CSJ - SL2938-2023

GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL2938-2023 Radicación n.° 96347 Acta 42 Bogotá D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por OSCAR FREDDY MÚNERA VELÁSQUEZ contra la sentencia proferida el 29 de octubre de 2021, por la Sala Séptima de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que le sigue a AEROVÍAS DEL

CONTINENTE AMERICANO S.A. (AVIANCA).

I. ANTECEDENTES Demandó el accionante a la pasiva para que le reliquidara su mesada pensional con la inclusión, como factor salarial, de los viáticos por alojamiento causados en el último año de servicios. Como consecuencia de ello, pidió que le pagaran los reajustes que resultaren desde la fecha del reconocimiento de la prestación y hasta su actualización, así como el mayor valor de la pensión, incluidas las mesadas

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Radicación n.° 96347 adicionales, y las que se sigan causando hacía el futuro, más los intereses moratorios y la indexación. En sustento de sus pretensiones sostuvo que laboró para Avianca del 20 de agosto de 1971 al 17 de enero de 2004, en el cargo de auxiliar de vuelo; que la enjuiciada le pagaba un salario variable mensual compuesto por los viáticos que incluían la manutención, mas no lo que le entregaban a título de alojamiento, pese a que así estaba

contemplado en la convención colectiva de trabajo, y también lo disponía el artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo, en la medida en que la empresa contrató servicios con diferentes hoteles para la estadía de sus tripulantes. Narró que celebró una conciliación con su empleador, en la que lo único que acordaron fue un plan de retiro, conforme al cual dieron por terminado el contrato de trabajo, previo reconocimiento de una pensión de carácter temporal y anticipada, la cual fue liquidada con base en el promedio salarial y de viáticos percibidos en el último año. Dijo que la enjuiciada negó que tuviera un control individualizado de habitaciones que le permitiera cuantificar lo pagado en los hoteles por cada tripulante; que acudió a un peritaje para que cuantificara lo entregado por alojamiento, a partir del cual concluyó que tal concepto no fue incluido en la base salarial para liquidar su pensión. Destacó que dicho derecho está contemplado en el artículo 19 de la convención colectiva de trabajo, así como en el manual de auxiliares de vuelo; que, cuando estaba en el

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Radicación n.° 96347 exterior, siempre pernoctó en los hoteles que la compañía tenía contratados para ese propósito, sin que esta le entregara factura o recibo por ello, debido al sistema de contratación que existía, ni mucho menos le informara el valor pagado por concepto de viáticos; y, por último, que el rubro en cuestión nunca fue tenido en cuenta como factor salarial para cotizar en pensiones. Al contestar, la demandada se opuso a las pretensiones.

En cuanto a los hechos, aceptó el cargo desempeñado por el actor, el inicio de la vinculación y la terminación por mutuo acuerdo con el respectivo otorgamiento anticipado de la pensión. Explicó que pagaba los viáticos de conformidad con la convención colectiva de trabajo, teniendo en cuenta los criterios de tiempo y geografía, reconociendo siempre su incidencia salarial en la forma prevista en dicho cuerpo normativo. Dijo que el demandante no siempre se alojaba por fuera, ya que, ello no era necesario en todos los itinerarios; que no se negó a entregar información, pues, la dada, corresponde a la que está en sus archivos; que el dictamen no se refiere a los hechos del proceso y desconoce la metodología utilizada en su elaboración; que los aportes en Colpensiones se realizaron de conformidad con la ley. Presentó las excepciones de prescripción; pago; «naturaleza de los beneficios convencionales recibidos por el trabajador»; inexistencia de la obligación, buena fe y compensación.

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II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Ocho Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 6 de abril de 2021, absolvió a la pasiva de todas las pretensiones de la demanda.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala Séptima de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de fallo del 29 de octubre de 2021, confirmó en todas sus partes el del a quo.

Advirtió que el problema jurídico consistía en

determinar si procedía la reliquidación de la primera mesada pensional del actor, para lo cual citó los artículos 13, 22, 127, 128, 130, 132 y 259 y 488 del CST; 19, 60 y 151 del CPTSS; 164 del CGP; 66 de la Ley 446 de 1998; 1° de la 640 de 2001; 17 del Decreto Reglamentario 2511 de 1998 y; 1502, 1508 y 1503 del Código Civil. Dejó por fuera de discusión, que: (i) que el actor laboró para la pasiva desde el 20 de agosto de 1971 hasta el 17 de enero de 2004 en el cargo de auxiliar de vuelo; (ii) mediante acuerdo celebrado el 10 de diciembre de 2013, las partes pactaron el reconocimiento de una pensión voluntaria correspondiente al 75% del salario promedio cotizado durante el último año de servicio; (iii) dicha prestación sería compartida con la que reconociera el ISS; (iv) que conciliaron cualquier diferencia que llegare a existir respecto de los derechos derivados de la relación laboral, incluyendo los viáticos.

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Radicación n.° 96347 Estimó que resultaba improcedente la reliquidación deprecada, en tanto la pensión otorgada fue de carácter voluntario, y fueron las partes las que de mutuo acuerdo determinaron el valor de $2.316.080, equivalente al 75% del salario promedio del último año, incluyendo dentro de dicha cuantía, los viáticos causados y pagados al actor, como se colegía de las nóminas visibles del folio 313 al 337.

Indicó que era el demandante quien tenía la carga de probar que se causaron unos viáticos adicionales a los que la empresa le reconoció y que durante el último año de servicios recibió un salario promedio superior al fijado en la conciliación. Además, destacó que, al no impugnarse el acuerdo conciliatorio, goza de plena validez. Consideró que el dictamen pericial carecía de soporte real, habida cuenta de que no estableció los presupuestos fácticos consagrados en el artículo 19 de la convención colectiva de trabajo vigente para los años 2003-2004, en lo concerniente a los viáticos reclamados, esto es, la fecha en que efectivamente viajó, la ciudad en la que pernoctó y el monto cancelado por concepto de alojamiento, aspectos frente a los cuales, no se dijo nada en el libelo inaugural del juicio, pues solo se plantearon de forma genérica.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Oscar Freddy Múnera Velásquez, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

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V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia revoque la del a quo, y en su lugar acceda a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, replicados por la pasiva. Se resuelven de manera conjunta porque merecen idéntica resolución, y se fundan en argumentos similares.

VI. CARGO PRIMERO Por la vía indirecta denuncia la aplicación indebida de

los artículos 15, 127, 129, 130 (modificado por el 17 de la Ley 50 de 1990), 467 y 476 del CST, «los cuales fueron transgredidos por la violación medio» de los preceptos 61 y 66A y 145 del CPTSS, y del 167 del CGP; 17, 18, 20, 21 y 33 de la Ley 100 de 1993, modificados por el 4, 5, 6, 7 y 9 de la Ley 797 del 2003; 186, 249 y 306 del CST. Le atribuye al Tribunal las siguientes equivocaciones:

A. Errores sobre la consonancia

1. Dar por asentado sin estarlo, que era de su competencia resolver sobre la distribución de la carga de la prueba establecida por el juez de primera instancia.

2. Dar por asentado, sin estarlo, que podía invertir la carga dinámica de la prueba de la causación y valor de los viáticos por alojamiento, dispuesta por el Juez A-quo.

3. Dar por establecida la carga de la prueba de la causación y valor de los viáticos, sin fundamento, a la parte demandante.

4. No haber dado por demostrado, estándolo, que contractualmente AVIANCA pactó con los hoteles que se le remitiera directamente toda la facturación de hospedaje, discriminada por usuario. (Facilidad del empleador de acceder a la prueba).

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5. No haber dado por demostrado, estándolo, que los empleados no tienen acceso a las facturas de hospedaje (imposibilidad del empleado de acceder al material probatorio).

6. No haber dado por demostrado, estándolo, que previamente

AVIANCA remite a los hoteles información de los empleados que se hospedarán, para efectos de su reserva, es decir, tiene un control estricto de donde se queda cada uno de sus empleados.

7. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada sí tenía un control sobre el uso de las habitaciones, luego existía todo un sistema de facturación o procedimiento individualizado de pago, por el uso de ellas en los hoteles contratados para la tripulación, con direcciones institucionales de correo electrónico y con cláusulas estrictas para que las facturas de alojamiento le fueran enviadas a esa persona jurídica y no a los trabajadores.

8. No haber dado por demostrado, estándolo, que AVIANCA, de acuerdo con su actividad, y de la mano con las reglas de la experiencia, debe conocer los costos derivados del hospedaje de cada uno de sus empleados.

9. No haber dado por demostrado, estándolo, que era el empleador quien tenía en su poder o el acceso expedito a la prueba sobre el valor de los viáticos por alojamiento.

10. No dar por demostrado, estándolo, que mediante derecho constitucional de petición, el actor solicitó los itinerarios de vuelo que le fueron asignados por el empleador para los últimos 10 años de servicio, junto con las sumas que fueron canceladas por su alojamiento, con ocasión del servicio laboral que prestaba.

11. No haber dado por demostrado, estándolo, que el empleado le era imposible obtener la prueba sobre los viáticos por alojamiento si esta no era proporcionada por la empresa.

12. Haber declarado, sin bases, que la carga de la prueba de los viáticos por alojamiento era del empleado.

13. No haber declarado, teniendo las bases, que por carga dinámica de la prueba la carga de la demostración del valor de los viáticos por alojamiento era del empleador.

14. No dar por demostrado, estándolo, que AVIANCA S.A. canceló mensualmente al trabajador los viáticos por concepto de manutención, por cada viaje al exterior según consta en la certificación de salarios expedida por la sociedad demandada.

15. No dar por demostrado, estándolo, que en la certificación expedida por AVIANCA S.A. sobre salarios percibidos por el demandante, no se relacionó lo percibido por concepto de viáticos por alojamiento.

16. No dar por demostrado, estándolo, que en la certificación expedida por AVIANCA S.A. sobre salarios percibidos por la demandante, no se relacionó un solo reembolso por sumas de dinero sufragadas por el trabajador, a fin de cubrir lo que él hubiese asumido directamente por su alojamiento.

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17. No dar por demostrado, estándolo, que en el acta de conciliación, AVIANCA S.A. no tuvo en cuenta los viáticos de alojamiento para liquidar la pensión reconocida al demandante.

18. No dar por demostrado, estándolo, que en la contestación al derecho de petición, la demandada confesó que ha celebrado convenios con entidades hoteleras ubicadas en cada una de las ciudades donde se tiene establecida la operación y la cantidad de habitaciones bloqueadas corresponde a la programación de los vuelos y la cantidad de tripulantes.

19. No dar por demostrado, estándolo, que las asignaciones o

itinerarios de vuelo impuestos por la demandada al trabajador, dan cuenta de los vuelos efectivamente ejecutados por él, con fechas de origen, destino y fechas de regreso.

20. No dar por demostrado, estándolo, que el a-quo (sic) invirtió la carga de la prueba a cargo de la demandada AVIANCA S.A. y ordenó la exhibición de documentos y la certificación de valores.

21. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante en su calidad de auxiliar de vuelo internacional debía pernoctar en habitación de uso individual y, en los hoteles que le suministraba y cancelaba la demandada AVIANCA S.A., a fin de que el trabajador pudiese desarrollar la labor en el exterior, y cubrir la necesidad de alojamiento fuera del domicilio contractual.

22. No dar por demostrado, estándolo, que Avianca S.A. en la cláusula 19º de la convención colectiva de trabajo, se obligó a proveer a sus Auxiliares de Vuelo el hotel en caso de pernoctar, o en su defecto y cuando la empresa no lo proporcionara, a reembolsarle al trabajador lo que este haya asumido por ese servicio.

23. No dar por demostrado, estándolo, que Avianca S.A., ofreció con la contestación de la demanda un dictamen pericial a fin de ilustrar al Juez sobre las sumas canceladas por concepto de alojamiento del demandante.

Dice que esos yerros se configuraron por la errada apreciación de los siguientes documentos:

1. La documental de folio 44 del Archivo Primera InstanciaCuaderno Principal Tomo I - Expediente Primera Instancia202202472549 4.pdf, correspondiente al derecho de petición

dirigido a Avianca S.A. por el demandante, solicitando los itinerarios de vuelo que le fueron asignados, las sumas que se cancelaron por el alojamiento en los diferentes hoteles donde pernoctó, según data del 19 de abril de 2017, radicado – Relaciones Laborales.

2. Las documental (sic) respuesta al derecho de petición por parte de la demandada a folios 45 al 49 del Archivo Primera Instancia – Cuaderno Principal Tomo I – Expediente Primera InstanciaSCLAJPT-10 V.00 8

Radicación n.° 96347 202202472549 4.pdf, referente a la respuesta al derecho de petición, en la que se reconoce que se suministra el servicio de alojamiento pero este no se controla por parte de la compañía.

3. Las documentales de folios 50 al 53 del Archivo Primera Instancia - Cuaderno Principal Tomo I – Expediente Primera Instancia - 202202472549 4.pdf, referente a la certificación que contienen los pagos efectuados para el periodo de febrero de 1994 a enero de 2004, donde se evidencia que no existieron reembolsos de sumas de dinero al trabajador, por pagos asumidos por su propio alojamiento, como tampoco se registra discriminación alguna por concepto de viáticos de alojamiento.

4. Las documentales de folios 208 al 216 del Archivo Primera Instancia – Cuaderno Principal Tomo I – Expediente Primera Instancia - 202202472549 4.pdf, referente a la copia del manual de auxiliares de vuelo en lo atinente al ALOJAMIENTO, en donde se confirmó la obligación convencional de proporcionar el

hospedaje de los auxiliares, garantizándoles habitación individual y reserva previa para cada uno de ellos. 5. - La documental digital que contiene la audiencia, llevada a cabo el día 2 de septiembre de 2019, en la que el a-quo (sic) de oficio invirtió la carga de la prueba.

6. La documental comprimida -pruebas de oficio Aviancaque se encuentra dentro de la carpeta Cd Mm005 Sin Folio que a su vez está en el archivo digital Primera Instancia – Cuaderno Principal Tomo II – Expediente Primera Instancia - 202206062870 7.rad. correspondiente a la respuesta de la demandada al requerimiento judicial, en la que únicamente aporta unos contratos hoteleros y los itinerarios del demandante, pero sin certificar los costos de alojamiento por él sufragados.

7. La documental comprimida - solicitud de requerimiento.pdfque se encuentra dentro de la carpeta respuesta requerimiento 2020405 ubicada archivo carpeta Cd Mm005 Sin Folio que a su vez está en el archivo digital primera instancia – Cuaderno Principal Tomo II – Expediente Primera Instancia202206062870 7 rad. correspondiente a la solicitud elevada por el apoderado del demandante, buscando que se requiriera a la demandada por no haber cumplido con la orden judicial impuesta de oficio en los términos obligados.

8. La documental comprimida Cd Mm005 Sin Folio que a su vez está en el archivo digital Primera Instancia – Cuaderno Principal Tomo II – Expediente Primera Instancia -202206062870 7 rad. correspondiente a la copia de los contratos de alojamiento para viajeros, colaboradores y tripulantes.

9. La documental comprimida Cd Mm005 Sin Folio que a su vez

está en el archivo digital Primera Instancia – Cuaderno Principal Tomo II Expediente Primera Instancia - 202206062870 7 rad. - memorial oposición - correspondiente al memorial de oposición presentado por la demandada al requerimiento del demandante.

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10. Las documentales de folios 98 a 206 del Archivo Primera Instancia – Cuaderno Principal Tomo I – Expediente Primera Instancia - 202202472549 4.pdf correspondiente a la convección

(sic) colectiva de trabajo, en la que la demandada se obligó a asumir el pago de los hoteles contratados para el alojamiento del auxiliar de vuelo, o de reembolsar al trabajador lo que este haya tenido que cancelar por el uso de la habitación de ser el caso.

11. Las documentales de folios 297 a 306 contenidas en el expediente físico cuaderno principal, correspondiente a la contestación de la demanda presentada por AVIANCA S.A., en la que se observa a folio 300, la respuesta al hecho décimo de la demanda introductoria del proceso, en donde se reconoce que se restó el carácter salarial a los viáticos de alojamiento y reposa en la solicitud de pruebas, un ofrecimiento de un dictamen pericial para ilustrar al juez sobre los valores que se cancelaron por el alojamiento del trabajador. – [Literal d) del folio 305 del expediente físico.]

12. La documental digital que contiene la audiencia de trámite y juzgamiento de fecha 6 de abril de 2021, en la cual los testigos, informaron bajo la gravedad del juramento, que el servicio de

hospedaje siempre fue suministrado por la compañía demandada, que los hoteles no informaban el costo de las habitaciones, que si existía un control de listas o registros por el uso de las habitaciones y que jamás se le entregaron sumas para sufragar directamente el alojamiento, ni se les hicieron reembolsos por pagos que debieran hacer los tripulantes directamente en defecto de la prestación directa del servicio por parte de la demandada en los hoteles que contrataba.

13. La documental digital que contiene la audiencia de trámite y juzgamiento en primera instancia, celebrada el día 6 de abril de 2021, obrante dentro del Expediente digital y que contiene el recurso de apelación de la parte demandante.

También le endilga al colegiado la falta de apreciación de los siguientes documentos:

14. Las documentales de folios 54 a 93 del Archivo Primera Instancia - Cuaderno Principal Tomo I – Expediente Primera Instancia - 202202472549 4.pdf, relativas a los itinerarios de vuelo del demandante, en ellos se detallan uno a uno los vuelos realizados, se expresa la ciudad de origen, la ciudad de destino, fecha y hora de salida, fecha y hora de llegada, y el número e identificación del vuelo.

15. La documental comprimida Cd Mm005 Sin Folio que a su vez está en el archivo digital Primera Instancia – Cuaderno Principal Tomo II – Expediente Primera Instancia - 202206062870 7 rad. correspondiente a la copia de los contratos de alojamiento para viajeros, colaboradores y tripulantes.

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16. Las documentales de folios 94 a 97 del Archivo Primera

Instancia – Cuaderno Principal Tomo I – Expediente Primera Instancia - 202202472549 4.pdf, correspondiente al acta de conciliación donde se expresa el origen convencional de la pensión, las condiciones del otorgamiento, el monto, la base salarial y el porcentaje de reconocimiento. Para demostrar el cargo, afirma que el error en el que incurrió el ad quem consistió en haberse adentrado a definir cuál de las partes tenía la carga de probar, siendo que este aspecto ya había sido definido por el juez de primer grado, y no fue materia de la apelación. Aduce además que el Tribunal violó las reglas de la onus probandi cuando derivó consecuencias adversas a él por no haber demostrado hechos que estaban por fuera de la controversia, al no haber apreciado debidamente la demanda y su contestación, en lo relativo a las dificultades de la acreditación de los viáticos por alojamiento. Asegura que, por esa razón, desde el libelo introductorio recalcó que le solicitó a la empresa que le informara cuándo se causaron los viáticos de alojamiento, pero como recibió una respuesta esquiva, entonces presentó el peritaje, circunstancia que planteaba la necesidad de que el juez tomara decisiones sobre la carga dinámica de la prueba. En esa medida, el fallador debía analizar las facilidades que tenía cada una de las partes para aportar la prueba, su cercanía, y la directa intervención de Avianca S.A., en la celebración de los contratos hoteleros que contenían la información suficiente para determinar el valor de los viáticos, razón por la cual desde la demanda reveló los enormes tropiezos a los que se enfrentaba un trabajador

frente a su empresa para derivar el valor de los servicios

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Radicación n.° 96347 hoteleros, y la falta de lealtad de aquella al no proporcionar los medios probatorios que están en su poder, como las cuentas formuladas por los hoteles para cobrar los servicios prestados a sus tripulantes. Agrega que el juez de apelaciones aplicó equivocadamente el inciso primero del artículo 167 del Código General del Proceso, y omitió utilizar el segundo, con lo cual permitió que la enjuiciada no asumiera las consecuencias del incumplimiento de la carga probatoria que le correspondía. Estima que quedó demostrado que existían viáticos permanentes establecidos en la convención colectiva de trabajo para auxiliares de vuelo, a los cuales se obligó la empresa a garantizarlos de manera tarifada, por destinos y tiempos definidos junto con la prestación del servicio de hospedaje para cubrir el alojamiento del auxiliar, más la correlativa prevención de reembolsar al trabajador lo que este hubiera tenido que cancelar por el uso del hospedaje cuando no se le pudiera proporcionar directamente, reconociendo la norma extralegal entonces la necesidad constante que tenían los auxiliares de vuelo de pernoctar en país diferente. Asegura que la misma preceptiva reconoce el carácter duradero de los viáticos de manutención y alojamiento, estableciendo en forma clara, cómo serían cubiertos: los de manutención en dinero, y los de alojamiento en especie, de manera que, al optar la enjuiciada por cancelar estos últimos directamente a los establecimientos hoteleros que atenderían

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Radicación n.° 96347 esa necesidad suya, debió informarle, tanto a él como al proceso, su respectiva cuantía. Esgrime que el fallador plural dejó de valorar los contratos hoteleros, demostrativos de que la enjuiciada sí tenía control sobre el uso de las habitaciones, y que contaba con todo un sistema de facturación o procedimiento individualizado de pago por el uso de ellas en los hoteles contratados para la tripulación, con direcciones institucionales de correo electrónico y con cláusulas estrictas para que las facturas de alojamiento le fueran enviadas a la persona jurídica y no a los trabajadores, lo que comprueba que era aquella quien asumía ese pago directo. En este punto se apoya en la sentencia CSJ SL2123-2022, y resalta que de dichos contratos, se podían extraer tarifas individuales, pudiendo hacer uso de la carga dinámica de la prueba para encontrar las responsabilidades. Argumenta que los referidos contratos demuestran que a él le era imposible comprobar el uso de las habitaciones como se lo exigió el ad quem, pues no recibía factura por el alojamiento, dado que esta era remitida a la demandada por los hoteles por expreso acuerdo contractual. Agrega que el colegiado no apreció la respuesta al derecho de petición en la que quedó consignado que la reserva de hoteles para sus tripulantes era una actividad prevista con anticipación, a la par de la programación de vuelo, por virtud de la cual tenía los elementos suficientes para saber sobre cuándo se causaban los viáticos por alojamiento de sus tripulantes.

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Radicación n.° 96347 Acota que Avianca podía aportar al proceso, como mínimo, el costo individual de las habitaciones por destinos y épocas, pues el suministro de estas va ligado a la programación de los vuelos y la cantidad de tripulantes, siendo contrario a las reglas de la experiencia que una empresa de tal envergadura no deje asentado el concepto de los pagos individualizados, y, por el contrario, sí muy diciente que exigiera el envío de tal información solo a ella y no al huésped trabajador. Señala que el ad quem tampoco apreció la certificación de los pagos efectuados para el periodo de febrero de 1994 a enero de 2004, a pesar de que en ella se comprobaba que no hubo reembolsos de sumas de dinero por pagos hechos para su propio alojamiento, siendo posible y lógico inferir que el costo de los hoteles fue asumido íntegramente por la demandada. Añadió que a pesar de que esta se refirió a un dictamen pericial, omitió presentarlo, y no se le impuso ninguna consecuencia procesal, no obstante confesar que estaba en posición de demostrar las sumas que pagó por viáticos. Argumenta que la copia del manual de auxiliares de vuelo, en lo referente al alojamiento, no fue tenida en cuenta por el Tribunal para mantener la carga de la prueba, como tampoco lo dicho por los testigos Patricia Cogollo, José Joaquín Munévar y Jaime Puentes, quienes declararon que el servicio de hospedaje siempre fue suministrado por la compañía, que los hoteles no informaban el costo de las

habitaciones, que sí existía un control de listas o registros por el uso de las habitaciones, y que aquella jamás entregó

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Radicación n.° 96347 sumas de dinero suficientes para sufragar directamente el alojamiento, ni les hizo reembolsos por pagos que debieran hacer los tripulantes directamente para cubrirlo por ellos mismos. Resalta que los itinerarios de vuelo daban cuenta de que los viáticos sí se causaban permanentemente, pues mes a mes le asignaban entre cinco y siete vuelos internacionales, lo que le representaba una ritualidad de viajes constantes, y por ende, pagos por manutención y no por alojamiento. Expresa que el ad quem se equivocó al decir que el origen de la pensión es temporal y voluntaria, pues las mismas partes acordaron que era convencional. Recalca que, al contestar la demanda, Avianca S.A. reconoció que, no obstante, pagó por su alojamiento, no tenía carácter salarial, bajo la idea de que el hospedaje es un gasto de representación, de modo que conservaba la carga de probar esta aseveración.

VII. CARGO SEGUNDO Lo formula así: […] La sentencia acusada viola por vía directa, bajo el concepto de INTERPRETACIÓN ERRÓNEA y como VIOLACIÓN MEDIO los artículos 167 y 327, del Código General del Proceso a los que se llega por remisión del artículo 145 de la primera normativa, y, los artículos 48,61, 66A, 83 y 145 del Código Procesal del Trabajo, violación de normas procesales que condujeron a la INDEBIDA

INTERPRETACIÓN del artículo 130 del CST y a la INDEBIDA APLICACIÓN de las normas sustantivas de los artículos 15, 127, 129, (modificado por el artículo 17 de la Ley 50 de 1990) y artículos 467 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo, los cuales fueron transgredidos y de los artículos 17, 18, 20, 21 y 33 de la Ley 100 de 1993 (modificados por los artículos 4, 5, 6, 7 y 9 de la Ley 797 del 2003).

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Radicación n.° 96347 Para demostrarlo, expone que el Tribunal cercenó el concepto de la carga probatoria al considerar que solo recaía en él, y exonerar del todo a la pasiva, con lo cual desconoció precedentes que sostienen que cuando se trata de igualdad salarial, el empleador está en mejor posición de demostrar. Aduce además que el colegiado omitió decretar de oficio las pruebas que considerara pertinentes para resolver la apelación o la consulta, con lo cual también desatendió la jurisprudencia de las cortes.

VIII. CARGO TERCERO Lo estructura de la siguiente manera: […] La sentencia acusada viola por vía directa, bajo el concepto de VIOLACIÓN DIRECTA o INAPLICACIÓN del artículo 130

(modificado por el artículo 17 de la Ley 50 de 1990), 134 del Código Sustantivo del Trabajo; el artículo 20 del decreto 692 de 1991 compilado en el artículo 2.2.3.1.2. del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016; los artículos 48 y 49 del

Constitución Política. Aduce que, a la luz de los preceptos citados, el empleador tiene la obligación legal de precisar, al momento del pago, o cuando lo requiera el trabajador, cuáles viáticos están destinados a cubrir los gastos de alojamiento y cuáles van dirigidos a otra finalidad, pues de lo contrario, el juez debe asumir que todos tienen naturaleza salarial. Arguye que, con independencia de que Avianca S.A. hubiese pagado su alojamiento directamente a los hoteles donde pernoctó a lo largo de la relación laboral, es plausible interpretar que son equivalentes a una parte de su salario, dado que la empresa destinó dichas sumas a solucionar la

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Radicación n.° 96347 necesidad de hospedarlo en el exterior, con el fin de que pudiera cumplir sus funciones como auxiliar de vuelo internacional. Invoca en este punto la sentencia CSJ SL, 5 feb. 2009, rad. 34192.

IX. RÉPLICA Avianca S.A. niega que el juzgado de primera instancia hubiera realizado una distribución de los medios probatorios diferente de la que hizo el Tribunal, o que a ella le asignaran el deber de acreditar algún hecho en aplicación del artículo 167 del CGP, y manifiesta que ese tema sí hizo parte de los argumentos del recurso de alzada que interpuso el actor.

Apunta que el Tribunal no basó su decisión exclusivamente en el peso d