CSJ - SL2935-2022

SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2935-2022 Radicación n.° 88344 Acta 26 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de julio de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA BERENICE MEJÍA MÁRQUEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el trece (13) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), en el proceso ordinario que instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, al que fue vinculado el MUNICIPIO DE BELLO «en calidad de litisconsorte necesario por activo».

I. ANTECEDENTES María Berenice Mejía Márquez llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales hoy Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones, con el fin de que le fuera

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Radicación n.° 88344 reconocida y pagada la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de Arnulfo Metaute Herrera, a partir del 24 de abril de 2003; los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; indexación y costas. Fundamentó sus peticiones, en que convivió con el causante pensionado desde 1966 hasta su fallecimiento; que compartieron de manera ininterrumpida techo, lecho y mesa; que dependía económica del mismo; que solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes ante el ISS,

quien le otorgó la prestación mediante la Resolución n.° 013937 de 2010, misma que fue dejada en reserva, hasta tanto la demandante aportara autorización al municipio de Bello para reclamar el retroactivo; que posteriormente sin explicación el ente pensional por Resolución n.° 023528 de 2010, negó la prestación económica reconocida en el acto administrativo anterior (f.° 2 a 5 del cuaderno principal). El extinto ISS hoy Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó lo relacionado a la fecha de la muerte del causante, la reclamación de la prestación, el reconocimiento inicial y la resolución posterior negándola. Señalando no constarle los hechos de la convivencia. En su defensa propuso las excepciones de mérito de, inexistencia de la obligación por falta de requisitos legales para el reconocimiento de la solicitada pensión; prescripción; buena fe del seguro social; e imposibilidad de condena en costas (f.° 16 a 18, ibídem).

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Radicación n.° 88344 Dictada sentencia absolutoria en primera instancia el 30 de abril de 2012 (f.° 72 a 76, ibídem) por el Juzgado Noveno Laboral de Descongestión de Medellín, el Tribunal Medellín, el 12 de junio de 2014, declaró la nulidad de todo lo actuado por no haberse integrado al municipio de Bello como litis consorte necesario por activo, para que, si a bien lo tenía, formulara las pretensiones que considerara (f.° 85 a 92 del mismo cuaderno).

El municipio de Bello por escrito del 18 de febrero de 2015 intervino procesalmente contestando la demanda, allanándose a lo decidido en el proceso, solicitando que no fuera condenado en costas y, alegando la existencia de una eventual nulidad por falta de competencia (f.° 98 y 99 del cuaderno principal). Contestación que no fue tenida en cuenta por ser presentada en forma extemporánea, según la providencia del 2 de marzo de 2015 (f.° 104 a 105, ibídem). El 27 de marzo de 2015 el Juzgado Noveno Laboral de Descongestión de Medellín profiere de nuevo sentencia de primera instancia, condenando a Colpensiones, ordenando reconocer la pensión de sobrevivientes e intereses moratorios y frente al municipio de Bello «ADVERTIR que con relación a la integrada a la Litis por activa, […], no se profieren declaraciones ni condenas, en razón a que éste no presentó demanda» (f.° 111 a 117, ibídem).

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Radicación n.° 88344 Orden judicial que fue cumplida por la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones con la Resolución GNR 380365 del 26 de noviembre de 2015, cancelando a la demandante la suma de $126.268.723 por concepto de retroactivo pensional e intereses (f.° 131 a 138, ejusdem). En el marco del proceso ejecutivo conexo seguido por la actora para el reconocimiento del pago deficitario de los intereses moratorios, como consecuencia de la interposición del recurso de apelación en contra del auto que negó el

libramiento del mandamiento de pago (f.° 139 a 142 del mismo cuaderno), el Tribunal Superior de Medellín en auto del 6 de marzo de 2018 declaró la nulidad de todo lo actuado al haberse omitido en el presente ordinario surtir el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones (f.° 139 a 147, ibídem). El Colegiado, avocando conocimiento para dar paso al grado jurisdiccional de consulta dentro del proceso ordinario en favor de Colpensiones, en el marco de la providencia del 16 de abril de 2018, considerando que las decisiones tomadas en primera instancia también fueron adversas al municipio de Bello, decidió extender el mismo al ente territorial, ordenando el decreto oficioso pruebas a las dos entidades (f.° 149 y 150 a 151 vto.). Dicho decreto, fue cumplido por la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones a folios 162 a 171 remitiendo el expediente administrativo, la historia laboral y el certificado de nómina correspondiente a Arnulfo Metaute

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Radicación n.° 88344 Herrera y, por el municipio de Bello en escrito del folio 176 a 185, certificando las mesadas pensionales reconocidas a la accionante María Berenice Mejía Márquez por concepto de la sustitución pensional con ocasión del fallecimiento del causante desde el 10 de mayo de 2003, la manifestación de no haber adelantado ningún trámite ante Colpensiones para la compartibilidad de la pensión de jubilación convencional y la de vejez, las características propias de la prestación

pensional reconocida al fenecido, la expresión de que esta debía ser compartida asumiendo el ente territorial asumiría el mayor valor y, que, ni el causante ni la demandante autorizaron al municipio a recibir retroactivo alguno. En igual sentido, el Tribunal Superior de Medellín por auto del 26 de junio de 2018 al revisar el trámite surtido en la primera instancia, decidió declarar la nulidad de todo lo actuado en el proceso ordinario a partir de la providencia que fijó fecha para la celebración de la audiencia de conciliación, decisión de excepciones previas, saneamiento, fijación del litigio y decreto de pruebas inserta a folios 104 y 105 del cuaderno principal (f.° 188 a 192).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Medellín, luego de reanudar el trámite y correr traslado al municipio de Bello en cumplimiento a lo dispuesto en la providencia del 26 de junio de 2018 para que formulara demanda ante lo cual el ente territorial guardó silencio (f.° 193 y 200) y tomando como base el decreto de pruebas del 13 de junio de

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Radicación n.° 88344 2011 (f.° 24), por sentencia del 11 de febrero de 2019 (f.° 217 a 219 del cuaderno principal), decidió: PRIMERO: DECLARAR próspera la excepción de Inexistencia De La Obligación Por Falta de Requisitos Legales Para el Reconocimiento De La Solicitud Pensión formulada en la

contestación de la demanda.

SEGUNDO: DECLARAR que la señora MARÍA BERENICE MEJÍA MARQUEZ identificada […] no cumple con los requisitos para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por parte de

COLPENSIONES.

TERCERO: ABSOLVER a COLPENSIONES, representada […]; de todas las pretensiones invocadas en su contra por la señora

MARÍA BERENICE MEJÍA MARQUEZ.

CUARTO: Las restantes excepciones propuestas en la réplica de la demanda han quedado resueltas implícitamente con lo determinado.

QUINTO: Sin ninguna orden o condena a cargo o a favor del

Municipio de Bello.

SEXTO: En caso de no ser apelada esta providencia, se ordena el envío del proceso […] en grado jurisdiccional de consulta, debido a que la sentencia ha sido adversa en su totalidad a las pretensiones de la demanda (negrillas de la Sala).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante «y en grado jurisdiccional de consulta en favor del municipio de Bello», la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 13 de diciembre de 2019 (f.° 252 a 269 del cuaderno principal), resolvió: REVOCAR la sentencia proferida por la Juez Quince Laboral del Circuito de Medellín el 11 de febrero de 2019 para en su lugar: PRIMERO: DECLARAR que la señora MARÍA BERENICE MEJÍA MÁRQUEZ, identificada […] es beneficiaria de la pensión de sobrevivientes legal, causada por el fallecimiento de su

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Radicación n.° 88344 compañero permanente, el señor ARNULFO METAUTE

HERRERA.

SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONESque a partir mes de enero de 2020 continúe pagando a la señora MARÍA BERENICE MEJÍA MÁRQUEZ por concepto de PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, la suma que surja de aplicar a UN MILLÓN SESENTA Y UN MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y DOS PESOS ($1.061.252) el incremento anual en los términos del artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y con dos (2) mesadas adicionales al año.

TERCERO: DECLARAR que la sustitución de la pensión de jubilación de origen convencional que el MUNICIPIO DE BELLO viene pagando a la señora MARÍA BERENICE MEJÍA MÁRQUEZ es compartible con la pensión de sobrevivientes de origen legal a cargo de COLPENSIONES.

Y como consecuencia de lo anterior, a partir del mes de enero de 2020 el MUNICIPIO DE BELLO continuará pagando a la señora MARÍA BERENICE MEJÍA MÁRQUEZ únicamente la suma que surja de aplicar a SEISCIENTOS VEINTINUEVE MIL CIENTO OCHENTA Y UN MIL PESOS ($629.181) el incremento anual en los términos del artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y con dos (2) mesadas adicionales por año.

QUINTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONESa reconocer y pagar al

MUNICIPIO DE BELLO la suma de CUARENTA Y SEIS MILLONES NOVEIENTOS TREINTA Y DOS MIL QUINIENTOS VEINTIRES PESIS ($46.932.523) por concepto del retroactivo causado entre el 21 de octubre de 2005 y el 30 de diciembre de 2019, por la diferencia pensional de la pensión de sobrevivientes, conforme el análisis efectuado en la parte motiva, suma que deberá indexarse de conformidad con la fórmula y criterios expuestos en la parte motiva de esta providencia.

SEXTO: DECLARAR probada la excepción de PAGO a favor de COLPENSIONES respecto del retroactivo pensional causado a partir del fallecimiento del causante e intereses moratorios, en virtud de las sumas ya pagadas a la señora MARÍA BERENICE MEJÍA MÁRQUEZ, conforme al análisis efectuado en la parte motiva.

SÉPTIMO: En este proceso no se causan costas.

OCTAVO: Compulsar a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACION a

la SALA DISCIPLINARIA DEL CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA, a la PRODURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN y a la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA para que se investiguen las conductas que se han descrito a lo largo de esta providencia comprometiendo importantes recursos públicos. Al

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Radicación n.° 88344 oficiar a estas entidades, la Secretaría adjuntará copia de la providencia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, considerando que en primera instancia fueron tomadas «decisiones adversas al municipio» (f.° 254 vto.

ibídem), analizó en lo concerniente a la norma aplicable al caso; que de la interpretación armónica del inciso 1º del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 12 de la Ley 797 de 2003 y del parágrafo 1º del último de los mencionados, podía colegirse: […] que el numeral 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 es aplicable en eventos en los que quien fallece tiene causado el derecho a su pensión de vejez o ya tiene la condición de pensionado, esto es, que al momento de la muerte por lo menos hubiere cumplido con los requisitos de edad y semanas para tener derecho a su pensión de vejez. En este evento, el monto de la pensión de sobrevivientes equivale al 100% de la que hubiera correspondido por vejez, en los términos del inciso primero del artículo 48 de la Ley 100 de 1993. Y de otro lado, el parágrafo de dicho artículo está llamado a regir eventos en los que quien fallece únicamente tenía las semanas mínimas para acceder a su pensión de vejez, sin que hubiese alcanzado a cumplir la edad. En este evento, la pensión de sobrevivientes equivale al 80% de la que le hubiera correspondido por vejez al causante (subrayas del texto original, negrillas de la Sala). Expresó, que lo anterior se justifica en que cumplidos los requisitos de edad y tiempo de servicios la pensión de vejez se torna en un derecho adquirido, sin que se justifique una disminución del monto a los beneficiarios en la aplicación del parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de

2003 y que, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, citando las sentencias CSJ SL, 4 mar. 1982, rad. 8225, CSJ SL, 2 feb. 2010, rad. 36473, CSJ SL3721-2019, CSJ SL3722SCLAJPT-10 V.00 8 Radicación n.° 88344 2019 y CSJ SL4559-2019, en la interpretación integral del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 modificatorio del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 es necesario auscultar por el régimen pensional de vejez que tenía el causante en el régimen de prima media con prestación definida, esto es, si debe aplicarse la Ley 797 de 2003, la Ley 100 de 1993 o el Decreto 758 de 1990 en virtud del régimen de transición. Situación última en que se ha considerado que la muerte habilita la edad, concluyendo que el parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 aplica para eventos en los que el causante fallece habiendo cumplido el requisito de semanas mas no el de la edad Indicó que en materia del requisito de convivencia exigible a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes aplicaba lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, así como lo dispuesto en las sentencias CC C-1094-2003, CC SU-3372017, CSJ SL15413-2017 y CSJ SL1399-2018. Señaló que, en el caso concreto, la alzada de la accionante sostuvo que la norma que regía el caso era el

parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, toda vez que el causante dejó cotizadas la totalidad de semanas requeridas para la pensión de vejez. Dijo que compartía parcialmente dichos planteamientos en el cuanto a que Arnulfo Metaute Herrera falleció el 24 de abril de 2003 por causas de origen común, de conformidad con lo expuesto en las Resoluciones n.° 013937 del 21 de

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Radicación n.° 88344 julio de 2010 (f.° 6 a 7) y 23528 del 31 de diciembre de 2010 (f.° 8), emitidas por el entonces ISS, y la Resolución n.° GNR 380365 del 26 de noviembre de 2015 de Colpensiones (f.° 131 a 138), así como la 261 del 24 de marzo de 2004 (f.°55 a 56 y 184 a 185) proferida por el municipio de Bello. Por lo que, contrario a lo sostenido por la a quo, aludiendo al criterio de esta Sala y memorando las sentencias CSJ SL18866-2017, CSJ SL4006-2018 y CSJ SL4559-2019, la norma aplicable para la pensión de sobrevivientes es la vigente al momento del fallecimiento del causante, que para el caso concreto fue la Ley 797 de 2003, que entró en vigor el 29 de enero de 2003. Acotó que sobre el requisito de semanas del causante, podía advertirse, de las historias laborales de Colpensiones allegadas (f.° 136 a 167), que el fallecido Metaute Herrera

cotizó cero semanas en los tres años anteriores a su deceso, esto es, entre el 24 de abril de 2003 y el 24 de abril del 2000, pues la última aportación efectuada por el municipio de Bello fue el 30 de junio de 1999, lo cual se confirma a partir de la lectura de la Resolución n.° 013937 del 21 de julio de 2010 del ISS (f.° 6 a 7). Resaltando que de todas formas, el fallecido para la data de su muerte ya había consolidado su derecho a la pensión de vejez, valorando que de la copia de la cédula de ciudadanía (f.° 12) y la Resolución n.° 013937 del ISS -en la que se indicó que a la entidad se aportó el registro civil de nacimiento-, el Metaute Herrera nació el 3 de enero de 1937 por lo que, al 30 de junio de 1995, fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 para las entidades territoriales, tenía más de 40 años

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Radicación n.° 88344 y en ese sentido era beneficiario del régimen de transición fijado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, al encontrarse afiliado al ISS, su norma anterior era el Decreto 758 de 1990, al margen de haber ostentado la calidad de trabajador oficial del ente municipal, pues al haberlo afiliado y efectuado cotizaciones a dicho instituto se sometió a sus reglamentos, que exigían contar con 60 años y cotizar 1000 semanas en cualquier tiempo o 500 en los 20 años anteriores al

cumplimiento de la edad. Explicó que el causante cumplió esa edad el 3 de enero de 1997 y para esa fecha tenía un total de 1024,71 semanas cotizadas en toda la vida; y dentro de los 20 anteriores a la edad, tenía 947,14 semanas, acreditando así los requisitos del Decreto 758 de 1990. Lo anterior teniendo presente que en la Resolución n.° 013937 del 21 de julio de 2010, el ISS aceptó que el causante cotizó en vida un total de 1063 semanas, pero incluso en la última historia laboral aportada por Colpensiones expedida el 30 de abril de 2018 se registra un total de 1148,86 (f.°163 a 165). Precisó que, así las cosas, el derecho a la pensión de vejez de Metaute Herrera se causó con el cumplimiento de la edad el 3 de enero de 1997, esto es, años antes de su muerte bajo los lineamientos del Decreto 758 de 1990. Afirmó, en relación al requisito de convivencia, que María Berenice Mejía Márquez cohabitó con el causante desde 1966 hasta la fecha de su deceso, hecho admitido por el extinto ISS expresamente en la Resolución 013937 del 21

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Radicación n.° 88344 de julio de 2010. Resaltando que, no obstante, ésta alegó en la demanda la calidad de esposa, lo cierto es que a pesar de que no tenerse certeza de la condición de cónyuge de la actora, pues en su partida de bautismo se anotó que contrajo matrimonio en Turbo, Antioquia, sin indicarse quién fue el

otro contrayente, lo cierto es que al menos se probó la calidad de compañera permanente, como de hecho se concluyó en el acto administrativo del municipio de Bello que le reconoció la sustitución de la pensión de jubilación (f.° 189). Aseguró que, frente a los planteamientos de primera instancia dirigidos a que ninguna persona puede recibir dos asignaciones del erario, atendiendo al contenido del artículo 128 de la CP, las sentencias de esta Sala CSJ SL3939-2018, CSJ SL3111-2019 y CSJ SL3965-2019, así como el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, declarado exequible por la Corte Constitucional en la sentencia CC C-584-1997, la prohibición no opera cuando se trata de una pensión de sobrevivientes o una sustitución pensional, pues ésta se presenta cuando se trata de la pensión de vejez o de jubilación y adicionalmente, que el retroactivo se reconoce solo cuando termina el vínculo laboral, en el que no es parte el beneficiario de la pensión generada por la muerte del servidor público. Agregando que, en todo caso, si se admitiera que se trata de una prohibición de recibir dos sumas del tesoro público, debe destacarse que el literal c) del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, consagra entre las excepciones a esta prohibición las asignaciones «percibidas por concepto de sustitución pensional», por lo que tampoco sería de recibo los argumentos del juez inicial.

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Radicación n.° 88344 Frente a lo asegurado por el sentenciador primario en

cuanto a que, no es viable jurídicamente que la actora se beneficiara de dos pensiones por el fallecimiento del causante, las que adicionalmente habrían de generarse a partir de las mismas cotizaciones sufragadas por el municipio de Bello, destacando que la solución sería diferente si se pretendiera el pago de la pensión de sobrevivientes a partir de cotizaciones diferentes a las del ente territorial, dijo que tampoco compartía esa argumentación, por lo siguiente: i) Es claro que en este evento se discuten dos prestaciones de origen distinto, una que se genera por la afiliación y cotizaciones efectuadas tanto por el MUNICIPIO DE BELLO como por los demás empleadores del causante y que es de origen legal, y otra que tiene su origen en los servicios prestados a dicho ente territorial que se reconoció en virtud de unas convenciones colectivas de trabajo; ii) En consonancia con lo anterior, se trata de dos prestaciones de naturaleza jurídica y origen distinto; iii) Tampoco comparte la Sala el planteamiento de la Juez referido a que con los mismos recursos se estarían financiando dos prestaciones, pues en realidad la sustitución de la pensión de jubilación es pagada por el MUNICIPIO DE BELLO con sus recursos y se justifica en el tiempo de servicios del causante a dicha entidad, mientras que la pensión de sobrevivientes que se pretende en este proceso a cargo de COLPENSIONES tiene como fuente de financiación las cotizaciones efectuadas por los diferentes empleadores del señor METAUTE HERRERA en vida, por lo que tampoco se comparte la consideración de la A quo consistente en que las cotizaciones efectuadas por el ente

municipal a COLPENSIONES “ya fueron tenidas en cuenta en la pensión de jubilación”, pues como se expuso, esta prestación no tiene como fuente de financiación dichos aportes. En conclusión, la señora MARÍA BERENICE MEJÍA MÁRQUEZ sí tiene derecho a la pensión de sobrevivientes consagrada en los arts. 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por los arts. 13 y 14 de la Ley 797 de 2003.

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Radicación n.° 88344 En punto de la compartibilidad y compatibilidad de las pensiones extralegales, haciendo un paralelo entre las dos figuras, citando el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 y la sentencia de esta Corporación que identificó con radicación 14207 de enero de 2001, dijo: Así, la diferencia fundamental entre la compatibilidad y la compartibilidad radica en lo siguiente de conformidad con lo expuesto por la Sala Laboral de la CSJ y la Corte Constitucional: i) Cuando se está frente a un caso de compatibilidad pensional, el pensionado tiene derecho a percibir cada pensión simultáneamente y en su totalidad, cada una pagada en su cuantía por el empleador que la reconoció extralegalmente y por la entidad del Sistema de Pensiones; ii) En cambio, en la compartibilidad, si bien el empleador reconoce la pensión de jubilación de origen extralegal, este continúa cotizando al Sistema hasta que el pensionado cumpla los requisitos para la pensión de vejez legal. De este modo opera la subrogación de la pensión de origen convencional al reconocerse la pensión de

origen legal por la entidad del Sistema de Pensiones. Dicha subrogación implica que, a partir del reconocimiento de la pensión legal, sólo queda a cargo del empleador el mayor valor entre una y otra. De no existir dicha diferencia a cargo del empleador, el patrono subroga totalmente del pago de la pensión. Explicó que, en armonía con las sentencias de esta Corte que relacionó como CSJ, SL, rad. 94448 de agosto de 2007 (sic), 1º mar. 2010, rad. 35353, CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 35984; CSJ SL, 31 en. 2012, rad. 39720, CSJ SL, 13 sep. 2013, rad. 45273, CSJ SL14065-2016, CSJ SL71402017 y CSJ SL12054-2017, entre otras, así como las de la Corte Constitucional CC T-921-2006, CC T-438-2010, CC T628-2013 y CC SU-542-2016, la compartibilidad opera por virtud de la ley, en razón a que, si la pensión extralegal se causa a partir del 17 de octubre de 1985, por regla general será compartible y únicamente será compatible en el evento en el que se haya dispuesto así expresamente en la

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Radicación n.° 88344 convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o en un acuerdo entre las partes. Por ello, si no se prueba el acuerdo entre las partes tendiente a que la pensión sea compatible, por mandato legal será compartible. Describió que igualmente, la compartibilidad pensional tiene cabida cuando el empleador haya afiliado y cotizado por

el trabajador al régimen de prima media con prestación definida, lo cual, se justifica en que esta figura jurídica implica una subrogación del empleador en el sistema en relación con el pago de una parte o la totalidad de la pensión, haciendo relación a CSJ SL18081-2016 reiterada en la CSJ SL769-2019. Esbozó que, en los casos en los que opera la compartibilidad de pensiones extralegales, el retroactivo pensional de la pensión legal debe pagarse, por regla general, al empleador que asume el pago de la pensión extralegal y no al pensionado, atendiendo a que es el empresario o entidad empleadora que anticipa el pago de la pensión legal mediante el reconocimiento de la extralegal (CSJ SL, 15 JUN. 2006, rad. 27311, CSJ SL, 21 nov. 2007, rad. 31891, CSJ SL15 may. 2012, rad. 42262, CSJ SL9868-2014, CSJ SL131512016 y CSJ SL4979-2018, entre otras, junto a la sentencia CC SU-542-2016 y las Circulares 1º de 2012 de Colpensiones y 502 de 2002 del extinto ISS), aclarando que ante la circunstancia en que no exista autorización del pensionado para el pago del retroactivo al empleador, será la justicia ordinaria quien dirima la situación.

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Radicación n.° 88344 Sostuvo que en la demanda no se hizo referencia alguna a que María Berenice Mejía Martínez se encontrara recibiendo sustitución pensional de origen convencional por

parte del municipio de Bello, situación que en primera instancia sirvió como argumento adicional al Juez para no condenar al pago de la pensión de sobrevivientes con cargo a Colpensiones, al no ser compartible con la sustitución del ente territorial, lo cual, en alzada se continuaba discutiendo bajo el argumento de que no eran compartibles ni excluyentes. Dijo estar de acuerdo con el juez inicial porque la pensión de jubilación convencional concedida por el municipio disfrutada en vida por Arnulfo Metaute Herrera tuvo como fuente el artículo 34 de la Convención Colectiva de Trabajo, sin datos del lapso de vigencia, lo que comprobó a partir de la Resolución 334 del 1º de junio de 1999 expedida por la entidad territorial, en la que consta que la prestación se reconoció a partir del 10 de mayo de 1999, momento en el que aquél cumplió 20 años de servicios-, porque la norma convencional no exigía edad alguna. Infirió que, al haberse causado la pensión convencional con posterioridad al 17 de octubre de 1985, la pensión es compartible salvo que se acredite que en la convención colectiva de trabajo se hubiese pactado lo contrario, lo cual, no sucedió, puesto que ni siquiera se hizo relación a tal prestación en el escrito de demanda y, acotando que el municipio en las diversas intervenciones procesales, manifestó el carácter compartible de la misma.

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Radicación n.° 88344 Derivó de allí, que la pensión reconocida al causante era compartible con la que fuera reconocida por Colpensiones,

desarrollando que no podía perderse de vista adicionalmente, que causada la pensión de vejez el 3 de enero de 1997 en que Metaute Herrera alcanzó la edad exigida por ley, el municipio de Bello continuó cotizando al ISS hasta el mes de mayo de

1999. De forma que, al aportar los riesgos de IVM el ente territorial desde el 27 de julio de 1979 hasta mayo de 1999, lo que en el historial de Colpensiones representa un total de 1032,43 semanas, esto es, en número superior a las 1000 requeridas, incluso consideradas de forma aislada a las sufragadas por otros empleadores, se encontraba llamada a estructurarse la subrogación a la administradora pública de pensiones.

Anotó que, el hecho de que el municipio de Bello no hubiese dispuesto expresamente en la resolución de reconocimiento el carácter compartible de la pensión, en manera alguna conllevaba a concluir la compatibilidad, pues, como dijo, la compartibilidad se presenta por mandato legal, declarando la misma en el presente caso, máxime cuando hasta esa data seguía siendo cancelada a la actora. Asegurando que, considerar lo contrario, o sea, condenando a Colpensiones al pago de la pensión de sobrevivientes, dejando con cargo al municipio de Bello el pago de la sustitución pensional, representaría un claro enriquecimiento sin justa causa de María Berenice Mejía

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Radicación n.° 88344 Márquez, en detrimento del patrimonio del último, pues Bello solamente debía tener a cargo el pago del mayor valor. Liquidó la pensión de vejez que hubiese correspondido

a Arnulfo Metaute Herrera conforme a lo contemplado en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, con fecha de causación el 3 de enero de 1997; tomando un IBL calculado en la suma de $477.195,08, por ser más favorable que el promedio de toda la vida; una densidad de 1148,86 semanas y una tasa de reemplazo del 81 %, para una mesada pensional en el año 1999 de $386.528,02 y $528.822 para el 2003 en que falleció. Determinó que se hallaban afectadas por la prescripción las mesadas causadas con anterioridad al 21 de octubre de 2005, calculó un retroactivo hasta el 30 de noviembre de 2019 por la suma de $163.395.844, el que dijo, en principio, correspondería al antiguo empleador, es decir, al municipio de Bello, pero que en el proceso se observó que la demandante nunca informó que estuviese recibiendo la sustitución pensional y, el ente territorial pese a ser integrado como litis consorte por activo nunca pretendió para sí el pago de este. Aseveró que esas circunstancias llevaron a varios efectos como: i) Se profirió una sentencia en primera instancia en la que se CONDENÓ al retroactivo pensional a favor de la demandante y no del Municipio, que aunque luego fue anulada por esta Sala por no haberse remitido en consulta, lo cierto es que en razón de aquella decisión judicial COLPENSIONES pagó a la actora en su

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Radicación n.° 88344 momento la suma de $126.268.723 por concepto de retroactivo

pensional e intereses moratorios, ingresándola en la nómina en diciembre de 2015, ii) Igualmente, en virtud de la decisión judicial, COLPENSIONES ha continuado pagando una mesada pensional a la señora MEJIA MÁRQUEZ equivalente a 1 salario mínimo, de mane