CSJ - SL2941-2022

SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2941-2022 Radicación n.° 91231 Acta 27 Bogotá, D. C., primero (1°) de agosto de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BANCOLOMBIA S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, el cuatro (4) de diciembre de dos mil veinte (2020), en el proceso ordinario que instauró RAFAEL ADÁN MARTÍNEZ ROLÓN en su contra y de la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES.

Reconózcase a Martha Cecilia Rojas Rodríguez como apoderada sustituta de Colpensiones, en los términos y para los efectos del poder otorgado (cuaderno digital de Corte).

I. ANTECEDENTES

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Radicación n.° 91231 Rafael Adán Martínez Rolón llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones y a Bancolombia S. A., para que fuera condenada ésta última a pagar a la primera las cotizaciones a pensión durante los períodos de falta de cobertura (21 de septiembre de 1956 al 1º de febrero de 1970) y a Colpensiones, a reconocer y pagar la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990 debidamente indexada, a partir del 28 de agosto de 1998 con una tasa de reemplazo del 84 %, previa deducción del valor cancelado a

título de indemnización sustitutiva; los intereses moratorios; lo ultra y extra petita y costas. Fundamentó sus peticiones, en que nació el 28 de agosto de 1938; cumplió 60 años el 28 de agosto de 1998; era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de Ley 100 de 1993; laboró en el Banco de Colombia S. A., Bancolombia S. A., entre el 21 de septiembre de 1956 y el 1º de febrero de 1970, entidad que no efectuó cotizaciones al ISS durante dicha relación trabajo, ni realizó el traslado del valor de las respectivas reservas o provisiones pensionales al ente pensional cuando por ley estaba forzado a hacerlo tan pronto ésta iniciara su aseguramiento por vejez. Afirmó que, el tiempo laborado equivalió a 687,14 semanas; que aportó al ISS en forma discontinua a través de terceros empleadores del sector privado del 1º de septiembre de 1972 al 31 de octubre de 1995, acumulando 499 semanas; que sumado al tiempo laborado en el Banco de Colombia, alcanzó un total de 1186,14 semanas, las cuales

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Radicación n.° 91231 le garantizaban una pensión mensual vitalicia por vejez, equivalente al 84 % del salario base de liquidación. Indicó que el ISS le reconoció una indemnización sustitutiva en cuantía de $9.946,119, desde marzo de 2008; que su IBL fue de $1.612.883; que Colpensiones le negó la pensión del Acuerdo 049 de 1990, el 18 de mayo de 2017 (f.°

7 a 19 del cuaderno digital del juzgado). La Administradora Colombiana de PensionesColpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó que en la base laboral de la entidad no se encontraban registrados los tiempos alegados por el demandante, lo que equivaldría a tener en cuenta solo lo que reportaba en el régimen de prima media con prestación definida. En su defensa propuso las excepciones de mérito de, inexistencia del derecho pretendido; falta de requisitos esenciales para reclamar pensión por Decreto 798 de 1990; prescripción; y, buena fe (f.° 125 a 131, ibidem). Bancolombia S. A. negándose a lo pedido, expresó en para la data en que se desarrolló la relación de trabajo, misma que se ejecutó en Bogotá del 21 de septiembre de 1956 al 30 de marzo de 1966, Montería del 1º de abril de 1966 al 12 de diciembre de 1966 y del 1º de julio de 1967 al 1º de febrero de 1970 y, en Plato-Magdalena, entre el 13 de diciembre de 1966 al 30 de junio de 1967, el ISS no se encontraba vigente; que los riesgos de vejez, invalidez y

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Radicación n.° 91231 muerte se trasladó de los empleadores al ISS en virtud de los dispuesto por el Acuerdo 224 de 1966. Resaltó que, la obligación de inscripción fue surgiendo paulatinamente, en Bogotá desde el 1º de enero de 1967, en Montería desde el 4 de septiembre de 1972 y en PlatoMagdalena el 1º de enero de 1982; por lo que, no tenía obligación de realizar reserva actuarial alguna. Excepcionó de fondo, la inexistencia de la obligación; prescripción y, compensación (f.° 179 a 233 del mismo cuaderno).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Montería, por sentencia del 2 de junio de 2020 (f.° 402 a 403 y audio del cuaderno digital del Juzgado), decidió: PRIMERO: Declarar que entre el demandante RAFAEL ADÁN MARTÍNEZ ROLÓN y la empresa demandada BANCO DE COLOMBIA hoy BANCOLOMBIA S. A., existió un contrato de trabajo a término indefinido, desde el 21 de septiembre de 1956 hasta el 01 de febrero de 1970, conforme a las consideraciones de esta sentencia.

SEGUNDO: Declarar que el demandante RAFAEL ADÁN MARTÍNEZ ROLÓN tiene derecho a que la empresa demandada BANCOLOMBIA S. A. le realice el pago de sus aportes en pensión con destino a Colpensiones por el periodo laborado y comprendido entre el 21 de septiembre de 1956 y el 01 de febrero de 1970; en consecuencia se condena a BANCOLOMBIA S. A. trasladar, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente, a satisfacción de la entidad administradora Colpensiones, el cual estará representado por un bono o título pensional, conforme lo ordena el art. 33 de la Ley 100 de 1993 y conforme las consideraciones de esta sentencia.

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Radicación n.° 91231

TERCERO: Declarar que el demandante RAFAEL ADÁN MARTÍNEZ ROLÓN tiene derecho a que COLPENSIONES le reconozca y pague una pensión de vejez a partir del 01 de agosto de 2007, con el promedio de los salarios devengados durante toda la vida laboral, con un monto pensional del 84%, una mesada inicial del $2.534.703 y para el año 2020 una mesada de $4.290.131,48, la cual se deberá reajustar anualmente teniendo en cuenta la variación porcentual del IPC, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, todo conforme las consideraciones de esta sentencia.

CUARTO: Declarar que el demandante RAFAEL ADÁN MARTÍNEZ ROLÓN tiene derecho a que COLPENSIONES le reconozca y pague 14 mesadas anuales, conforme las consideraciones de esta sentencia.

QUINTO: Condenar a Colpensiones a pagar al demandante la suma de $255.986.415, por concepto de retroactivo pensional causado desde el 15 de diciembre de 2014 hasta el 30 de mayo de 2020, conforme a las consideraciones de esta sentencia.

SEXTO: Condenar a Colpensiones a la indexación de cada una de las mesadas conforme a su causación y hasta que se efectúe el pago total de la obligación, utilizando la fórmula Vr=Vh x IPC final / IPC inicial.

SÉPTIMO: Absolver a Colpensiones de las demás pretensiones de la demanda.

OCTAVO: Declarar no probadas las excepciones de Prescripción; Inexistencia de la obligación y Compensación, propuestas por

BANCOLOMBIA S. A. así como las denominadas Inexistencia del derecho pretendido; Falta de requisitos esenciales para reclamar pensión por decreto 758 de 1990, propuestas por Colpensiones. Se declara parcialmente probada la Prescripción, propuesta por Colpensiones y probada de oficio la de Compensación a favor de Colpensiones, todo conforme las consideraciones de esta sentencia.

NOVENO: Costas […].

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las demandadas y en grado jurisdiccional de consulta, la Sala Civil Familia Laboral del

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, mediante

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Radicación n.° 91231 fallo del 4 de diciembre de 2020 (f.° 50 a 79 del cuaderno digital del Tribunal), resolvió: PRIMERO: MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia apelada y consultada, de origen y fecha señalados en el pórtico de la presente providencia, en el sentido que, el monto de la mesada inicial para el 1° de agosto de 2007, es de $1.058.300; y, para el año 2020, es de $1.791.234.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral cuarto de la sentencia de primera instancia, en el sentido que, el monto del retroactivo pensional causado en el período indicado en dicho numeral, con la deducción del valor indexado de la indemnización sustitutiva, queda en la suma de $106.272.186.

TERCERO: ADICIONAR la sentencia de primera instancia, en el sentido de AUTORIZAR a COLPENSIONES, a descontar de la

condena del retroactivo pensional, los aportes al sistema general de seguridad social en salud y transferirlo a la EPS a la que el demandante se encuentre afiliado, en la proporción legal que corresponda.

CUARTO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia de primera instancia.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, resolver: i) si había lugar a condenar a Bancolombia S. A. al cálculo actuarial representado en un bono o título pensional, por los periodos dejados de cotizar por falta de cobertura del ISS. De ser así, ii) dilucidar la procedencia de los reparos de ese ente, que no fueron desarrollados o sustentados con la apelación; iii) si había lugar a reconocer pensión de vejez del actor y, en caso afirmativo, iv) analizar el monto pensional; v) las condenas impartidas a Colpensiones (mesada 14, retroactivo pensional e indexación); y, vi) la prescripción. Citó las sentencias CSJ SL4590-2018, CSJ SL28232018, CSJ SL068-2018, CSJ SL1515-2018, CSJ SL16251SCLAJPT-10 V.00 6 Radicación n.° 91231 2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL4072-2017, CSJ SL101222017, CSJ SL14215-2017, CSJ SL17300-2014 y CSJ SL9856-2014 de esta Corporación y, CC T-429-2018, CC T410-2018, CC T-396-2018, CC T-337-2018, CC T-254-2018

y CC T-207A-2018 de la Corte Constitucional, para decir que, al empleador le incumbe la responsabilidad de los aportes en pensión aun en tiempos de no cobertura o llamado a inscripción por el ISS. Lo que, la Constitucional denomina como «carga de aprovisionamiento». Razonó en relación a la alegación de Bancolombia S. A. referida a que dicha obligación no le incumbe al tenor de lo establecido en el artículo 33, literal c., de la Ley 100 de 1993, porque la relación laboral se dio antes de esa ley, e incluso, en tiempo anterior a la existencia del ISS, por ende, en época en que no se había efectuado el llamamiento a inscripción, que según las sentencias CSJ SL2590-2020 reiterada en CSJ SL2138-2016, para la habilitación de los tiempos, «no es necesario que el contrato de trabajo estuviera vigente al momento de la entrada en vigor de la mencionada disposición, puesto que tal exigencia contraría los postulados de la seguridad social y, por esa razón debe ser inaplicada». Respondió en lo concerniente a que el cambio jurisprudencial al respecto se dio hasta 2014 por lo que, al exigir una obligación inexistente para años anteriores en los que había también un vacío legal no imputable al empleador, se vulneran los principios de seguridad y confianza legítima, que las decisiones CSJ SL17300-2014 reiterada en CSJ SL2823-2020 se explicó que:

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Radicación n.° 91231 […] la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no

puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente. Y que, en lo atinente al vacío legislativo no imputable al empleador, en las antes mencionadas, se expresó: Ahora, tal y como ya ha tenido oportunidad la Sala de precisarlo, «la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales» con la afectación de principios y valores de orden superior deben prevalecer. Con tal norte, no es el trabajador el llamado a asumir la «orfandad legislativa» en un ordenamiento jurídico que parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral, de ahí que el empleador debe asumir el cálculo actuarial, método que ha sido considerado como una solución adecuada y suficiente. Precisó que no era cierta la ausencia de obligación del empleador de responder por las cotizaciones en época anterior al llamado de inscripción por el ISS (CSJ SL21382016 reiterada en CSJ SL3405-2020, CSJ SL2584-2020, CSJ SL2879-2020 y CSJ SL2590-2020, al igual que, CSJ

SL3028-2020 y CSJ SL5109-2019).

Reflexionó en punto al porcentaje porque el que debe responder el empleador en tratándose de las cotizaciones en tiempos de no cobertura del ISS, el respectivo cálculo actuarial representado por un bono o título pensional, debe

estar en relación con ambos porcentajes de las cotizaciones, mas no con el que le corresponde al Estado.

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Radicación n.° 91231 Y, en lo relativo al salario a tener en cuenta, compartió lo señalado con el a quo al decidir la solicitud de aclaración de su sentencia, que ellos corresponden a los realmente devengados por el trabajador, por estar éstos acreditados, según certificación emanada del mismo Bancolombia S. A. obrante a folio 22 del cuaderno de primera instancia (CSJ

SL2590-2020 y CSJ SL738-2018).

Consideró improcedentes los reparos de la intervención de la apoderada de Bancolombia S. A., destinada a formular y sustentar la apelación de la sentencia de primer grado, en la que expuso que, en segunda instancia, ante el Tribunal, demostraría errores aritméticos en la parte del aporte que le correspondía a aquella sociedad y en la liquidación del IBL, porque, para ese momento, según ella no tenía forma de corroborar la liquidación que le fue enviada por el juzgado a través de correo electrónico, solicitando igualmente, que se verificaran las excepciones no acogidas por el a quo. Adujo que, no eran de recibo, en primer término, porque, en efecto, en la audiencia de trámite y de juzgamiento (artículo 80 del CPTSS), se recibió la liquidación que le fue enviada por el juzgado a través de correo electrónico. Y, segundo, si esa imposibilidad de verificar la liquidación obedecía a falta de tiempo, tenía el derecho de solicitar al juez uno prudencial para sustentar ese reparo de

la apelación, mas no el derecho de diferir la sustentación para la segunda instancia (CSJ SL4430-2014).

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Radicación n.° 91231 Abordó el tema de la existencia de error aritmético en la liquidación del IBL, por virtud del grado jurisdiccional de consulta que se surte a favor de Colpensiones, aclarando que, en todo caso, frente a la excepción de prescripción, al tratarse de «una obligación encaminada a financiar la pensión de vejez del demandante que es de carácter vitalicio, y por la naturaleza del derecho en juego, que es fundamental e irrenunciable, el pago de los títulos pensionales a transferir es imprescriptible» (CSJ SL2590-2020, CSJ SL9412-2018 y CSJ SL, 9 ag. 2006, rad. 21798) y, la de compensación, porque ninguna prueba acreditó que el demandante adeudara al ente financiero, obligación alguna, y mucho menos líquida y exigible, condicionamientos éstos para que imperara el reconocimiento de esa forma de extinción de las obligaciones, sumado a que, el acreedor de las cotizaciones no es el trabajador, sino el sistema de seguridad social. Concretó que, en relación a la densidad de semanas necesarias para el reconocimiento de la pensión de jubilación del actor conforme al Acuerdo 049 de 1990, que, sumadas a las 503,29 semanas que le aparecen en el reporte de folios 225 a 228, aportadas entre el 1° de noviembre de 1972 al 30 de noviembre de 1995, las dejadas de pagar Bancolombia S.

A. por falta de cobertura durante el período del 1º de septiembre de 1956 al 1º de febrero de 1970, que corresponden a 687,29, se desprende que el actor tiene un total de 1190,58 semanas cotizadas.

Evidenció la pertenencia al régimen de transición al advertir que a 1º de abril de 1993 Martínez Rolón tenía más

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Radicación n.° 91231 de 40 años, pues nació el 28 de agosto de 1938 (f.° 10) y, a la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 (29 de julio de 2005), contaba con más de 750 semanas de aportes, aclarando que, en todo caso, la prestación pensional se causó antes de la reforma constitucional, esto es, el 28 de agosto de 1998, cuando cumplió 60 años, data en que alcanzó una densidad de 1190,58. Recordó que en términos de las sentencias SL22462020, SL3895-2019 y SL, 24 abr. 2012, rad. 37902, no es incompatible el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de vejez con el reconocimiento de la pensión cuando se encuentran reunidos los requisitos, por tratarse de un derecho fundamental irrenunciable, previo descuento de la suma recibida por el primer concepto, máxime cuando le otorgaron aquella el 28 de enero de 2008, ya se encontraba consolidada desde el 28 de agosto de 1998. Glosó en relación al monto de la pensión de vejez, que correspondía aplicar una tasa de reemplazo del 84 %; que el

IBL teniendo en cuenta el tiempo que le hacía falta a Rafael Adán Martínez Rolón para adquirir el derecho pensional desde el 1º de abril de 1994 (SL3202-2020, SL3060-2019, SL3802-2018 y SL132992015) y no, «el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior», por resultar menos favorable. Acotó que, por conocer en grado jurisdiccional de consulta el tema, no estaba habilitado para liquidar un valor superior, verificando únicamente lo calculado en primera instancia, para decir que, el IBL debió corresponder a

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Radicación n.° 91231 $1.259.881 que, al aplicársele la tasa de remplazo que correspondía, o sea la del 84 %, ello da como resultado una cuantía pensional de $1.058.300, la que, ajustada para 2020, ascendiendo a la suma de $1.791.234, modificando la primera instancia. Confirmó la fecha de disfrute, explicando que, el a quo señaló el 1º de agosto de 2007, porque en esa data el demandante solicitó la indemnización sustitutiva, la cual fue resuelta favorablemente por el ISS (Resolución 001579 de 2008, f.° 13), siendo de recibo, porque entre las situaciones especiales de las que ha predicado la jurisprudencia de esta Sala, la inferencia de la voluntad del afiliado de no continuar en el sistema, está precisamente el haber solicitado el reconocimiento de la de la indemnización sustitutiva o haber dejado de cotizar (SL5603-2016, reiterada en la SL26772020, SL2760-2020 y SL15559-2017, entre otras), y, ambos eventos se predicaban en este caso, por lo menos, para esa data. Anotó en cuanto a la excepción de prescripción, que la primera instancia señaló que las mesadas causadas con anterioridad al 15 de diciembre de 2014 se encontraban afectadas por dicho instituto, pero sin justificar los parámetros usados para llegar a tal conclusión, infiriendo que ello obedeció al hecho de presentarse la demanda el 15 de diciembre de 2017 (f.° 7), pasando por alto que la reclamación administrativa fue radicada el 13 de marzo de 2017, por lo que las afectadas con la prescripción debieron

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Radicación n.° 91231 ser sólo las causadas con anterioridad al mismo día y mes del año 2014. Empero, como ese punto no fue objeto de apelación por la parte actora, aunada a la circunstancia de estarse surtiendo la consulta en favor de Colpensiones, no modificó dicho punto. Examinó respecto al retroactivo que, durante los extremos tenidos en cuenta por el a quo para esos efectos15 de diciembre de 2014 al 30 de mayo de 2020-, ello asciende a la suma de $120.951.036,00 y, con el descuento de la suma indexada que pagó el ISS al demandante por concepto de indemnización sustitutiva de vejez (CSJ SL25902020), ello arroja un resultado de $106.272.186, sin perjuicio de los causado hasta tanto se hiciera efectiva la decisión de segundo grado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN

Interpuesto por Bancolombia S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (cuaderno digital de la Corte).

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se «case» la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y absuelva de las pretensiones de la demanda.

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Radicación n.° 91231 Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se pasan a estudiar, dado que atacan similar cuerpo normativo, se valen de análogos argumentos y persiguen el mismo fin (Cuaderno digital de la Corte).

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal, […] por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 33 (literales c) y d) del parágrafo primero) de la Ley 100 de 1993, tal y como quedaron después de lo previsto en el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 5° del Decreto 813 de 1994; 3° del Decreto 1748 de 1995; 6° y 17 del Decreto 3798 de 2003 y los artículos 2°, 3°, 4°, 5°, 6° y 7° del Decreto 1887 de 1994; y finalmente infringió de modo directo los artículos los artículos 6°, 7° y 8° del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el 1º del Decreto 1824 de 1965, y 6° del Decreto

2665 de 1988; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 259 y 260 del CST. Para la demostración del cargo, sostiene que se equivocó el Tribunal al considerar que aun en el caso de que durante la relación contractual laboral con la empresa no hubiere sido llamada a inscripción, el simple trabajo desplegado en favor de un empleador debe tener efectos pensionales, pues el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 no contempló una obligación empresarial de aprovisionamiento respecto del tiempo de servicios laborado en zonas no cubiertas por el seguro social obligatorio. Explica que, si bien la Ley 90 de 1946 creó el ISS y previó el régimen de seguro social para que remplazara la pensión de jubilación consagrada en la legislación

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Radicación n.° 91231 precedente, el mismo no rigió ni se aplicó de forma inmediata a todos los trabajadores del país, sino de manera gradual, por lo que, todos los deberes iniciaban mediante el cumplimiento inexorable de los requisitos de llamamiento a inscripción, registro de empresas y afiliación de trabajadores. Reseña que, la Ley 90 de 1946 en su artículo 16 estableció que los recursos necesarios para cubrir las prestaciones sociales debían ser obtenidos, salvo en los casos expresamente exceptuados, de la contribución tripartita forzosa de los trabajadores, de los patronos y del Estado, e instituyó en el artículo 66 las sanciones por omisión de inscripción o declaración, inscripción o declaración tardías o inexactas, sin que se previera una consecuencia por el incumplimiento de una supuesta obligación de

aprovisionamiento. Así mismo, que en el año de 1951 comenzó a regir el CST el cual mantuvo a cargo de las empresas con capital de más de $800.000.oo la obligación de pago de las pensiones de jubilación, pero interpretó erróneamente el Tribunal el artículo 259 ibidem porque dicha obligación tenía carácter provisional y las pensiones dejarían de estar a cargo de los empleadores sólo cuando el riesgo correspondiente fuera asumido por el ISS, siendo entonces un régimen patronal transitorio que quedaba sujeto a una condición resolutoria, por lo que no podía el Colegiado concluir, como erradamente lo hizo, que el artículo 72 de la Ley 90 consagró una obligación de aprovisionamiento y la consiguiente de cálculo actuarial.

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Radicación n.° 91231 Indica que, contrario a la inteligencia del fallador de segundo grado, lo dispuesto por el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, fue la intangibilidad del sistema de prestaciones patronales y, por ende, de la legislación que lo instituía, hasta cuando se produjera la subrogación objetiva del riesgo respectivo, nunca la amalgama de regímenes como si se tratase de un proceso de alquimia jurídica, y esas prestaciones patronales entre tanto seguían rigiendo obviamente en las condiciones establecidas por ellas, de manera que si cuando estaban en vigor un trabajador no alcanzaba a completar los 20 años de servicios, no le asistía derecho alguno, y muchísimo menos el de un cálculo actuarial que no consagró ni remotamente el mentado artículo 72. A su turno, al producirse el paso del sistema de

prestaciones patronales al del ISS, como lo dijo siempre la jurisprudencia de la Corte, los únicos empleados que quedaron con algún derecho fueron los que en el momento del tránsito normativo tenían más de 10 años de servicios. Destaca que, no debe confundirse el concepto de bono pensional con el de título pensional, también denominado reserva actuarial, el cual ha sido considerado como un «pagaré del pasivo de pensiones» que debe ser emitido por las empresas privadas que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones de sus trabajadores antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, «en relación con los trabajadores que seleccionen el régimen de prima media y cuyo contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha»,

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Radicación n.° 91231 con el fin de que el Instituto de Seguros Sociales tenga en cuenta ese tiempo laborado cuando vaya a efectuar el reconocimiento de la pensión de vejez, en contraposición del bono pensional que es un aporte destinado a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados del sistema general de pensiones en el caso de traslado de régimen. Aduce que, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, contentivo del instituto jurídico del título pensional, fue interpretado erróneamente por el Tribunal porque dicho precepto fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia CC C506-2001, resaltando que, según aquella, era claro que «de crearse una obligación retroactiva a

cargo del empleador referente a una relación jurídica ya extinguida sería inconstitucional por atentar contra los principios de seguridad jurídica y derechos adquiridos». Asevera que, de haber acogido la exégesis cabal del artículo 72 de la Ley 90 de 1946 y del 33 de la Ley 100 de 1993, habría comprendido el juzgador de la alzada que si bien este último consagra obligaciones para las empresas, estas solamente adquieren imperio respecto de situaciones en curso al momento de la entrada en vigor de dicha ley, respecto de los contratos nuevos o vigentes en ese instante, en virtud del principio de la retrospectividad, pero ninguna de estas dos disposiciones ni en otro precepto jurídico instituye la obligación de marras con relación a contratos extinguidos porque en ellos ya se ha consumado una

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Radicación n.° 91231 situación que no puede ser revivida por el legislador so pena de quebrantar derechos adquiridos. Esboza que, en el presente caso no existía la obligación en cabeza del empleador de aprovisionar hacia el futuro el valor de los cálculos actuariales en la suma correspondiente al tiempo de servicios del trabajador, pues no es posible entremezclar diferentes regímenes pensionales (el patronal, el de los seguros sociales y el de la seguridad social) con el fin de crear una nueva obligación. Reprocha que, De ser cierto que desde 1946 se creó para las empresas del sector privado una obligación de aprovisionamiento para efectos del régimen pensional propio de los seguros sociales obligatorios, surgirían consecuencias consistentes en el deber de efectuar

cálculos actuariales por el lapso de “omisión” y de poner a disposición de la administradora de fondos de pensiones respectiva los valores que resulten de ellos cuando el afiliado cumpla las condiciones legales para tener derecho a la pensión de vejez regulada en las leyes del sistema de seguridad social integral, respecto de los siguientes trabajadores:

1. Los de todas las empresas privadas que no los hubieren afiliado al ISS o a una caja de previsión del sector particular o no hubieran realizado aportes por ellos al Instituto de Seguros

Sociales.

2. Los de las diversas empresas del país que antes del 1º de enero de 1967 (fecha en que el ISS empezó a asumir el riesgo de vejez), tenían menos de 10 años de servicios a una empresa del sector privado, por el tiempo de prestación de tales servicios.

3. Los que prestaron sus servicios a ellas, aún después del 1º de enero de 1967, en lugares no cubiertos por el ISS.

4. Así mismo, los trabajadores que prestaron menos de 20 años de servicios a empresas dedicadas a la industria del petróleo, antes de del 1º de abril de 1994 y cuyos contratos de trabajo se terminaron con antelación a dicha fecha y no alcanzaron dichos

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Radicación n.° 91231 empleados a reunir los requisitos establecidos en la legislación laboral para tener derecho a la pensión de jubilación patronal. Agrega que, la no afiliación de trabajadores que prestaban sus servicios en zonas donde no había llegado la cobertura del ISS no implicaba una omisión legal por parte del empleador, pues para que el empleador estuviera obligado a ello se requería el llamamiento a inscripción por

parte del ISS; siendo claro que en la medida en que el trabajador no tuviera la calidad de afiliado, no podía ser sujeto de los derechos que brindaba el sistema y sólo podía acceder a una pensión de jubilación siempre que cumpliera con los requisitos del régimen patronal (artículo 260 del CST). Además de, afectar el valor jurídico de la irretroactividad (cuaderno digital de la Corte).

VII. RÉPLICA Rafael Adán Martínez Rolón se niega a la prosperidad del cargo, señalando que la decisión de segundo grado no pudo incurrir en vulneración de la ley sustancial en la modalidad de interpretación errónea, por cuanto, atendió la jurisprudencia de esta Corporación con respecto del deber del juez de la causa de aplicar la excepción de inconstitucionalidad que afecta a la expresión «siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100», que indica el literal c del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003 y de, consecuentemente, ordenar el traslado del cálculo

SCLAJPT-10 V.00 19

Radicación n.° 91231 actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador. Niega la afirmación del recurrente en cuanto a que el artículo 72 de Ley 90 de 1946 no con