CSJ - SL2943-2019

Re¡lld'.eC1 oblloimcbai a CortSeu predmeJa u sticia SadleaC asaLcaibóonr al SadleaD esconNg:e3 s lión DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL2943-2019 Radicación n. º64602 Acta 25 Bogotá, D. C., treinta y uno ( 31) de julio de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. contra la sentencia proferida el 14 de agosto de 2014, adicionada ese mismo día, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, en el proceso ordinario que promovió ANA GILMA FAGUA CIPAMOCHA contra la recurrente, OLGA FABIOLA MELO GUTIÉRREZ y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. llamada en garantía. l. ANTECEDENTES Ana Gilma Fagua Cipamocha solicitó que se declarara la existencia de un contrato de trabajo con Olga Fabiola Melo Gutiérrez «desde el 25 de febrero de 2005 y hasta el Radicacni.ºó 6n4 602 díaa nteriao pra rtdierl c ualt iendee rechao l ap ensión mensuald e invalideqzue» ; se condenara a la Administradora de Pensiones accionada a que reconociera y pagara la prestación en mención desde el 23 de marzo de 2009, los perjuicios causados «dentdreo losc ualesse

encuentlroasni nteremsoersa tory i laasi ndexaciyó lans» , costas procesales. Relató en sustento de sus peticiones, que prestó sus servicios personales a Olga Fabiola Mela Gutiérrez, quien la afilió al sistema de seguridad social en pensiones y riesgos laborales mucho tiempo después de que iniciara el contrato de trabajo; que tras padecer insuficiencia renal crónica, fue calificada mediante dictamen n.º2011-40013315 de 7 de marzo de 2011, donde se determinó una pérdida de capacidad laboral del 69.70%, a partir del 23 de marzo de 2009; que la entidad demandada le negó la pensión de invalidez por no haber cotizado 50 semanas en los 3 años anteriores a la fecha de la estructuración ni cumplir con el requisito de fidelidad al sistema; que pese a que mostró inconformidad contra esa decisión, la misma se mantuvo bajo el supuesto de que la empleadora pagó los aportes de manera extemporánea y por tanto eran inválidos; que es madre cabeza de hogar y tiene a su cargo una hija (fs. º1 79 a 184 y 189 a 197). La Administradora de Pensiones convocada a juicio, se opuso a las peticiones de la demanda; en cuan to a los hechos aseveró que la empleadora de la actora desatendió 2 Radicación n. º64602 la obligación de efectuar los pagos en tiempo y lo hizo solo hasta cuando se negó la pensión; admitió la pérdida de la capacidad laboral, porcentaje y fecha de estructuración; de los demás supuestos fácticos, dijo que no le constaban.

Presentó las excepciones de falta de causa para pedir, inexistencia de • 1a obligación, buena fe y prescripción (fs. º325 a 332). Llamó en garantía a Seguros Bolívar S.A. (fs. º366 a 380), compañía que al contestar se opuso a la vinculación y a las súplicas de la actora; afirmó que no recibió el pago de la prima correspondiente a los aportes, «sino casi dos años después de la fecha de estructuración de su pérdida de capacidad de laboral», razón por la cual no podían ser tenidos en cuenta para el reconocimiento de la prestación solicitada, ya que al momento de la estructuración el seguro previsional no tenía cobertura alguna. De esta manera sostuvo, que no estaba obligada a pagar « la indemnización reclamada, consistente en la suma adicional que sería necesaria para financiar la pensión de invalidez de la demandante, por lo que tampoco es procedente el llamado en garantía». Formuló las excepciones de «INDEBILDLOA MAMIENTEON GARANT1A»in,e xistencia de las obligaciones reclamadas, cobro de lo no debido, «CULPEAX CLUSIDVEA U N TERCERO», allanamiento a la mora y buena fe (fs. º579 a 588). 3 Radicación n. º64602 Olga Fabiola Melo Gutiérrez, presentó oposición a las reclamaciones de la actora; admitió la afiliación y pago tardío de las cotizaciones al sistema general de seguridad social como también la estructuración de la enfermedad; de los demás hechos, adujo que no le constaban. En su defensa, interpuso las excepc10nes de

«OBLIGACAI CÓANR GOD ELF ONDOD E PENSIONEbuSe»n,a fe y prescripción (fs. º536 a 546).

11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Tunja, en fallo de 31 de mayo de 2013 (fs. º655 cd), resolvió: PRIMERO: DECLARAR que entre Ana Gilma Fagua Cipamocha como trabajadora y Olga Fabiola Mela Gutiérrez como empleadora, existió un contrato de trabajo con vigencia desde el 25 de febrero de 2005 hasta el día 8 de agosto de 2010, durante el cual se estructuró una pérdida de capacidad laboral superior al 50% a la trabajadora, y por esto tiene derecho al reconocimiento, liquidación y pago mensual de la pensión de invalidez a partir del día 9 de agosto de 201 O, confa rme a lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: CONDENAR a la señora Olga Fabiola Mela Gutiérrez a reconocer, liquidar y pagar a favor de la demandante a partir del día 9 de agosto de 201 O, en cuantía equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente para cada anualidad en 13 mesadas al año; de cada mesada la empleadora efectuará el descuento correspondiente para los aportes a salud de la trabajadora pensionada y deberá consignarlos a favor de la misma en la EPS que indique la trabajadora.

TERCERO: CONDENAR a la señora Olga Fabiola Mela Gutiérrez alp agod e lai ndexacsioóbnr,ce a dau nad e lasm esadas

pensionales desde el momento en que se causó cada una de ellas hasta el momento en que quede ejecutoria esta providencia. 4 Radicación n. º64602

CUARTDOE: C LARAnRo p robaldaaessx cepcipornoepsu estas polras eñoOrlagF aa biMoellaGa u tiérrez.

QUINTAOB: S OLVdEeRl apsr etensdielo and eesm anad IaN G PensioynC eess anthíoayPs r otecPceinósni oynC eess antyí as, consecuenatlel mleanmtaeedng o a ranCtoímap añdíeSa e guros

Bolívar.

SEXTOC: O NDENAeRnc ostaa lsa p ardteem andasdeañ ora OlgFaa biMoellaGa u tiélrirqeuzí,dp eosnres cer etaría.

111S.E NTENCDIEAS EGUNDIAN STANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, al desatar los recursos de apelación interpuestos por Ana Gilma Fagua Cipamocha y Olga Fabiola Mela Gutiérrez, en sentencia de 14 de agosto de 2 O 13, la cual fue adicionada en la misma fecha, deb ido a que «sper eseunntaió m preceinsl iamó ond ificadceli aó n senteyn pcairat iculeanrl ampa erntrteee s ol,ul toqui evd ae cofonrmidcaodln o e stableenec lia drot í3c0u9dl eoCl ó gdoi deP rocediCmiivedineltb aoec lar...a( .r. )s.»(e fs . º7 (2 cd's)

cdnb. Tribunal), dictaminó: PRIMERMOo:d ifilcoansru mera1la e 6 sd el as entedniccitaa da el2 1d em ayod e2 013p,o re lJ uzgaTdeor cLearboo rdaell CircudieTt uon jdae ntdreopl r oceosrod inaadreiloa nptoard o AnaG ilmFaa guCai pamoccohnatO rlagF aa biMoellaGa u tiérrez eI NGP ensioynC eess antSí.aAps.o lra rsa zoneexsp uesetna s estaau dienlcacisua a,l qeuse daarsáín: PrimeDreoc:l aqruaeer n tArnea G ilmFaa guCai pamoccohmao trabajayd OolrgaFa a bioMlealG au tiécrormeeozm pleadora, exisutnci oón trdaett roa bcaojvnoi gendceisade el2 5d ef ebrero de2 00h5a steald íean q ues et ermliani en capactiédriamndo, duranetlce u aall at rabajsaedl oeer sat ructuunrapó é rdided a lac apacildaabdo sruaple rail5o 0%r. Comoc onsecuteinecniea derecahlro e conocilmiiqeunitdoya, pc aigódone l ap ensión 5 Radicancº.i6 ó4n6 02 mensual de invalidez, a partir del día siguiente a la fecha en que haya finalizado la incapacidad.

Segundo: Condenar a la demandada ING Pensiones y Cesantías hoy Protección Pensiones y Cesantías S.A. a reconocer y pagar la pensión mensual de invalidez a favor de la demandante Ana

Gilma Fagua Cipamocha, a partir del día siguiente a la fecha en que finalice la incapacidad, en cuantía equivalente a un salario mínimo mensual legal vigente para cada anualidad y con las mesadas establecidas por la ley, de cada una de ellas se efectuará el descuento del 12% correspondiente a salud.

Tercero: Condenar a la demandada ING Pensiones y Cesantías S.A. hoy Protección Pensiones • y Cesantías S.A. al pago de la indexación de las sumas adeudadas, a partir del día siguiente a que se haya finalizado la última incapacidad hasta de (sic) ejecutoria de la sentencia, después de esa fecha deberá cancelar intereses moratorias, en caso de no pago oportuno de las mesadas pensiona les a favor de la demandante.

Cuarto: Declarar probadas las excepczones denominadas obligación a cargo del f ando de pensiones y buena fe del empleador propuestas por la demandada Olga Fabiola Mela

Gutiérrez.

Quinto: Absolver de las pretensiones de la demanda a Oiga Fabiola Mela Gutiérrez y al llamado en garantía Compañía de

Seguros Bolívar S.A.

Sexto: Imponer Condena en costas a la demandada ING

Pensiones y Cesantías hoy Protección Pensiones y Cesantías S.A.

SEGUNDO: Confirmar la sentencia en todo lo demás.

TERCERO: Sin costas en esta instancia, por no haberse demostrado su causación.

... ( ] Conforme al art. 39 de la Ley 100 de 1993, estableció que para acceder a la pensión de invalidez causada por enfermedad, el afiliado debía haber cotizado 50 semanas

dentro de los 3 últimos años anteriores a la fecha de estructuración de la incapacidad; se refirió a lo previsto en 6 Radicación n. º64602 ela rt3.8i b ídem, quec onsiidnevráala iqduaep lelras ona quep orc ualqcuaiuesrda e o rigneonp rofesnioo nal, provoicnatdean cionhaulbmiepenertraed e,il 5d 0o% o m ás des uc apacliadbaodr al. Encontarcór ediqtuaeda o l aa ccionsaenl tee deterumniapn éór ddiedc aa pacliadbaoder nua nl6 9.70%, conf echdae e structu2r3ad ceim óanr,z doe 2 009, (dictvaimseatnf o o l1i1oa s1 2)l,oq ueg ene«erl dóer echo de la demandante a la pensión de invalidez de origen común como lo consideró la primera instancia». Explqiucedó e a cuercdoonl aj urispruldaebnocriaal quideenb aísau meilpr a gdoel ap restaacliuódenir dlaaa AdministdrePa ednosriado enmeasn dpaoderan ,c ontrarse enu nod el oesv enteonsq ,u et aleenst ideasdteasb an obligaa rdeassp onid)ce ura:nn door ealliazgsae ns tiones ii) orientaa doabst enseurp agyo, cuandroe ciben cotizaccoinop notesesr ioar liadf aedc choar respondiente parealm ism(op agqou)se,e gúlan C orte Constitucional ha

« entendido que se allana a la mora». Puntualqiuzeló ac itaadcac ioensatdaaib nac uerns a las egunddela a hsi pótiensdiisc paodcrau sa,n rteoc iebli ó pagroe troadcelt oiasvp oo rctoersr espoanl doiaseñ notse s 200a5 201e nf echpao stear liaoc ra usacdieló an O obligdaecp iaóglnoo q, u lee i mpendeígaa arr seec onloac er prestaccuiaónandc oe pqtuóeO igFaa biMoellaGo u tiérrez vincuall aaar cac ionsainnnit neg uonbaj eción y cancelara 7 Radicación n. º64602 las cotizaciones a su. cargo de manera extemporánea, hecho que por cierto ocurrió antes de que la Junta de Calificación de Invalidez emitiera el dictamen -7 de marzo de 2011-, lo que el Tribunal catalogó como muestra de buena fe en el pago efectuado por la empleadora, «comoe n efectloo respalldapa r uebian corporaa ldaaa c tuación». Acotó que al aceptarse el pago extemporáneo hubo allanamiento a la mora, y por consiguiente, el cubrimiento se entendía efectivo «convirtieénnt dioesmepd oec otización», de tal manera que la prestación debía reconocerse y pagarse «a partdierl d ías iguieanltq eu es e hayac ancelaldao incapaciydaa qdu»e ,er a imposible «hactera sacioanlae zsa r

sil ad emandad(as ipce)r maneecnee staddoei ncapacio dad loh as uperadeno »ta,nt o no encontró prueba que acreditara la terminación del contrato de trabajo. Después de referirse a la sentencia CC T-118-2013, consideró que la demandant e no tenía por qué soportar las consecuencias adversas que se derivaban del incumplimiento por parte del empleador en las obligaciones a la seguridad social. Frente a la condena por indexación e intereses moratorias, esto asentó el adq uem: Sobrees taes pechtaoy q ues eñalqauree la rtíc1u4l1od el aL ey 100 1993, 1 1994 de establqeuceea partdierl dee nerdoe en casdoe m orae ne lp agod el asm esadapse nsionallaee nst,i dad correspondrieecnotneo cye praág araálp ensionaaddoe,m ádse laso bligaciao snuec sa rgyo s obreel i mpordteee llloa,t asa 8 Radicación n. º64602 maxzma de interés moratoria vigente en el momento en que se efectúe el pago; de la normativa señalada se desprende que el legislador previó el pago de intereses moratorias en caso de retardo en la cancelación de las mesadas pensionales, siendo irrelevante que el derecho en cuestión hubiese sido controvertido por la parte obligada a su pago. En el caso examinado en estas condiciones hay lugar a ordenar la indexación de las sumas adeudadas a partir del día siguiente en que se haya efectuado el pago de la última incapacidad hasta la ejecutoria de la sentencia y de ahí en adelante se causarán

intereses moratorias y en el caso de que la administradora de pensiones ING Pensiones y Cesantías no pague oportunamente las mesadas pensionales.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la casación de la sentencia impugnada, [. .. ]con su aclaración en cuanto al modificar la decisión del A qua impuso a mi mandante las condenas al pago de la pensión de invalidez solicitada con la indexación de las mesadas adeudadas y los intereses de mora y en cuanto por los numerales cuarto, quinto y sexto, declaró probadas las excepciones que propuso la Sra. Olga Mela y la absolvió al igual que lo hizo con la llamada en garantía e impuso las costas a mi mandante. En sede de instancia, solicito que se confirme el fallo proferido por el Juzgado de primera instancia, en particular en lo tocante con el contenido del numeral quinto y con ello mantener la absolución plena para mi mandante.

En subsidio, ruego que, previa la casación de la sentencia acusada en cuanto absolvió a la llamada en garantía, se condene a ésta a aportar el monto necesario para completar el capital requerido para la financiación de la pensión. 9 Radicación n. º64602 Sobrceo stases resolvdeer áa cuerdcoo ne lr esultaddeol proceso. Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera, que fueron replicados.

VI. CARGO PRIMERO Denuncia por la senda directa, por interpretación errónea, la trasgresión de los arts. 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 1 de la Ley 860 de 2003, 22 y 24 de la misma ley de seguridad social; y, por aplicación indebida los arts. 38, 57, 70 y 141 ibídem, 20 y 24 del Decreto 1406 de 1999.

Señala que el Tribunal, pese a que la empleadora incurrió en mora en el pago de los aportes requeridos para causar la pensión de invalidez, consideró que Protección S.A. en atención a que lo aceptó tardíamente, saneó la mora que se había presentado por parte de Olga Mela Gutiérrez, y concluyó que el desembolso atrasado de las cotizaciones eran legítimas, «con miras a aceptar por estructurado el requisito dirigido a configurar el derecho a la pensión de sobrevivientes que se persigue con este proceso». Advierte que no se reparó que ese pago tardío, no exonera al empleador de su responsabilidad, puesto que además de que se encontraba en mora, lo realizó con posterioridad al acaecimiento del riesgo. A renglón seguido, indica que: 10 Radicación n. º64602 Una cosa es que haya mora y, naturalmente, la misma no se puede purgar con la exoneración del pago para el deudor pues tamaño absurdo es a todas luces inaceptable, y otra situación diferente es que esa mora se pueda ignorar por el simple hecho del pago de las sumas adeudadas cuando ya se ha materializado el daño que era objeto de amparo. Si se aceptara

tal conceptualización, que es la que hace el Tribunal, se llegaría a la situación absurda según la cual los empleadores (en el caso de los trabajadores subordinados) no pagarían las cotizaciones sino hasta cuando ya se hubiera producido el daño que en casos como el presente es la invalidez y con ello "compraban" el pago de la pensión a cargo de la entidad de seguridad social y se exoneraban de toda responsabilidad. Anota que se dejó de lado que· la seguridad social corresponde a un régimen contributivo, que no pertenece al « Estado sino a la Sociedad» y que cualquier suma que no se pague, le quita a «los demás que aportan en procura de su sostenibilidad financiera, que por falta de aceptación por parte de los usuarios y entre ellos los jueces, tuvo que ser elevada como principio a nivel constitucional».

Puntualiza que: [. ..} la simple mora no impide que la administradora del fondo de pensiones se exonere del reconocimiento de la prestación, en tanto se cubra antes del acaecimiento del insuceso asegurado, por cualquiera de las vías que la ley contempla incluyendo la gestión de cobro que le compete hacer a dichas administradoras, pero eso no se puede aplicar cuando ya el riesgo se encuentra estructurado, como sucedió en este caso en el que los pagos se hicieron luego de estructurado el estado de invalidez de la demandante. Eso equivale al pago de la prima de un seguro de incendio luego de que se ha quemado el bien protegido, para que reconozcan la indemnización correspondiente. Tal inconsistencia es totalmente inadmisible.

Considera que la reflexión del juez plural es errada, por cuanto al producirse el daño cuando hay mora, la

entiddeas de gurisdcoaidya al n o tiepnsoei bildie dad 11 Radicación n. º64602 recaudar lo que se le debe, y es el empleador al que corresponde «castigar» con la imposición del reconocimiento de la pensión; que en este tipo de controversias, lo que debe entenderse es que si la administradora acepta el pago «es porque se causó su derecho a recibirlo, es porque esa suma que ahora recibe efectivamente se le adeudaba», sin que se colija que se superen los efectos de haber estado el obligado en situación de incumplimiento, cuando se materializó el riesgo que se pretendía cubrir. Para la censura, quien incumple la obligación de pagar oportunamente los aportes a la seguridad social, impide el cubrimiento del riesgo y, por tanto, se convierte en responsable de las consecuencias de sus actos.

VII. RÉPLICA La demandante sostiene que cualquiera de los accionados, de manera independiente o simultánea, deben responder por la pensión de invalidez; respecto a la mora, asegura que en este caso hubo un acuerdo entre el empleador y la Administradora de Pensiones y que por tal razón, el ad quem se pronunció en los términos que lo hizo.

Olga Fabiola Mela Gutiérrez señala que con la aceptación de los pagos extemporáneos, la recurrente se allanó a la mora y en tal medida, le corresponde asumir las implicaciones de tal aceptación; que el colegiado interpretó correctamente el art. 3 9 de la Ley 100 de 1993 , por cuan to la trabajadora había cotizado 50 semanas antes de la

12 Radicación n. º64602 estructuración de la enfermedad, las que se cumplieron con el pago que la empleadora realizó. La Compañía de Seguros Bolívar S.A., coadyuvó la solicitud en el «llamadoc agrop rinpcail», pero se opuso al subsidiario; pretende en el escrito de réplica que la sentencia «seam odificadya revisadap orc uanto desconoce los pripnicsoi fundmaentales del as obligacis oyn lae Ley Laboalr premiandaod icniaolmente la mala fe de los empleadeos»r. VIICIO.N SIDRAECIONES El Tribunal consideró que la conducta de la empleadora no podía redundar de manera negativa en el derecho que reclamó la accionante y que por recibir la Administradora de Pensiones demandada, cotizaciones con posterioridad a la fecha en que debía efectuarse su pago, se allanó a la mora; estos argumentos sirvieron de pábulo para que se condenara a la recurrente a que reconociera y pagara la pensión de invalidez a favor de Ana Gilma Fagua Cipamocha. La Administradora de Pensiones le expone a esta Sala de Casación, que el pago de las cotizaciones a pensión que realizó Olga Fabiola Mela Gutiérrez como empleadora de la demandante, de manera extemporánea, cuando el riesgo ya se había estructurado, no debe ser tenido en cuenta por ser inválido; as1m1smo considera que tal comportamiento permite que los empleadores no paguen los aportes que les 13 Radaiccinóº.n6 4602 corresponde, que de admitirse tal proceder, se atenta contra la sostenibilidad del sistema.

El planteamiento que propone la censura se encuentra resuelto por esta Corporación, donde ha enseñado que los aportes efectuados por el empleador moroso con destino a los riesgos IVM, en forma extemporánea, una vez ocurrido el siniestro o la contingencia son válidos. En sentencia CSJ SL893-2015, se dijo: De acuerdo con la anterior jurisprudencia y como quiera que no existe razón alguna para variarla, se tiene que el ad quem no incurrió en un entendimiento equivocado al ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en cabeza de la entidad administradora, pues lo cierto es que fueron nulas las gestiones de cobro a cargo de ésta, en tanto la cancelación de los aportes insolutos, aunque extemporáneos -dado que se realizaron después del fenecimiento del vínculo laboral y del fallecimiento de la afiliada-, se efectuaron de manera espontánea, por iniciativa de sus deudores a ciencia y paciencia de la acreedora, de tal suerte que tampoco procedería una eventual condena en concurrencia entre la administradora y el empleador incumplido. Al no discutirse que el pago de las cotizaciones se hizo por voluntad de la empleadora o por acuerdo entre esta y la Administradora de Pensiones, la teoría de los pagos inválidos no tiene aceptación alguna, menos aun cuando la recurrente admite haberlos realizado tardíamente, bajo el supuesto de que existía una deuda, lo que la obligaba a aceptarlos. Desde esta perspectiva, el Tribunal no cometió el yerro jurídico que se le atribuye cuando contabilizó las semanas

pagadas con posterioridad a la fecha en que debía 14 Radicación n.º64602 cumplirse tal obligación, inclusive antes de la estructuración de la invalidez, punto que no es controvertido en esta sede, dada la senda directa por la que se dirige la acusación. En consecuencia, el cargo no prospera.

IX. CARGO SEGUNDO Por la vía directa, por infracción directa, se acusa la sentencia de trasgredir el art. 70 de la Ley 100 de 1993 y, por aplicación indebida los arts. 38, 39, 40, 41 y 69 ibídem.

Señala que el ignoró « adq uem copmleatmenteens us condseiarcinoesl af giuar dell lamamieenng taor aínaqt ue y por eso propusol-aa dmintirsadaod ref ondadse p ensiones» condenó a la sociedad recurrente al pago de la pensión de invalidez, sin considerar lo previsto en el art. 70 de la Ley 100 de 1 993, que trata la financiación de la mencionada prestación; que en virtud de que «íss er feireinól ap atre reoslutidevl aa s enetnicaa las ituacdieól anl lamaedna gaarnítap aar dipsenslaeru na absuocliótno t,a nlo se produceelv acíqoue h uiberpao didsoe lrl enamdeod ianltae y figura del as enntceicao pmlemenitaa prore sot aflal encia del ad ecisdieóAlnd q uems olamepnuteed see rre usetlap or lav ídae rlec usroe xtordrainaor».i

Acto seguido, afirma que: 15 Radicación n. º64602 Precisamepnotree s op,o qrues ís er fierióe nl ap atrer eosultiva del as etnencai laa s ituacdieló anl lamaednag aarntípaa ra dsipenslaeru naa bsuocliótno t,a nlos ep roduceel v acíqou e hubiae prodidsoe rl lenamdeod ianltafie g urdae l as entencia copmlementiaayr p ore sot aflal encdiela a d ecisdieóAlnd q uem solamentpeu edes err esueltpao r la víad elr ecurso extordrainairo. La explicacdieó ens tcae nsau,rq ues ep roponee nf orma subsiidaiy a srólpoa ar elr emotoe venot den oa dmtiirlsea primear acusacpiuóenes n t acla spoo rl aa bsuocliótno tqauels e deirvad ea llpíaa r mim andanetlee studdieoe stcea gros e convtieee nri nanees,m uys enciBlalsatc.ao ns oliciltala erc at ur delin cipsriom eor decli taadrot íc70u ldoel al ey1 00 de1 9 93 paar enctornaarl qluíee ne lc asdoe l af inancidaecl iapó enn sión dei nvlaidedze bea cudsiera uns egurpor esviioncaoln u na copmañídae s egurqousee netgrue" lsau maa dicioqnuaesl e a neceisaap rarcao mpletealcr ap itqaulefi nanceilem ontdoe l a

pensión". Lo quep idimói· r erpesentaadlam omentdoe f ormulare l llamamieenng taaorn tísaip mlementseup oen lam atiearlización dee sap revisyi póonr e llaol,m omentdoe i mponséerllea obligacdieóplna god el ap ensipórent end,id debaíai gaulmente ordesneae rlp agdo el as umaa diciroeqnuaelr ipdaaarf inanciar dichpae nsiEósna .l gqou ev au ndiol ou noc onl oo tor,p orl oq ue mals ep ueddeip soneerlp agdoe u nap ensidóeni ,n avlido edze sobervivneciaa ,u naa dmisntairdoar dep enosniess,i no rdenar igaulmenltace a nceladceil óasn u maa dicioqnuaehl a gav iable elp agod el ap ensi,s óanlov ques eh aay demostraqduoec one l montaoc umulapdoore la hrorod elafi liadaod icioncaodneo l bonpoe nsi,o sneaals uficienptaear logrtaarcl o metiddeol a financiadceil óapn e snió,s nituacqiuóeen n e stpero cesnoos e encuternaac erditaydp ao re lllooq uep rocedeeso rdenealpr a go del as umaa dicioan laalq ueh acer eefrencliaan ormean comento. Anota que el Tribunal no ignoró el contrato de seguro existente entre la administradora y la aseguradora, en tanto en la parte resolutiva de su decisión absolvió a la segunda,

sin dar ninguna explicación «peraoc petadno quee ne l y proceesxoi sltaer elacijóunr idciorcrape sondientpeo re so loq ue decidees no imponerlceon secueinacm onetana algu.n a» 16 Radicación n. º64602

X. RÉPLICA La demandante manifiesta que le asiste el derecho ordenado por el Tribunal y que las «situaciones o circunstancias que se susciten con terceras personas, para nada deben afectar la plenitud del derecho», puesto que si la trabajadora no se encontraba afiliada al sistema de seguridad social, la responsabilidad en su integridad debía estar a cargo de la empleadora, pero si lo estaba a alguna entidad integrante del sistema, es esta la que debe asumir, con todo y las irregularidades que se pudieron presentar, bien en la afiliación, ora en el pago de los aportes.

La empleadora reitera las afirmaciones sobre las cuales basó la oposición al primer cargo. La Compañía de Seguros Bolívar S.A., advierte que la recurrente sostiene que el Tribunal no hizo ninguna reflexión ni consideración para absolver a la llamada en garantía, pero que frente a tal aseveración omitió invocar como violadas las normas procesales que ordenan la motivación de las sentencias, esto es, los arts. 303 y siguientes del CPC, con lo cual incurre en «un error técnico al no configurar la proposición jurídica completa en el cargo, lo que conlleva su desestimación»; que si bien atacó por haberse infringido directamente el art. 70 de la Ley 100 de 1993 y por aplicación indebida los arts. 38, 39, 40, 41 y 69

ibídem, el cargo carece de demostración frente a tales normativas; hace énfasis en el art. 70 de la misma 17 Radicación n. º64602 codificación y en que la responsabilidad del asegurador no es automática. Aduce que en sede de casación se pretende invertir la carga de la prueba, siendo que es Protección S.A. quien debe probar que el capital está incompleto, por contar con la información requerida; critica al Tribunal de inaplicar los arts. 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999, y afirma que los pagos retroactivos y sus efectos frente a la AFP, no pueden hacerse extensivos a la aseguradora, ante la imposibilidad de cubrir un riesgo después de haber acaecido; frente al tema, solicita un cambio en la jurisprudencia.

XI. CONSIDERACIONES La censura sostiene que al haberse absuelto a la Compañía de Seguros Bolívar S.A., el colegiado infringió directamente la normativa que impone la obligación de pago de la suma adicional -art. 70 de la Ley 100 de 1993-, en procura de lograr el capital necesario para financiar la pensión de sobrevivientes.

Señala que si bien se ignoró en la parte considerativa de la sentencia impugnada, el llamamiento en garantía que propuso la Administradora de Pensiones, en la resolutiva se indicó que se absolvía a la aseguradora, lo que habilita a la recurrente para que ante esta Corporación exponga la falencia en que incurrió el operador judicial de segundo grado, sin que se genere vacío alguno que pudiera ser remediado mediante sentencia complementaria.

18 Radicnºa.c6 i4ó6n0 2 De entrada, estima esta Sala que la razón está del lado de la recurrente, por cuanto del estudio integral del fallo se colige que el ad quem al decidir la alzada, absolvió en la parte resolutiva a Seguros Bolívar S.A., sin efectuar un estudio acerca del llamamiento de garantía que para tales efectos hizo la Administradora de Pensiones al contestar la demanda, con lo cual pretendía que en caso de ser condenada, aquella respondiera por las obligaciones a su cargo, esto es, el pago de la suma adicional para completar el capital necesario para la financiación de la prestación, por virtud del lazo ob ligacional que las unió. Es así que se vislumbra la trasgresión normativa desde la óptica de la infracción directa del art. 70 de la Ley 100 de 1993, según el cual «Las pensiones de invalidez se financiarán con la cuenta individual de ahorrpoen siona[ del afiliado, el bonop ensiona[ si a éste hubiere lugar, y la suma adicional que sea necesaria para completar el capital que financie el monto de la pensión. La suma adicional estará a cargo de la aseguradora con la cual se haya contratado el segurod e invalidez y de sobervivientes11. Cumple señalar que por ser obligatoria la contratación del seguro previsional en el sistema de ahorro individual, en tanto los aportes realizados y sus rendimientos pueden resultar insuficientes para financiar la prestación, le corresponde a la Compañía de Seguros Bolívar S.A. proveer el faltante, por tratarse de una cobertura automática, así lo

enseñó esta Corporación en sentencia CSJ SL929-2018, donde dijo: 19 Radicancºi.6ó n4 602 Así las cosas, resulta claro que tal cobertura es automática, pues si se condena a la AFP al pago de la prestación periódica, a la Aseguradora, por ministerio de la ley, se le extienden sus efectos en calidad de garante y, por tanto, tendrá la obligación de cubrir la suma adicional necesaria para completar el capital que financie el monto de la pensión de sobrevivientes. Esta Sala de l