CSJ - SL2938-2022

SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2938-2022 Radicación n.° 92291 Acta 26 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de julio de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ELIZABETH REY MERCHÁN, contra la sentencia proferida por la Sala laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el veintinueve (29) de octubre de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que instauró contra la SOCIEDAD

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PORVENIR S. A. y la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Aceptase el impedimento formulado por la magistrada Cecilia Margarita Durán Ujueta para conocer del presente proceso.

I. ANTECEDENTES

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Radicación n.° 92291 Elizabeth Rey Merchán llamó a juicio a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir

S. A. y a la Administradora Colombiana de PensionesColpensiones, con el fin de que se diera aplicación al precedente de esta Corporación, en «las sentencias Radicado No. 31314 del 2008, Radicado No. 31989 del 2008, Radicado No. 33083 de noviembre de 2011, Radicación No. 46292 del 3 de septiembre de 2014 y SL 17595 del 18 de octubre de 2017» y, en virtud de ellas, se declarara la «nulidad» de la migración

de régimen pensional. En consecuencia, pretendió que se ordenara a Colpensiones y a Porvenir S. A. la realización de los trámites tendientes a activar la afiliación en el RPMPD, administrado por Colpensiones, entidad esta que debería realizar la validación del traslado de las cotizaciones y la respectiva actualización de la historia laboral; igualmente, que se ordenara a Porvenir S. A. devolver todos los aportes netos cotizados, con sus rendimientos, a Colpensiones; lo ultra y extra petita; y costas (f.° 65 a 67 del cuaderno principal). Como sustento fáctico narró que nació el 18 de octubre de 1961; que el 23 de junio de 1982 empezó a cotizar al sistema pensional vigente en aquel entonces a través de la extinta Cajanal; que para el periodo 1998-12 se trasladó al RAIS, administrado por Porvenir S. A.; que en el momento de dicho traslado, reunía 866 semanas; que la AFP la «indujo en error» ya que la hizo creer que «si continuaba afiliada con esa entidad perdería el tiempo de cotización»; que los asesores no le informaron «las implicaciones de trasladarse»; tampoco le

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Radicación n.° 92291 fue dado a conocer acerca de «la naturaleza propia de ese régimen pensional», «las desventajas de afiliarse», «los distintos escenarios comparativos de pensión en uno u otro régimen», «las ventajas de permanecer en el [RPMPD]», «el capital que debía acumular para lograr una pensión de vejez»;

que la accionada Porvenir S. A. le aseguró que el monto de su pensión sería mayor en el RAIS; que cotizó desde entonces a este régimen; que tan solo hasta el 22 de agosto de 2016 se enteró que la pensión que obtendría equivaldría al 27.45 % de su promedio salarial mientras que en RPMPD podría alcanzar hasta el 76,5 %; tampoco se le ilustró acerca de las consecuencias de la negociación anticipada del bono pensional; que el 8 de marzo de 2018 elevó reclamo ante Porvenir S. A. y el 13 de marzo de ese mismo año ante Colpensiones (f.° 67 a 68 ibidem). Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento, la afiliación y aportes realizados al RPMPD, el traslado y las posteriores afiliaciones, junto con la petición elevada a su entidad. Manifestó no constarle los restantes hechos. Sostuvo que no podía declararse la nulidad o ineficacia de la afiliación ni condenar a la entidad a recibir los aportes, ya que resultaban improcedentes a la luz de los artículos 2° de la Ley 797 de 2003, 113 de la Ley 100 de 1993, las sentencias CC C789-2002, CC C1024-2004 y CC SU-0622010 y el Decreto 3800 de 2003.

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Radicación n.° 92291 En su defensa propuso las excepciones perentorias de prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación,

buena fe, y la «innominada o genérica» (f.° 907 a 105 ib.). La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., en su respuesta, pidió no acoger las pretensiones; admitió el traslado de la actora y la solicitud de nulidad invocada; expresó que los demás hechos no eran ciertos o no le constaban. Precisó que el traslado se solicitó el 23 de diciembre de 1998. Argumentó que la demandante se vinculó de manera libre y voluntaria, sin presencia de vicios al RAIS; que con el formulario de vinculación manifestó su pleno conocimiento y consentimiento y reprodujo la imagen de su firma y huella estampada en dicho documento (f.° 118 ibidem). Propuso como excepciones de fondo las de prescripción; falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas; buena fe; prescripción de las obligaciones laborales de tracto sucesivo; enriquecimiento sin causa e «innominada o genérica» (f.° 123 a 124 ib.).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo del 21 de junio de 2019 (f.° CD 167 a 171 del cuaderno principal), decidió: PRIMERO: Declárese nulo e ineficaz el traslado de régimen

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Radicación n.° 92291 pensional que hizo la demandante señora ELIZABETH REY

MERCHÁN de la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL

CAJANAL a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S. A. efectivo a partir el 1° de febrero de 1999, conforme a lo expuesto.

SEGUNDO: Declárese válidamente vinculada la demandante señora ELIZABETH REY MERCHÁN al régimen de prima media con prestación definida administrado hoy por ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, conforme a lo expuesto.

TERCERO: Condénese a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., a devolver a COLPENSIONES todos los valores de la cuenta de ahorro individual del actor, junto a sus rendimientos y los costos cobrados por concepto de administración durante todo el tiempo que permaneció en dicho régimen es decir desde el 1 de febrero de 1999 y hasta el momento del traslado se cumpla.

CUARTO: Ordénese a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a que una vez ingresen los valores de la cuenta de ahorro individual de la demandante señora ELIZABETH REY MERCHÁN, actualice la información en su historia laboral, para garantizar el derecho pensional bajo las normas que regulan el Régimen de Prima Media con Prestación definida.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de Porvenir S. A., y en grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, la Sala Laboral del

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante providencia del 29 de octubre de 2019 (f.° CD 185 a 186 ibidem), dispuso revocar el fallo inicial y, en

consecuencia, absolver a las accionadas de las súplicas, sin imponer costas en segunda instancia. Señaló que las de primer grado estarían a cargo de la accionante. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que el problema jurídico consistía en determinar

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Radicación n.° 92291 «si procede la nulidad, o ineficacia de la afiliación de la aquí demandante al RAIS y, como consecuencia de lo anterior, en caso de ser positiva dicha pretensión, asignarle los efectos jurídicos que ello conllevaría». Señaló que, la Corte en casos especiales ha decidido la nulidad del traslado, disponiendo el retorno del afiliado del RAIS al RPMPD, haciendo valer la inversión de la carga de la prueba, al considerar que les corresponde a las AFP privadas demostrar la debida diligencia en el suministro de información adecuada y coherente con la situación pensional del interesado en el momento de la afiliación, para el caso de la peticionaria, en diciembre de 1998. Precisó que dicha tesis fue aplicada en eventos en que los demandantes habían cumplido los derechos para adquirir una pensión con régimen de transición o «se encontraban muy cerca de consolidar su derecho pensional en ese régimen». Citó en apoyo las sentencias CSJ SL12137-2014, CSJ SL037-2019,

CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1897-2019.

Discurrió, que la inversión de la carga de la prueba desarrollada en las sentencias citadas, no constituía una

regla probatoria de carácter general, exigible per se en todos los asuntos que tuviesen la misma pretensión; por el contrario, en cada caso en particular, debía estudiarse su eventual procedencia, con apoyo en la eventual identidad de hechos debatidos con el stare decisis. Estimó que los argumentos del escrito introductorio, relativos a la insuficiencia de información al momento de

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Radicación n.° 92291 decidir el cambio de régimen, no eran suficientes para invalidar la afiliación como acto jurídico bilateral, consensual y conmutativo, al no constituir ninguno de esos supuestos un vicio en el consentimiento. Insistió que, solo en casos excepcionales, la jurisprudencia de esta Corporación prevé una inversión de la carga de la prueba a cargo de las AFP, por encontrar acreditado que el interesado era beneficiario para esa fecha del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, o, como en el caso citado, que ya tenía reunidos los requisitos para pensionarse con base en el régimen de Prima Media. Precisó que, en el caso en concreto, la demandante nació el 18 de octubre de 1961, según aparecía a folio 3, es decir, a la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993 tenía solo «escasos 32 años de edad» y no acreditaba 15 años de servicios cotizados, pues solo tenía 622,4 semanas cotizadas a Cajanal (f.° 4), por lo que no accedía a los beneficios del régimen de transición y, al momento del traslado al RAIS en

la AFP Porvenir, el 23 de diciembre de 1998 (f.° 125), no disponía de una expectativa de obtener la prestación de vejez bajo las normas del régimen de transición que, en los términos de la Ley 100 de 1993, pudiera resultarle más beneficiosa, «pues para esa fecha le faltarían 23 años de edad, para alcanzar la edad pensional y 378 semanas de cotización aproximadas para pensionarse».

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Radicación n.° 92291 Argumentó que si bien existían decisiones judiciales en las que se había accedido a la ineficacia deprecada, en casos similares, el hecho que existieran divergencias de criterio era propio de la labor de administrar justicia, se encontraba acorde con la independencia judicial y tenía apoyo en providencias como CJS STL12807-2016. Añadió que si bien la jurisprudencia de esta Corporación era unánime en advertir la carga del deber de información a cargo de las administradoras del sistema, de las mismas sentencias era posible inferir una subregla consistente en que había lugar a la ineficacia cuando el cambio de régimen acarreaba «una lesión injustificada» al afiliado, consistente en perder los beneficios del régimen de transición. Concluyó que no existía violación al principio de igualdad de trato cuando una Sala de decisión decidía un asunto de forma diferente a otra, menos aun cuando no existe «identidad de patrón fáctico» entre un proveído y el otro y citó en respaldo la sentencia CC SU-354-2017. Destacó que en sede de Tutela, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencias con radicación CSJ

STP4431-2019 y CSJ STP11358-2019 advirtieron la improcedencia de la acción constitucional para atacar las decisiones judiciales que negaron la anulación del traslado. Afirmó que tanto el RPMPD como el RAIS se encontraban previstos como opciones legales para pensionarse; que «en su momento la AFP Porvenir cumplió con el deber de información en los términos y para los fines

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Radicación n.° 92291 previstos en el decreto 692 de 1994», que este hecho se corroboró en el formulario de afiliación del 23 de diciembre de 1998 (f.° 125); y, descartó que el acto de traslado de régimen pensional que efectuó la actora en una época anterior hubiera obedecido a una causa u objeto ilícito. Dijo que en el caso de autos no era dable decir que a la demandante, con su decisión de traslado de régimen pensional, se le haya causado una lesión injustificada en su derecho de acceso a la prestación jubilatoria o que se le haya impedido u obstaculizado el acceso a su derecho, por cuanto: 1) Está afiliada hoy al sistema de Seguridad Social integral en pensiones y 2) El monto de su eventual prestación pensional y su eventual disfrute quedaron supeditados, por su libre y espontánea manifestación de voluntad, a los requisitos previamente señalados en la Ley 100 de 1993, de acuerdo a la modalidad de pensión por la que opte, dada su circunstancia personal y laboral. Destacó que no se invirtió la carga probatoria que corría

a cargo de la actora demostrar los hechos afirmados en la demanda de conformidad con el artículo 167 del CGP y que tal carga no se satisfacía, […] con las afirmaciones vagas y genéricas realizadas en la demanda, pues con ellos solo pretendió trasladar la carga de la prueba a la entidad accionada, cuando era su deber legal y procesal demostrar i) que la AFP la hizo incurrir en un error, ii) que ese error en el que se le hizo incurrir era un error de hecho y iii) que ese error de hecho en el que se le ha hecho incurrir le ha generado una lesión injustificada en su eventual derecho de acceso a la prestación pensional. Sostuvo que de las documentales que obraban en el proceso no se evidenciaba ninguna clase de presión o

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Radicación n.° 92291 constreñimiento que reflejara que fue inducida a firmar el formulario de afiliación sin previamente contar con su consentimiento y conocimiento debidamente informado. Aseguró que la accionada probó, a través del formulario de traslado, que la actora dejó constancia de que su decisión fue libre; que de esa manifestación se infería que el consentimiento fue informado; también que se cumplieron los requisitos del Decreto 692 de 1994; que ésta admitió en su interrogatorio de parte que firmó de manera voluntaria el formulario; que recibió extractos de Porvenir S. A.; y que en el 2016 se le dio a conocer el monto de la pensión que recibiría. Añadió, […] ha de tenerse en cuenta que para los que no hacen parte del régimen de transición, la información también debe ser clara,

completa y suficiente y como consecuencia, la suministrada a la interesada no podía ser distinta a la consagrada en los arts. 59 y ss. de la ley 100 de 1993, además de que al igual que la demandante satisfizo el término mínimo legal de permanencia en un régimen pensional para pasar a otro, en su inicial traslado del RPM al RAIS, también tuvo la posibilidad de trasladarse nuevamente en los términos dispuestos en la ley, con la limitante establecida para todos los afiliados pasados 3 años de su primer traslado y luego a la entrada en vigencia de la ley 797 de 2003 dentro del primer año de su vigencia y hasta antes de que le faltaren menos de 10 años para arribar a la edad mínima pensional en su caso. Concluyó que i) se cumplió con el deber de información; y ii) que no había lugar a declarar la ineficacia de la movilización al RAIS por no haberse demostrado la violación a su derecho a la pensión o a la libertad de afiliación.

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Radicación n.° 92291

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte «CASE TOTALMENTE la sentencia proferida por la Sala Laboral del

H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá de fecha 29 de octubre de 2019, y actuando sede de instancia, se sirva CONFIRMAR TOTALMENTE la sentencia proferida por el Juzgado 30 Laboral del Circuito de Bogotá».

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado por Porvenir y Colpensiones (cuaderno digital de la Corte).

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia, […] de ser violatoria de la ley sustancial por la VIA INDIRECTA en la modalidad de APLICACIÓN INDEBIDA de los artículos 1°, 2°, 3°, 4°, 10, 13 literal b), 33, 64, 68 271, 272, 288 de la Ley 100 de 1993, en consonancia con el numeral 1) del artículo 97 del decreto 663 de 1993, arts. 4°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, así como los artículos 2°, 9°, 10° y 23 de la Ley 797 de 2003, artículos 1°, 2° y 10° del Decreto 720 de 1994, artículos 1° y 4° del Decreto 3800 de 2003 al igual que el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990 en concordancia con los artículos 1510 del Código Civil y 48 y 53 de la Constitución Política, en relación con los artículos 164 y 167 del CGP, aplicables al procedimiento laboral por expresa remisión del artículo 145 del CPTSS y el artículo 29 de la Constitución Política […].

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Radicación n.° 92291 Asegura que la violación se derivó de los errores manifiestos de hecho que enlista:

1. Dar por demostrado sin estarlo, que la discusión jurídica planteada en este proceso hacía referencia al régimen de transición,

cuando nunca se señaló en la demanda que dio origen a este proceso, por cuanto la demandante claramente no era beneficiaria de este.

2. Dar por demostrado, sin estarlo que para que proceda la nulidad o ineficacia del traslado de Prima Media al RAIS se requiere una expectativa legítima de pensión en Prima Media como la que exige el régimen de Transición.

3. Dar por demostrado sin estarlo, que le corresponde a la parte demandante, es decir, al afiliado al RAIS, demostrar los hechos manifestados en la demanda, respecto de los perjuicios y el engaño de los asesores de los fondos privados, cuando la reiterada jurisprudencia de la corte ha dicho que, corresponde al fondo demandado demostrar la actuación debida y diligente de conformidad con la ley y en desarrollo del deber de información.

4. No dar por demostrado, estándolo, que la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. engañó y asaltó en su buena fe a la demandante para que se trasladara del Régimen de Prima Media administrado por el I.S.S., al Régimen de Ahorro Individual al que pertenece dicha administradora como consecuencia de la falta de información adecuada y completa al momento del traslado.

5. Dar por demostrado, sin estarlo, que por el simple hecho de haber firmado la demandante el formulario de afiliación al régimen de ahorro individual era suficiente para probar que la sociedad administradora de fondos de pensiones suministró a la afiliada información suficiente sobre las consecuencias que ello acarrearía para su futuro pensional.

6. Dar por demostrado, contra la evidencia, que el traslado de la

actora al RAIS fue de manera libre y voluntaria cuando el fondo demandado como lo ha exigido la Corte en reiterada jurisprudencia debe demostrar la diligencia y cuidado en su actuación al momento de proceder al traslado de régimen de un afiliado suministrándole la información adecuada y necesaria para la toma de esa decisión.

7. No dar por demostrado, estándolo, que a pesar de haberse consignado en el formulario de afiliación que la decisión del traslado había sido de “manera libre y voluntaria y sin presiones”, a la afiliada jamás se le suministró información real y completa

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Radicación n.° 92291 sobre las consecuencias de tal manifestación de voluntad, como debió haberlo hecho el fondo de pensiones demandado.

8. Dar por demostrado sin estarlo que la demandante no sufrió ningún perjuicio por el hecho de trasladarse de régimen pensional, cuando el fondo de pensiones privado demandado no cumplió con la obligación de brindar información suficiente y adecuada para tomar esa decisión.

9. Dar por demostrado sin estarlo, que, por las características propias del régimen pensional, NO SE DEMOSTRARON los perjuicios causados por PORVENIR S.A respecto de la situación pensional de la demandante, concluyendo erróneamente que no se tenía una expectativa legítima de pensión al momento del traslado cuando claramente PORVENIR S. A perjudicó a la demandante al no suministrar la debida información al momento de suscribir los formularios de afiliación actuando sin la diligencia y cuidado

exigidas por la ley y señaladas por esa H. Corte en reiterada jurisprudencia.

10. No dar por demostrado estándolo que el traslado de la actora al Fondo de Pensiones PORVENIR S.A fue ineficaz por cuanto dicha entidad no suministró la debida información, buen consejo y asesoría a la demandante al momento de tomar la decisión.

11. Dar por demostrado sin estarlo que le correspondía a la demandante al momento de la suscripción de los formularios de afiliación solicitar la información adecuada sobre su situación pensional, cuando la H. Corte ha sostenido en infinidad de oportunidades que es al fondo de pensiones al que le corresponde asesorar en debida forma al afiliado dentro de su deber inicial de adecuada información y posterior asesoría y buen consejo.

12. Dar por demostrado sin estarlo, que la firma del formulario de afiliación a PORVENIR S.A, correspondió a un error de derecho por parte de la demandante y que por lo tanto, no admite prueba en contrario, cuando claramente y frente a los hechos del proceso no se está ante un yerro de carácter jurídico, sino un error de hecho y como lo ha dicho la H. Corte, le corresponde a los fondos demandados demostrar haber asesorado a la actora en debida forma al momento de la firma del formulario de afiliación porque este mismo en sí, no prueba esa adecuada asesoría.

13. No dar por demostrado estándolo que PORVENIR S.A jamás asesoró a la demandante sobre su situación pensional y la conveniencia o no de permanecer en el RAIS o trasladarse a prima media y menos sobre el monto de una futura asignación pensional.

Aduce que el formulario de afiliación, la historia laboral

en la AFP y el interrogatorio de parte de la demandante

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Radicación n.° 92291 fueron indebidamente valorados. Así mismo, que se dejó de apreciar,

1. La historia laboral actualizada de la demandante expedida por

Colpensiones.

2. La historia de vinculaciones de la demandante expedida por

Asofondos.

3. Actualización de la historia laboral válida para bono pensional de fecha 10/03/1999,

4. Certificado de información laboral en formatos 1 y 3 B Expedido por el Instituto nacional de medicina legal y Ciencias Forenses en el cual consta el tiempo de servicios de la demandante a dicha entidad desde el 23 de junio de 1982 hasta la fecha.

5. Copia del oficio de fecha 22 de agosto de 2016 emitido por la AFP Porvenir S.A a través del cual la entidad le pone en conocimiento a la demandante simulaciones del valor de su mesada pensional en dicho régimen.

6. Copia del derecho de petición radicado por la demandante el día 8 de marzo de 2018 ante la AFP Porvenir S.A, mediante el cual solicitó la nulidad de la afiliación al régimen de ahorro individual con Solidaridad por cuanto existió vicio en el consentimiento.

7. Copia de la respuesta al anterior derecho de petición.

8. Copia de la solicitud radicada ante COLPENSIONES el día 13 de marzo de 2018, mediante la cual la demandante solicitó la activación de su afiliación como quiera que existiera vicio en el consentimiento al momento de afiliarse al RAIS.

9. Copia de la respuesta del anterior derecho de petición proferida

por COLPENSIONES

10. Estudio actuarial y financiero realizado en enero de 2018, con sus respetivos anexos, elaborado por el señor VIDAL ARTURO CASTELBLANCO, en el cual se puede analizar la situación pensional de la demandante y se compraran los escenarios de pensión en los dos regímenes existentes, a través del cual la demandante obtuvo el conocimiento de los perjuicios causados por el traslado de régimen.

Afirma que el Tribunal,

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Radicación n.° 92291 […] no tuvo en cuenta la reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, entre otros pronunciamientos en sentencias CSJ SL4025-2021, con referencia en las sentencias CSJ SL194472017; CSJ SL19447-2018 y CSJ SL4964-2018; CSJ SL4426-2019, CSJ SL1688-2019; CSJ SL3464-2019; CSJ SL1452-2019; CSJ SL1689-2019 y CSJ SL782-2021 que memoró la CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989 donde ha advertido que los Fondos de Pensiones tienen la obligación de proporcionar al afiliado información completa, siendo su deber profesional advertirle sobre las consecuencias que el traslado de régimen acarrea de cara a una decisión tan trascedente como lo es su futuro pensional. Asegura que contrario a lo considerado, nunca admitió en su interrogatorio haber recibido información relativa a las implicaciones del traslado; que el colegiado fundó su decisión en la afirmación de que con la referida constancia era suficiente para concluir que no hubo vicios del

consentimiento, «cuando, lo que se echa de menos es la evidencia de haberse suministrado información veraz y suficiente». Luego de transcribir apartes de la decisión CSJ SL 5502-2021 alega, […] el error protuberante y trasversal de toda la sentencia acusada en que incurre el Tribunal es haber dado por demostrado, contra la evidencia, que a la demandante sí se le había dado la información real y suficiente para afiliarse y libremente permanecer en el RAIS, cuando brilla por su ausencia en el plenario, prueba alguna de tal situación. Itera además que se equivocó el fallador al colegir que al momento del traslado no contaba con una expectativa legítima de acceder a la pensión, dado que, […] la ineficacia de la afiliación al RAIS se configura por la falta de la adecuada información que debe el fondo de pensiones suministrar al afiliado al momento de la firma del formulario y las consecuencias que acarrea pertenecer al régimen pensional al cual

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Radicación n.° 92291 se está acogiendo y en el expediente brilla por su ausencia la prueba de que Porvenir S.A suministró información o asesoría a la actora en sus decisiones pensionales frente al régimen. Manifiesta que son erróneas las inferencias según las cuales la demandante se trasladó a sabiendas de los beneficios y prerrogativas del RAIS, así como sus desventajas, que fue suficiente la información al momento del traslado que le suministró el asesor del Fondo Porvenir S.

A. y que no podría trasladarse por cuanto no era sujeto del beneficio del régimen de transición, cuando en ningún

momento estos temas fueron planteados en la demanda inicial. Añade, […] a “la simple vista” se observa que la discusión no gira alrededor de la aplicación de las normas que regulan los traslados entre regímenes pensionales, sino sobre la forma inadecuada en que actuaron los fondos de pensiones demandados al nunca suministrar y asesorar en la forma debida a la demandante para que tomara la mejor decisión en un tema de alta sensibilidad social como es el reconocimiento y pago de la pensión de vejez que debe ser siempre un beneficio que pretenda el acceso a una etapa de la vida en las mejores condiciones posibles que le otorga el sistema de pensiones.

VII. RÉPLICA Colpensiones destaca que existen unos deberes mínimos a cargo de los afiliados, los cuales se deducen del Decreto 2241 de 2010; citó la providencia CSJ SL175952017, según la cual existían actos de los cuales eran posibles inferir el conocimiento pleno por parte de los afiliados de las condiciones del RAIS, tales como solicitar información de saldos, actualizar datos, asignar y cambiar claves, traslados entre fondos privados y negociaciones bonos pensionales.

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Radicación n.° 92291 Apunta a las sentencias CC C1024-2004 CC SU-0622010, según las cuales «nadie puede resultar subsidiado a costa de los recursos ahorrados de manera obligatoria por los otros afiliados a este esquema, dado que el régimen solidario de prima media con prestación definida se descapitalizaría», afirma que la libertad de afiliación no es absoluta; se refiere

a los artículos 48 y 334 constitucional sobre la sostenibilidad fiscal; y concluye, […] la declaración de nulidad de la afiliación o ineficacia de traslado, repercute, en que se crea de manera injustificada y desproporcionada una obligación (con efectos patrimoniales) en cabeza de Colpensiones, quien administra los aportes de miles de pensionados y afiliados, y dicha medida para restablecer los derechos del afiliado, no pasaría el criterio de la “necesidad”, toda vez que existen otros medios menos lesivos para mantener los derechos del afiliado, y es que quien se deba hacer cargo de las prestaciones económicas que se deriven de la ineficacia sea la AFP Porvenir S. A. se refiere al artículo 83 de la CN para afirmar que el acto realizado se enmarcó en la buena fe y era tarea de la reclamante demostrar una actuación contraria a ese principio; alude a los artículos 97 del Decreto 663 de 1993, 23 de la Ley 795 de 2003 y resalta que esta última disposición fue expedida de manera posterior a que se realizara la afiliación al RAIS; que igual ocurre con la jurisprudencia de esta Corporación relativa al deber de asesoría; y que «esas obligaciones legales solo aparecieron en el mundo jurídico en los 2009 y 2014, esto es, 11 y 16 años después del cambio de régimen». Asevera, que «la única prueba que aportó al proceso dicha señora fue su fingida ignorancia»; que su condición de

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Radicación n.° 92291 abogada le impedía argüir ser lega en el tema; tampoco

demostró la existencia de un vicio en su consentimiento, pues los formularios de vinculación fueron demostrativos de su ausencia; y, luego de citar la sentencia CC C1024-2004, razona que con la ineficacia de traslado «se estaría quebrantando lo previsto en los artículos 243 de la Carta Magna (en materia de cosa juzgada constitucional) y 48 de la Ley 270 de 1996 y, como secuela, lo consagrado en el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005». Argumenta, que se pide la ineficacia de su traslado tardíamente, con el único objetivo de obtener una prestación mayor, lo que no es atribuible a una actuación suya, sino a las circunstancias de mercado y otros factores que tienen incidencia en ese crédito; que no se puede favorecer sus intereses «soslayando las instrucciones dadas por la Corte Constitucional en las sentenc