CSJ - SL2937-2021

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL2937-2021 Radicación n.° 86029 Acta 21 Bogotá, D.C., nueve (9) de junio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso LUZ MARÍA GÓMEZ BUITRAGO contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 13 de febrero de 2019, en el proceso que adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES – COLPENSIONES, la ADMINISTRADORA DE

FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y

la SOCIEDAD ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A.

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Radicación n.° 86029

I. ANTECEDENTES Con la demanda inicial, la actora pretendió que se declare la «nulidad» del traslado que realizó al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por Porvenir S.A., por incumplimiento del deber de información.

En consecuencia, solicitó que se: (i) declare que permaneció afiliada al régimen de prima media con prestación definida y que las vinculaciones posteriores «carecen de validez», y (ii) condene a Porvenir S.A. a registrar en su base de datos que su traslado estuvo «viciad[o] de nulidad», a Protección S.A. a trasladar a Colpensiones los aportes depositados en su cuenta de ahorro individual y, a esta última, a activar su vinculación y actualizar su historia

laboral. En respaldo de sus pretensiones, manifestó que nació el 26 de diciembre de 1964; que cotizó ininterrumpidamente a un fondo público de pensiones del 1.° de noviembre de 1988 al 23 de enero de 1994; que el 10 de septiembre de 1993 se vinculó al Instituto de Seguros Sociales; que el 6 de mayo de 1998 se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad –RAISadministrado por Porvenir S.A., y que en noviembre de 2003 se vinculó a Protección S.A., AFP en la que actualmente tiene sus aportes. Sostuvo que Porvenir S.A. no le brindó información respecto de la naturaleza, implicaciones, ventajas y desventajas del traslado, como tampoco realizó un

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Radicación n.° 86029 comparativo de los derechos pensionales en cada régimen. Asimismo, indicó que Protección S.A. no le comunicó el plazo que tenía para retornar al régimen público de pensiones; de ahí que «nunca recibió asesoría profesional completa y comprensible sobre las diferentes alternativas para la elección de su régimen pensional». Agregó que contrató una asesoría particular, la que dio cuenta que «había sido engañada por la A.F.P. PORVENIR S.A. para afiliarse al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y que había generado un conocimiento falso de la realidad», y que el 1.° y 2 de febrero de 2017 elevó la respectiva reclamación ante las convocadas a juicio; no obstante, negaron lo pedido. Al dar respuesta al escrito inaugural, Colpensiones se

opuso a las pretensiones. En cuanto a los supuestos fácticos, aceptó la fecha de nacimiento de la accionante, el traslado al régimen privado y la solicitud de nulidad; frente a los demás, manifestó no constarle. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas y la «innominada o genérica» (f.º 144 a 152). Al contestar la demanda, Protección S.A. se resistió a las súplicas contenidas en la misma. Respecto a los hechos, admitió que la actora está afiliada a la citada entidad y que

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Radicación n.° 86029 formuló la referida petición; frente a los demás, señaló no constarle. Como medios exceptivos, planteó los que denominó inexistencia de nulidades por no configurarse un vicio en el consentimiento, saneamiento por ratificación, prescripción y «genérica» (f.º 174 y 179). Porvenir S.A. también se opuso a las pretensiones. En cuanto a los supuestos fácticos, admitió la fecha de nacimiento de la demandante, la vinculación a dicho ente de seguridad social, la solicitud de nulidad de la afiliación y la respuesta negativa a tal requerimiento; en relación con los demás, indicó que no son ciertos o no le constan. Argumentó que al momento de la afiliación suministró información suficiente a la promotora del litigio, quien de manera libre y voluntaria suscribió el formulario de vinculación; que no ejerció el derecho de retracto que

contempla la ley, y que el acto jurídico que se celebró cumplió todos los requisitos de existencia y validez. En su defensa, propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, «prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo», enriquecimiento sin causa y la «innominada o genérica» (f.º 195 y 202).

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II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA A través de fallo de 9 de octubre de 2018, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá dispuso (f.º 230 a 232): […] PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de la afiliación y traslado de la demandante LUZ MARÍA GÓMEZ BUITRAGO (…) al régimen de ahorro individual realizada el 5 de mayo de 1998, por la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y

Cesantías PORVENIR S.A.

SEGUNDO: DECLARAR LA NULIDAD de la afiliación y traslado de la demandante LUZ MARIA GÓMEZ BUITRAGO (…) al régimen de ahorro individual realizada el 8 de septiembre de 2003, por

PENSIONES y CESANTIAS SANTANDER, hoy PROTECCIÓN S.A.

TERCERO: CONDENAR a la demandada FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES — COLPENSIONES, los valores que reposen en la cuenta de ahorro individual de la demandante LUZ MARÍA GÓMEZ BUITRAGO (…)

y que hubiere recibido producto de la afiliación de la demandante a dicha entidad, tales como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales del asegurado, con todos sus frutos e intereses, es decir, con los rendimientos que se hubieren causado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1746 del C.C., sin que haya lugar a que de dichas sumas se realicen descuentos con ocasión de gastos de administración.

CUARTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES — COLPENSIONES representada legalmente por su Presidenta a reactivar la afiliación a la demandante LUZ MARÍA GÓMEZ BUITRAGO (…) en el régimen de prima media por prestación definida, administrado por tal entidad y recibir los aportes trasladados por parte de la ADMINISTRADORA DE

FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCIÓN S.A.

QUINTO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por las entidades demandadas […].

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III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer de la apelación que instauraron Protección S.A. y Colpensiones, así como del grado jurisdiccional de consulta a favor de este último, mediante sentencia de 13 de febrero de 2019, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá revocó la decisión recurrida, absolvió a las convocadas a juicio de las pretensiones invocadas y se abstuvo de imponer costas en dicha instancia

(f.º 246). Para los fines que interesan al recurso extraordinario, el ad quem indicó que en el proceso no era objeto de debate

que: (i) la demandante nació el 26 de diciembre de 1964; (ii) el 10 de septiembre de 1993 se afilió al Instituto de Seguros Sociales y permaneció en este hasta el 30 de abril de 1998, tiempo en el que acumuló «118.5» semanas de cotización, y (iii) el 6 de mayo de 1998 se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por Porvenir S.A. En ese orden, expuso que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si procede la declaratoria de «nulidad» del traslado que realizó Luz María Gómez Buitrago del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad. Sobre el particular, el Tribunal precisó que en sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, reiterada en CSJ SL, 6 dic. 2011, rad. 31314 y CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, esta

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Radicación n.° 86029 Sala de la Corte sostuvo que si bien los fondos de pensiones tienen el deber de brindarle a sus afiliados y a quienes pretenden vincularse a ellos, información clara, precisa, concreta, completa y comprensible del régimen al cual pretenden trasladarse, pues, de no hacerlo, puede «configurarse un engaño que conlleve a la anulación de dicho traslado», lo cierto es que en tales proveídos se estudiaron casos en que los actores contaban con «condiciones» particulares y «expectativas pensionales». De ahí que, analizadas las pruebas recaudadas, el

Tribunal constató que la accionante no era beneficiaria del régimen de transición por cuanto al 1.° de abril de 1994 contaba con 30 años de edad y «19.86» semanas de aportes, como tampoco tenía una expectativa legítima, toda vez que al trasladarse contaba con «118.5» semanas de cotizaciones. Adicionalmente, señaló que la actora ratificó su «voluntad libre y espontánea» de permanecer en el régimen de ahorro individual con solidaridad, toda vez que se trasladó a Protección S.A. en el año 2003, fecha para la cual le faltaban más de 10 años para acreditar la edad pensional; que contó con la posibilidad de retornar al régimen de prima media conforme lo prevé el artículo 2.° de la Ley 797 de 2003; sin embargo, lo omitió, y que del interrogatorio de parte que aquella absolvió, se concluía que no solicitó información o aclaración acerca de las dudas que tenía del régimen de ahorro individual con solidaridad.

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Radicación n.° 86029 Conforme lo anterior, revocó la decisión de primer grado y, en su lugar, absolvió a las convocadas a juicio de las pretensiones elevadas.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso la demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, confirme la del a

quo. Con tal propósito, por la causal primera de casación, formula dos cargos que fueron objeto de réplica, los cuales se estudiarán de manera conjunta por cuanto, pese a estar dirigidos por vías diferentes, denuncian similar elenco normativo, se valen de argumentos que se complementan y persiguen idéntico fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de trasgredir por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, las siguientes disposiciones: Artículos […] 16, 18, 21 y 340 del CST, 11 y 13, 33, 36, 64, 68, 113, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 (con las respectivas

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Radicación n.° 86029 modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003), 3 del Decreto 3800 de 2003, en relación con los arts. 48 y 53 de la Constitución Política y los artículos 8 de la Ley 153 de 1887, 15, 1494, 1502, 1508, 1510, 1511, 1515, 1517, 1604, 1618, 1624, 1742, 1746 y 1757 del Código Civil, en relación con los artículos 1, 167,176, 191, 198 244 y 281 del Código General del Proceso en relación con el Arts. 25 y 31 del CPTSS, tal como fue modificado por el 18 de la Ley 712/01, en relación con los arts. 61 y 145 del CPTSS y las disposiciones 97 y del siguientes del Estatuto Financiero de la época (D.L. 663/93) […].

Refiere que el ad quem incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho: - Dar por probado, sin estarlo, que el hecho del traslado obedeció a un acto de voluntad libre de vicio de la demandante. - No dar por probado, estándolo, que la actora NO renunció de forma "libre" y "voluntaria" a los derechos que tenía en el régimen de prima media con prestación definida, y que como consecuencia de ello, la vinculación al régimen de ahorro individual con solidaridad -RAIS, NO se produjo válida o eficazmente. - No dar por demostrado, estándolo, que la actora no tuvo la información suficiente, eficaz y necesaria, con la cual poder tomar una decisión orientada, o capaz de configurar un acto de voluntad informado. - Dar por demostrado, sin estarlo, que el Fondo Privado de Pensiones suministró información completa y comprensible para el traslado al RAIS. - No dar por demostrado, estándolo, que el Fondo Privado de Pensiones NO suministró información completa y comprensible, ni intentó persuadir para que no se produjera el traslado; al punto que ni siquiera contó con los antecedentes laborales de la actora. - Dar por probado, sin estarlo, que por no ser beneficiaria la demandante del régimen de transición pensional, no tenía derecho a la declaratoria de ineficacia o nulidad del traslado del régimen RAIS al RSPMCPD [sic]. - - No dar por demostrado, estándolo, que como consecuencia de los numerales anteriores, el traslado de régimen pensional al RAIS fue nulo o ineficaz y por tanto no produjo efecto alguno

adverso a mi mandante.

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Radicación n.° 86029 - No dar por demostrado, estándolo, que al ser nulo o ineficaz el traslado al RAIS, se tiene por no escrita la renuncia a su régimen de prima media con prestación definida. - No dar por demostrado, estándolo, que la actora tendrá derecho a la pensión de vejez bajo el régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones. Afirma que el Tribunal arribó a tales yerros debido a que apreció erróneamente las siguientes pruebas y piezas procesales: 1. la demanda y su subsanación. 2. la contestación de la misma por parte de Porvenir S.A. y Protección S.A. 3. formulario de afiliación que suscribió la demandante al momento de trasladarse del entonces ISS a Porvenir S.A. 4. interrogatorio de parte practicado a la demandante. En la demostración del cargo, aduce que el Tribunal no le dio «el alcance que corresponde» al formulario de afiliación a Porvenir S.A., toda vez que la suscripción del mismo resulta insuficiente para tener por demostrada que la decisión de traslado de régimen estuvo precedida de una información transparente, suficiente y leal acerca de las implicaciones de tal acto. Refiere que el ad quem desconoció que los contratos «no se rigen por su literalidad sino por la intención de las partes» de acuerdo con lo previsto en el artículo 1618 del Código Civil; de ahí que, si el formulario de afiliación lo elaboró Porvenir S.A., las ambigüedades que se presenten deben

«interpretarse en contra de quien lo extendió» conforme lo consagra el artículo 1624 ibidem.

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Radicación n.° 86029 Sostiene que está válidamente afiliada a Colpensiones, toda vez que Porvenir S.A. y Protección S.A. no demostraron que le proporcionaron asesoría integral y profesional de conformidad con el artículo 167 del Código General del Proceso, en concordancia con el precedente fijado por esta Sala de la Corte sobre la materia, y que el paso del tiempo no tiene el alcance de sanear la «ineficacia de la vinculación» como equivocadamente lo concluyó el Tribunal, dado que «esta sigue produciendo efectos adversos frente a sus derechos pensionales, los cuales no prescriben, son irrenunciables, inconciliables y no transables». En lo que respecta a su interrogatorio de parte, señala que no contiene «ninguna confesión». Por el contrario, se remite a la declaración del representante legal de Porvenir S.A., la cual -afirmada cuenta que «obró con base en la información inexacta e insuficiente que le brindó el asesor comercial de la AFP, quien la engañó». Manifiesta que si el Tribunal hubiese valorado correctamente la demanda junto con los interrogatorios de parte, habría concluido que fue «asaltada en su buena fe y viciado su consentimiento» porque Porvenir S.A. no cumplió con el deber de brindarle suficiente información al momento de trasladarse. Precisa que dicha Magistratura se equivocó al concluir que la «nulidad demandada» solo procede en aquellos eventos en los que el afiliado es beneficiario del régimen de transición

o cuenta con una expectativa legítima, habida cuenta que,

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Radicación n.° 86029 entre otras, en sentencias CSJ SL12196-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL16892019, SL4426-2019 y CSJ SL2611-2020, esta Corporación sostuvo que la procedencia de la ineficacia del traslado no está condicionada a tales aspectos, pues lo esencial es comprobar que las AFP no acataron el deber de asesoría y transparencia que tienen con los afiliados.

VII. RÉPLICA DE PROTECCIÓN S.A.

Indica que el Tribunal no infringió las normas enlistadas en la proposición jurídica, pues tuvo en cuenta el deber de información a cargo de las administradoras de pensiones. Agrega que si bien el ad quem adujo que la ineficacia del traslado está condicionada a la existencia de una expectativa legítima, lo cierto es que tal afirmación no implica per se que incurriera en la violación legal endilgada, por cuanto «se trata de razonamientos complementarios que no desdicen de lo que concluyó sobre las obligaciones de asesoría y de información».

VIII. RÉPLICA CONJUNTA DE PORVENIR S.A. A LOS CARGOS PRIMERO Y SEGUNDO Expone que en sentencia C-1024 de 2004, la Corte Constitucional advirtió que el límite de 10 años que prevé el artículo 2.° de la Ley 797 de 2003 para trasladarse de

régimen pensional es razonable y proporcionado; de ahí que

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Radicación n.° 86029 resulte improcedente casar la sentencia del Tribunal, toda vez que implicaría desconocer los artículos 243 de la Constitución Política, 48 de la Ley 270 de 1996 y 1.° del Acto Legislativo 01 de 2005. Aduce que la demandante no demostró la configuración de un vicio del consentimiento en los términos de la sentencia CSJ SL6436-2015; que aquella controvierte la falta de información después de 19 años de trasladarse a fin de obtener un «mayor e infundado beneficio económico»; que la diferencia de la mesada no es atribuible a las AFP, toda vez que depende de «las variaciones que sufrieron los diversos indicadores económicos nacionales e internacionales en el transcurso del tiempo y que pudieron diferir de los prospectados (sic)», y que acceder a las pretensiones de la demanda conllevaría a contrariar la primacía del interés general sobre el particular, la sostenibilidad financiera del sistema pensional y la cosa juzgada constitucional. Agrega que el Decreto 3800 de 2003 permitió a los afiliados retornar al régimen de prima media aun cuando les faltara menos de 10 años para cumplir la edad; sin embargo, la promotora no utilizó tal herramienta. Sostiene que la «negación indefinida» de no haber recibido información «no puede convertirse en una tesis incontrovertible», dado que a la actora le corresponde «probar la existencia del soporte de sus pretensiones».

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Radicación n.° 86029 Indica que al momento del traslado, la demandante no contaba con una expectativa pensional, toda vez que tenía 34 años de edad y «ni siquiera doscientas semanas cotizadas»; que recibió suficiente asesoría de las ventajas y desventajas de los regímenes, y que, en todo caso, […] con la firma del formulario libre de vicios del consentimiento se cumplía con las exigencias legales para que fuera válido el traslado que, se repite hasta la saciedad, la entidad estaba obligada a aceptar, como se desprende del texto del citado artículo 5.° del Decreto 692 de 1994 (compilado en el artículo 2.2.1.1.4 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016) […]. Aduce que el deber de información no existía para la fecha en que se efectuó el traslado, habida cuenta que la asesoría y buen consejo surgió con la expedición del artículo 47 de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2055 de 2010, y el «sistema de doble asesoría» con la Ley 1748 de 2014. Manifiesta que la asesoría no es una labor exclusiva de las AFP, toda vez que los afiliados «deben concurrir ilustrados sobre sus expectativas económicas, el plazo para acceder a la pensión de vejez, etc.»; además, la ignorancia de la ley no es excusa para su desconocimiento, razón por la cual «lo mínimo que estaba obligada a conocer la señora Gómez eran los preceptos generales rectores del RAIS y del RPM». Finalmente, refiere que en el asunto operó el fenómeno

de la prescripción, figura de orden público aplicable al caso por tener «origen legal».

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Radicación n.° 86029 En cuanto al cargo primero, solicita su desestimación, dado que la recurrente formula la acusación por la vía indirecta; sin embargo, debate cuestiones de naturaleza jurídica, como lo es la inversión de la carga de la prueba.

IX. RÉPLICA DE COLPENSIONES Explica que el cargo tiene deficiencias de técnica, toda vez que señala como infringidas normas constitucionales sin precisar «que es una violación de medio» de otras disposiciones que sí contienen derechos sustanciales.

Respecto del fondo, aduce que el Tribunal realizó una adecuada valoración de las pruebas obrantes en el proceso.

X. CARGO SEGUNDO Acusa a la sentencia del Tribunal de violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de infracción directa […], de las disposiciones que se relacionan a continuación: Artículos 4.º, 5.º, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, en relación con los artículos 1, 2, 3, 11, 13, 31, 36, 50,76, 90, 91-d, 97, 141, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, 63, 1502, 1508, 1603 y 1604, 1610, 1740, 1741, 1742, 1743 y 1750 del Código Civil, 3.º del Decreto 1161 de 1994, 2 y 3 de la Ley 1328 de 2009 junto con

los Arts., 2, 3, 5. 7 y 2, 6,10.11 de los Decretos 2241 y 2555 de 2010, 164, 167 y 193 del Código General del Proceso, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y 48, 53 y 83 de la Constitución Política de 1991, Decreto 663 de 1993 Arts. 97 y siguientes […].

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Radicación n.° 86029 Manifiesta que el ad quem erró al considerar que el formulario de afiliación acredita que el traslado estuvo exento de «vicios o errores que afectaron su consentimiento», pues afirma que la sola suscripción de aquel documento no exime a las AFP del «deber de diligencia profesional, precisamente por la enorme responsabilidad que comporta la prestación del servicio público esencial de seguridad social». Señala que las normas acusadas imponen a las AFP la obligación de otorgar a los afiliados asesoría oportuna, clara, concreta y suficiente, carga que, en su caso, exigía «[…] que antes de llegar a los 47 años, las AFP, primero PORVENIR S.A. y luego PROTECCION S.A. le hubiera advertido acerca de todas las características, consecuencias, ventajas, desventajas, la posibilidad de regresar a COLPENSIONES […]», conforme lo prevén las leyes 100 de 1993 y 1328 de 2009. Refiere que el Tribunal desconoció la jurisprudencia trazada por esta Sala de la Corte, entre otras, en sentencia CSJ SL1688-2019, según la cual «el deber de información a

cargo de las administradoras de fondos de pensiones es un deber ineludible desde su creación hasta la actualidad», carga que –asegurale corresponde demostrar a la AFP, de conformidad el artículo 1604 del Código Civil y la Ley 1328 de 2009. Sostiene que no se afilió de manera libre y voluntaria a Porvenir S.A., toda vez que la asesoría que le brindó fue «inexacta, imprecisa y contraria a las normas denunciadas en

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Radicación n.° 86029 el cargo», situación que conlleva a la declaratoria de ineficacia del traslado y a la imposición de una multa, en virtud de lo establecido en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993. Finalmente, invoca su derecho a la igualdad, toda vez que en sentencia CSJ STL3186-2020, esta Corporación amparó tal prerrogativa en un asunto similar.

XI. RÉPLICA DE PROTECCIÓN S.A.

La opositora se resiste a la prosperidad del recurso, en tanto indica que el Tribunal no desconoció la obligación de las AFP de brindar a los afiliados información clara, suficiente y oportuna. Por el contrario, la encontró probada. Agrega que para la fecha en que se llevó a cabo el traslado no existía «obligación de las administradoras de efectuar cálculos pensionales a sus afiliados», y que la acusación de los artículos 1604 del Código Civil y 167 del Código General del Proceso no tiene sustento porque el Tribunal «atendió lo dispuesto en esas normas respecto de la carga probatoria».

XII. RÉPLICA PORVENIR S.A.

Para refutar la censura, la opositora aduce que los jueces cuentan con libertad de análisis de la prueba a efectos de formar su propio convencimiento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y

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Radicación n.° 86029 de la Seguridad Social. Afirma que la casación del fallo procede en aquellos eventos en los que la valoración de los medios de convicción es caprichosa o contraevidente (CSJ SL13989-2016), lo que no se dio en este caso, dado que el ad quem realizó un sólido y atinado análisis de las pruebas. Refiere que la impugnante encaminó el ataque por la vía directa; sin embargo, entremezcló consideraciones de carácter fáctico y jurídico, en tanto debatió las conclusiones que extrajo el juez colegiado del acervo probatorio.

XIII. RÉPLICA DE COLPENSIONES Al oponerse a la prosperidad del cargo, reitera el dislate técnico señalado frente al primer ataque, relativo a que la recurrente indica como infringidas normas constitucionales sin precisar «que es una violación de medio» de otras disposiciones que sí contienen derechos sustanciales.

Igualmente, aduce que la modalidad de infracción directa consiste en la inaplicación de los preceptos que materialmente aplican en el asunto, circunstancia que no acaeció en el litigio, habida cuenta que el Tribunal «aplicó las normativas que regulan la controversia».

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XIV. CONSIDERACIONES No le asiste razón a las opositoras en los defectos de técnica que atribuyen al cargo, toda vez que: (i) la proposición jurídica es adecuada, puesto que denuncia la vulneración de normas sustanciales que regulan el asunto relativo a la ineficacia del traslado de régimen pensional y sus consecuencias. Ahora, si bien se acusaron disposiciones constitucionales, lo cierto es que estas pueden emplearse para la resolución de los asuntos sometidos a la Corte, aun aquellas que contienen principios, porque tienen un innegable contenido sustancial (CSJ SL4546-2018), y (ii) su argumentación se orienta a demostrar, desde una perspectiva fáctica, el primer cargo, y jurídica, el segundo, que el Tribunal se equivocó por cuanto no advirtió que el fondo privado convocado incumplió con el deber legal de brindarle información debida al momento del traslado de régimen pensional que le permitiera tomar una decisión

«informada». Bajo ese contexto, la censura reúne las condiciones formales para su estudio de fondo, en tanto plantea una proposición jurídica suficiente, identifica los errores de hecho, y enumera las pruebas calificadas cuya estimación acusa de errada o falta de estimación, bajo un análisis razonado y crítico. Así pues, pese a que el primer ataque se dirige por la vía de los hechos, no se discuten en el recurso de casación los supuestos fácticos relativos a que: (i) la demandante nació el

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Radicación n.° 86029 26 de diciembre de 1964; (ii) el 10 de septiembre de 1993 se afilió al Instituto de Seguros Sociales y permaneció en este hasta el 30 de abril de 1998, tiempo en el que acumuló 118.5 semanas de cotización, y (iii) el 6 de mayo de 1998 se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por Porvenir S.A. La Sala precisa reiterar que, para motivar su decisión, básicamente, el Tribunal adujo que la accionante: (i) no solicitó información o aclaración acerca de las inquietudes que tenía frente al régimen de ahorro individual con solidaridad; (ii) no era beneficiaria del régimen de transición, como tampoco contaba con una expectativa pensional al momento de trasladarse de régimen; (iii) ratificó su «voluntad libre y espontánea» de permanecer en el régimen de ahorro individual con solidaridad al trasladarse a Protección S.A., y (iv) no ejerció el derecho de retornar que le confiere la ley. Por su parte, la recurrente cuestiona los anteriores razonamientos, principalmente, con fundamento en que: (i) el ad quem no evidenció que la AFP omitió cumplir con su obligación de asesorar; (ii) tampoco advirtió que el formulario de afiliación a Porvenir S.A. no da cuenta de un acto de voluntad informado; (iii) el deber de información era un aspecto que le correspondía probar al fondo privado de pensiones, lo que no ocurrió, y (iv) el Colegiado de instancia erró al concluir

que las reglas jurisprudenciales sobre el tema solo aplican para los afiliados con «condiciones» particulares o «expectativas pensionales», mientras que, en el sub lite, la actora no era

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Radicación n.° 86029 beneficiaria del régimen de transición ni tenía una expectativa legítima. En tal sentido, le atañe a la Sala dilucidar si: (1) ¿le corresponde al afiliado solicitar información acerca de las características de los regímenes pensionales?; (2) ¿el precedente jurisprudencial de esta Corte en torno a la ineficacia del traslado aplica en aquellos casos en los que el afiliado no es beneficiario del régimen de transición, o no cuenta con una expectativa pensional?, y (3) ¿la afiliación de la demandante a otra AFP ratifica su voluntad de permanecer en el régimen de ahorro individual? o ¿era necesario que la accionante ejerciera el derecho de retracto para obtener la declaración judicial que impetra?. En ese mismo orden la Corte procede a analizar los problemas jurídicos planteados. 1. ¿Corresponde al afiliado solicitar información acerca de las características de los regímenes pensionales? Para dar respuesta a este interrogante, es necesario recordar que, de tiempo atrás, esta Corporación fijó un sólido precedente, consistente en que, desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de las AFP, se estableció en cabeza de estas el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que

pudieran tomar decisiones informadas (CSJ SL12136-2014, CSJ

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Radicación n.° 86029

SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL16882019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464