y la prima técnica no son factor salarial, por cuanto así se dispuso en la Convención Colectiva de Trabajo, sin realizar un análisis de si en realidad, estos

remuneraban el servicio prestado por el señor Guevara Salgado (subrayas fuera del texto). Los razonamientos del Tribunal están alejados de la interpretación que esta Corte le ha dado a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, pues se ha reiterado que al amparo de la facultad contemplada en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el segundo de ellos, las partes no pueden desconocer la naturaleza salarial de beneficios que tienen tal carácter y, por ello, resulta ineficaz cualquier cláusula en que las partes nieguen el carácter de salario a lo que intrínsecamente lo es, por corresponder a una retribución directa del servicio, o pretendan otorgarle un calificativo que no se corresponda con esa naturaleza.

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Radicación n.° 96262 Lo dicho por la Corte sobre los beneficios convencionales en la sentencia trascrita (CSJ SL658-2023), se acoge nuevamente para concluir que se incurrió en la interpretación errónea de la ley. Frente a la bonificación por asistencia, cabe destacar que en la sentencia CSJ SL692-2021, sobre la interpretación de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificados en su orden por los preceptos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, esta Sala precisó: Anotado lo anterior, se tiene que el razonamiento del juez de apelaciones se acompasa con lo que en torno a los artículos 127 y 128 del CST, ha sostenido esta Corporación, en cuanto a que:

1. todo lo que percibía el trabajador como contraprestación directa del servicio constituye salario y que ii) si bien las partes del contrato de trabajo tiene la facultad de restarle la naturaleza salarial a ciertos pagos que percibe el trabajador, dicha prerrogativa no puede ser usada para desconocer y desnaturalizar aquellos «estipendios que por ser una retribución directa de la prestación personal del servicio tienen el carácter de salario» (CSJ SL, 25 en. 2011, rad. 37037), que fue lo que a la postre evidenció el Tribunal había acontecido en el presente asunto.

De esta manera, no basta con referir como lo hizo la recurrente, que con el pacto de exclusión salarial que se suscribió, no se afectó el salario mínimo mensual; que aquel se encuentra protegido por el artículo 128 del CST y por el principio de buena fe, pues lo cierto es que, todo pago continuará manteniendo su naturaleza salarial, si cumple con las características previstas en el precepto 127 del CST, esto es que el trabajador lo recibe «en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte»; ello a pesar de que las partes hayan acudido a la facultad que les otorga el ya citado precepto 128, pues en tratándose de temas de orden laboral, siempre prevalecerá la realidad sobre las formas, como lo advirtió el Tribunal, argumentos que además resultan plenamente aplicables a la tesis de la parte recurrente, según la cual conforme al artículo 17 de la Ley 344 de 1996, es posible celebrar pactos de exclusión

salarial «sin límite en su aplicación y cuantía».

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Radicación n.° 96262 Y la cláusula cuarta del contrato de trabajo (f.° 25) es del siguiente tenor literal:

4. REMUNERACIÓN El empleado tendrá como remuneración una asignación fija o salario básico en la cuantía señalada en la sección B) en pesos colombianos y pagaderos por periodos mensuales vencidos.

Dentro de este sueldo mensual se entiende incluido el valor de la remuneración para los días de descanso obligatorio por el correspondiente mes de servicios. Sí y sólo si cumple con los términos y requisitos para acceder a ella, el Empleado tendrá derecho a una bonificación mensual cuya causación estará determinada por los siguientes indicadores: (i) el aporte del Empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y (ii) el desempeño del Empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de Higiene, Salud y Medio Ambiente (“HSE”). (i) Aporte del Empleado en el Cumplimiento del Cronograma de su Equipo de Trabajo El aporte del Empleado en el cumplimiento de del cronograma de su equipo de trabajo será determinado puntualmente por la puntualidad, la asistencia y la permanencia en el puesto de trabajo, con base en los siguientes criterios: • Se tendrá por falta de puntualidad el retardo de quince (15) minutos o más en la hora de entrada. • Se tendrá como asistencia injustificada la que se produzca sin mediar permiso previamente autorizado o que no corresponda a una causal de ausencia de las previstas en la legislación

laboral vigente. • Se tendrá por retiro injustificado el que se produzca antes de la hora de salida y sin autorización del superior jerárquico. El trabajador tendrá derecho a la bonificación, de acuerdo con el siguiente cuadro: […] (ii) Desempeño en HSE […] Los porcentajes de la bonificación por desempeño del Empleado y su equipo de trabajo en las disposiciones de HSE, se aplicarán sobre el valor de la bonificación resultante del aporte del Empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo. Esta bonificación, de llegar a causarse, será calculada y pagada por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio, y no hace parte de la remuneración ordinaria. En consecuencia, esta bonificación no integrará la base de liquidación de ninguna

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Radicación n.° 96262 acreencia que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo; mientras que será tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales – cesantías, intereses y primas de servicios – aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero. Según la cláusula, los elementos determinantes para que se cause la bonificación, eran la asistencia del trabajador y su puntualidad, lo que demuestra que retribuía de manera directa el servicio. A pesar de que el Tribunal no desconoció tal carácter salarial, al punto de señalar en su fallo que «[…] al momento de liquidarlas [las prestaciones sociales y las

indemnizaciones] tomó como base de liquidación lo percibido por el trabajador por concepto de salario base y el bono de asistencia, prueba de ello es la liquidación definitiva de las prestaciones sociales, visible a folio 35 del expediente», lo cierto es que no incluyó tal bonificación para el cálculo de pagos laborales distintos a las prestaciones sociales e indemnizaciones. Siendo así y no obstante no advirtiéndose dentro del recurso una acusación concreta frente a la falta de inclusión de esta bonificación para liquidar conceptos salariales, debe tenerse en cuenta como constitutiva de salario para efectos de las reliquidaciones pretendidas. Por último, y a pesar de que el recurrente presentó una acusación concreta frente a la infracción directa del artí