CSJ - SL2946-2021

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL2946-2021 Radicación n.° 88005 Acta 22 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de junio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso ELIZABETH CORTÉS CASTILLO contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá profirió el 4 de septiembre de 2019, en el proceso ordinario laboral que adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES – COLPENSIONES y COLFONDOS S.A.

PENSIONES Y CESANTÍAS.

I. ANTECEDENTES Con la demanda inicial, la actora solicitó que se declare la «nulidad» del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, a través de Colfondos S.A., en consecuencia, pretendió se condene a esta

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Radicación n.° 88005 última a retornar a la primera todos los aportes, junto con los rendimientos financieros y bonos pensionales, y a Colpensiones a recibir dichas cotizaciones y registrarla como su afiliada, sin solución de continuidad, lo que resulte extra o ultra petita y las costas del proceso. En respaldo de sus pretensiones, refirió que nació el 1.º de septiembre de 1959; que se afilió al sistema general de pensiones administrado por el ISS desde el 31 de julio de 1986, donde cotizó 245 semanas por intermedio de diversos empleadores; que el 1.º de octubre de 2001 se trasladó al

RAIS a través de Colfondos S.A., administradora en la que sufragó 821 semanas hasta el 30 de abril de 2018, para un total de 1.066. Sostuvo que las accionadas no le informaron respecto de la imposibilidad de trasladarse de régimen al faltarle diez años o menos para cumplir la edad mínima pensional, esto es, antes del 1.º de septiembre de 2006; que el 3 de septiembre de 2018 solicitó el traslado a Colpensiones, y que el 30 de agosto de igual año elevó petición ante la AFP privada en el mismo sentido (f.º 1 a 10). Al dar respuesta a la demanda, Colfondos S.A se opuso a las pretensiones formuladas en su contra. En cuanto a los hechos, aceptó los relativos a la fecha de nacimiento de la actora, la totalidad de las cotizaciones realizadas a través del ISS, su afiliación al RAIS en la data indicada, con efectividad a partir del 1.º de octubre de 2001, y la petición que aquella

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Radicación n.° 88005 presentó ante la administradora. Frente a los demás, señaló que no son ciertos o no le constan. En su defensa, propuso como excepciones de mérito las que denominó inexistencia del derecho reclamado, inexistencia de vicios en el consentimiento que generen nulidad, prescripción, caducidad, buena fe y la genérica (f.º 71 a 94). Por su parte, al contestar el escrito inicial, Colpensiones también se resistió al éxito de las aspiraciones. En lo que respecta a los supuestos fácticos, admitió únicamente la data

de nacimiento de la actora. De los demás, adujo que no le constan. En su defensa, formuló las excepciones de prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación, buena fe y la genérica (f. 109 a 116).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA A través de fallo de 21 de junio de 2019, el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá resolvió: PRIMERO: DECLARAR la ineficacia de la afiliación de la señora ELIZABETH CORTES [sic] CASTILLO del régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual con solidaridad ocurrido el 21 de agosto del 2001 proveniente de los Instituto de Seguros Sociales hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a la AFP COLFONDOS S.A., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

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SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES admitir nuevamente a la demandante (…) como afiliado, conforme a lo considerado.

TERCERO: CONDENAR a la demandada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS S.A. a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES todos los valores que hubiere recibido por motivo de la afiliación de la señora ELIZABETH CORTES [sic] CASTILLO como cotizaciones, bonos pensionales, costos cobrados por administración y sumas adicionales con los respectivos intereses de conformidad con las previsiones del

artículo 1746 del Código Civil, aplicable por remisión analógica del artículo 145 del CPTSS, esto es, junto con los rendimientos que se hubieren causado sin descuento alguno por concepto de gastos de administración y los dineros que se hubieren descontado por los seguros previsionales de invalidez y muerte.

CUARTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a aceptar todos los valores que devuelva la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES COLFONDOS S.A y que reposan en la cuenta de ahorro individual de la demandante y efectuar los respectivos ajustes en la historia pensional.

QUINTO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción propuestas por las demandadas, relevándose el estudio de los demás medios exceptivos conforme a las anteriores consideraciones: SEXTO: ENVIAR, el presente asunto al Honorable Tribunal

Superior de Bogotá D.C. Sala Laboral, para que se surta el grado jurisdiccional de consulta en caso de no ser recurrida por parte de Colpensiones SÉPTIMO: CONDENAR en costas a la AFP COLFONDOS S.A., sin costas a cargo de Colpensiones y las primeras en favor de la demandante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de alzada que interpuso Colfondos S.A. y desatar el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la sentencia recurrida en casación, revocó la del a quo y, en su lugar, absolvió de todas las pretensiones.

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Radicación n.° 88005 Determinó como problema jurídico a resolver si existió falta de asesoría al momento de traslado de régimen de la demandante, o si se configuró algún «vicio del consentimiento». Para el efecto, señaló como hechos no discutidos que: (i) la actora se trasladó al RAIS, tal como se deduce del formulario de afiliación y la certificación expedida por Colfondos (f.º 95 y 99); (ii) que no era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como quiera que nació el 1.º de septiembre de 1959 y al 1.º de abril de 1994 no contaba con «40 años» ni con 15 años de servicios, y (iii) que no se hallaba incursa en ninguna «prohibición legal» para trasladarse de régimen pensional, conforme el artículo 61 ibidem, por no contar con 50 años de edad ni ser beneficiaria de una pensión de invalidez. Así, indicó que de acuerdo con las pruebas del plenario, se evidencia que fue la actora quien realizó dicho traslado según la información que el asesor de la AFP le brindó, quien le manifestó que era más beneficioso estar en Colfondos que en el ISS, tal como la misma demandante lo afirmó en el interrogatorio de parte que rindió. Agregó que no obran medios de convicción que indiquen que la promotora del litigio no suscribió el formulario de afiliación de manera libre y voluntaria, circunstancia que daría lugar a la aplicación del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, y que la aseveración relativa a que aquel fue suscrito

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Radicación n.° 88005 por otra persona al momento de absolver la declaración de parte, quedó improbada, pues ni siquiera fue un supuesto fáctico expuesto en la demanda. Resaltó que, conforme lo dicho por la accionante, la decisión de traslado se basó en que era mejor pertenecer al RAIS, y fue solo hasta el 2018 que presentó inconformidad respecto al «monto irrisorio» de la prestación pensional que podría obtener en la AFP convocada. Aduce que es deber de quien suscribe un negocio jurídico definir las condiciones y términos del mismo, así como las ventajas y desventajas que traerán sus determinaciones, y que el hecho que la asesoría fuera verbal no permite avizorar la existencia de un «vicio del consentimiento». Reiteró que la demandante no tenía un derecho adquirido o una expectativa legítima respecto de la pensión, pues para la data del traslado -1.º de octubre de 2001contaba con 43 años y 245 semanas de cotización, es decir, le faltaban 12 años de edad y más de 755 semanas para cumplir los requisitos mínimos en el régimen de prima media. Del escrito inicial y del interrogatorio de parte, dedujo que no se omitió brindar información sobre los regímenes, o que la misma fuera inadecuada. Al contrario, concluyó que lo que se produjo fue una inconformidad de la actora respecto del monto de la mesada pensional, el cual se concreta al

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Radicación n.° 88005 momento de causar y exigir la pensión conforme la normativa

aplicable. Resaltó que tampoco está acreditado algún «vicio del consentimiento» derivado de la falta de información, pues a más de que esta se desvirtuó, el «error» solo ocurre cuando lo pretendido es diferente a lo obtenido y, en el presente caso, lo que la actora solicitó fue el traslado de régimen, que fue precisamente lo que se llevó a cabo. Manifestó que, si en gracia de discusión se admitiera que la demandante incurrió en «error» al momento de decidir, este fue de derecho, el cual conforme lo preceptuado en el artículo 1509 del Código Civil, no «vicia el consentimiento de quien no presta razón suficiente, máxime cuando el traslado se encuentra permitido en la Ley 100 de 1993. Luego, al no estar incursa en ninguna prohibición legal de traslado, efectuarlo de manera libre, voluntaria e informada con el cumplimiento de los lineamentos legales vigentes, y no acreditarse los presupuestos jurisprudenciales para declarar la ineficacia, inexistencia o «nulidad» del mismo, hay lugar a revocar la sentencia de primer grado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso la demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Sala de

Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia.

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Radicación n.° 88005

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo.

Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica únicamente

por parte de Colpensiones.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, «concretamente por la infracción directa del literal b) del artículo 13, artículo 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, del numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, el artículo 3 de la Ley 1328 de 2009, y los artículos 2, 3 y 7 del Decreto 2241 de 2010».

Refiere que el Tribunal no analizó el «espíritu ni el sentido gramatical» de la normativa en cita, como quiera que negó las súplicas de la demanda bajo fundamentos opuestos al precedente de esta Corporación, lo cual, afirma, constituye vía de hecho. Entre ellos, destaca los argumentos relativos a que la demandante no era beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que diligenció el formulario de solicitud de vinculación o traslado a Colfondos S.A. de manera voluntaria.

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Radicación n.° 88005 En apoyo, trae a colación la sentencia CSJ SL16882019 en punto al deber de información a cargo de las AFP, y sostiene que en el sub lite no se agotó tal obligación, pues no ejerció la elección del régimen pensional de manera libre, dado que desconocía totalmente la implicación que conllevaba su traslado, en la medida que ignoraba las consecuencias y efectos de dicho acto. Resalta que ser o no beneficiaria del régimen de transición no tiene incidencia alguna en la pretensión que reclama, toda vez que la jurisprudencia de esta Sala no ha

condicionado la ineficacia de traslado a tal requisito, ni tendría justificación constitucional acceder al petitum y proteger derechos a un grupo de afiliados en desmedro de otros. Adicionalmente, asegura que nunca pretendió el reconocimiento del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Por tanto, el Tribunal transgredió el principio de consonancia. Reitera que el ad quem contraría el precedente de esta Corte al asegurar que con la firma en el formulario de afiliación es suficiente para dar por demostrado el deber de información, pues, conforme la sentencia referida en precedencia, la administradora tiene el deber ineludible de obtener el consentimiento informado del afiliado. Finalmente, recuerda que las convocadas tienen la carga de evidenciar el cumplimiento de las reglas y sub reglas que la ley y la jurisprudencia, entre otras, han trazado en casos análogos al presente a través de providencias CSJ

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Radicación n.° 88005 SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, lo cual no aconteció en el sub judice.

VII. RÉPLICA DE COLPENSIONES Refiere que conforme con el caudal probatorio, el traslado de afiliación de la actora al régimen de ahorro individual cumplió con los presupuestos legales que regulaban el tema en la fecha en que ocurrió y se ajustó a los requisitos de validez previstos en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, que permitía manifestar su voluntad de traslado a través de la rúbrica en medios pre impresos y,

además, en este caso, la promotora del litigio lo efectuó de manera libre, voluntaria e informada, dado que nunca fue «engañada o presionada» para tal fin, aunado a que no se cumplen las exigencias legales y jurisprudenciales para declarar «viciado» el consentimiento por «error» en el negocio jurídico. Agrega que sugerir que deba realizarse una proyección o estimación de la pensión que eventualmente podría obtener 20 años después -cuando cumpla requisitoses poco razonable, pues sería incierta en la medida que ello depende de diversos factores como la rentabilidad con la administración del ahorro, la formación profesional, las condiciones y oportunidades laborales y la capacidad económica. Aunado a que imponer cargas a las administradoras, que la ley vigente al momento del traslado no contemplaba, desvirtúa el principio de confianza legítima.

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Radicación n.° 88005 Alude a que el error de derecho no da lugar a la nulidad del negocio jurídico y, por tanto, la parte que lo cometió debe asumir todas las consecuencias de su celebración, comoquiera que es a quien corresponde observar un comportamiento diligente, circunstancia que acá no se cumplió, toda vez que tuvo la oportunidad para devolverse al régimen de prima media con prestación definida hasta el 1.º de septiembre de 2006, data en la que le faltaban diez o menos para cumplir la edad para obtener la pensión de vejez en aplicación de la Ley 797 de 2003.

VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía elegida del cargo y por no ser discutidos en

las instancias, se encuentran fuera de disputa los siguientes supuestos fácticos: (i) que la demandante no es beneficiaria del régimen de transición comoquiera que nació el 1.º de septiembre de 1959 y al 1.º de abril de 1994 no tenía 15 años de servicios; (ii) que se afilió al régimen de prima media el 31 de julio de 1986, donde cotizó 245 semanas a través de diversos empleadores; (iii) que no se hallaba incursa en ninguna «prohibición legal» para realizar el traslado contemplado en el artículo 61 de la Ley 100 de 1993, al no contar con 50 años de edad ni pensión de invalidez, y (iv) que el 1.º de octubre de 2001 se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad a través de Colfondos en la que sufragó 821 semanas.

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Radicación n.° 88005 En tal sentido, le corresponde a la Sala dilucidar si: (1) ¿antes del traslado desde el régimen de prima media con prestación definida hacia el de ahorro individual con solidaridad, las administradoras de pensiones tienen la obligación de informar al interesado las consecuencias de su decisión?; (2) ¿la simple suscripción del formulario de afiliación, libre de vicios del consentimiento, supone que el traslado de régimen es válido?; (3) ¿la carga de probar el cumplimiento del deber de información recae sobre las administradoras de pensiones?, y (4) ¿El precedente de esta Corporación solo aplica a los beneficiarios del régimen de

transición o a quienes tengan una expectativa legítima? En ese mismo orden la Corte procede a analizar los problemas jurídicos planteados.

1. Del deber de información Sobre el particular, de tiempo atrás, esta Corporación fijó un sólido precedente, consistente en que, desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de las AFP, se estableció en cabeza de estas el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas (CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL194472017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ

SL3464-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ 2611-2020, CSJ SL4806-2020

y CSJ SL373-2021).

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Radicación n.° 88005 La Corte también ha explicado que, con el paso del tiempo, ese deber de información se ha consagrado cada vez con mayor nivel de exigencia y ha identificado tres etapas que, conforme a las normas que han regulado el tema, abarcan tres periodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo, desde de 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante. Ello implica, conforme a la fecha en la que la accionante migró del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad -1.º de octubre de 2001-

, que la obligación de la AFP se enmarca en el primer periodo, durante el cual la obligación consistía en brindar información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen. Al referirse a dicha etapa, en sentencias CSJ SL14522019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJSL3732021, la Corte explicó que de acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» el régimen pensional que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que, si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Para la Sala, tal expresión presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole.

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Radicación n.° 88005 De esta forma, la Sala precisó que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014). Igualmente, resaltó que el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las

AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las mismas de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado». Finalmente, aludió a que la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones», recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».

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Radicación n.° 88005 De esta manera, la Corte concluyó que, desde su fundación, las AFP tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. Lo anterior, tiene relevancia en tanto la actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debe estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público. 2. ¿La simple suscripción del formulario de afiliación, libre de vicios del consentimiento, supone que el traslado de régimen es válido? Conforme al reiterado criterio de esta Sala, la simple

firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ

SL4964-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL3732021).

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Radicación n.° 88005 Sobre el particular, en sentencia CSJ SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los

usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado». Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]. De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un

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Radicación n.° 88005 consentimiento informado (CSJ SL19447-2017 reiterada en la

CSJSL373-2021), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Así las cosas, en el sub lite, si bien la suscripción del formulario de traslado de régimen por parte de la demandante se hizo de manera libre y voluntaria, para la Sala, ello no constituye una razón para que Colfondos S.A. omitiera brindar la debida información de manera clara y precisa sobre las incidencias o consecuencias del cambio al RAIS. En consecuencia, el Tribunal cometió el yerro jurídico que le endilga la censura. 3. ¿La carga de probar el cumplimiento del deber de información recae sobre las administradoras de pensiones? En sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019 y CSJ SL373-2021, la Corte sostuvo que a la administradora de pensiones le corresponde acreditar el cumplimiento del deber de información. Precisamente, en esa oportunidad se señaló que exigir al afiliado una prueba de este alcance es un

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Radicación n.° 88005 despropósito, en la medida que la afirmación de no recibir información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo se puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación 1.

De igual forma, afirmó que la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Por último, no es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros (art. 11, literal b), L. 1328/2009). Conforme lo anterior, el ad quem cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigírselo a la demandante. 1 En tal sentido, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

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Radicación n.° 88005 4. ¿El precedente de esta Corporación solo aplica a los beneficiarios del régimen de transición o a quienes tengan una expectativa legítima? Con fundamento en las documentales que dan cuenta de la edad de la accionante al momento del traslado y del

número de semanas que para entonces tenía cotizadas al sistema, el Tribunal también sustentó su decisión en que «la demandante no tenía un derecho adquirido o una expectativa legítima respecto de la pensión, pues para la data del traslado -1.º de octubre de 2001contaba con 43 años y 245 semanas de cotización, es decir, le faltaban 12 años de edad y más de 755 semanas para cumplir los requisitos mínimos en el régimen de prima media». Ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado debe ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Antes bien, esta Sala en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL16892019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4373-2020 y CSJ SL3732021, asentó que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» y «teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto», de manera que elementos tales como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad frente a la adquisición del derecho no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen.

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Radicación n.° 88005 Finalmente, la circunstancia de que la accionante haya elevado su inconformidad solo hasta el 2018, tampoco incide

en la obligación que tenía la AFP, en la medida en que la actora no demandó que se le hubiera impedido retornar al régimen de prima media con prestación definida; el objeto del litigio se orientó a demostrar que por el incumplimiento del deber de información por parte de la administradora privada de pensiones al momento del traslado, perdió los beneficios de pertenecer al anterior régimen. Luego, lo que le correspondía al Tribunal dilucidar es si a la demandante se le brindó oportunamente la información necesaria y trasparente que requería, para sopesar ventajas y desventajas de uno y otro régimen al momento de adoptar su decisión de trasladarse, no si con posterioridad al mismo ejerció o no el derecho a retornar al sistema público de pensiones. De lo expuesto, se concluye que el Tribunal incurrió en los siguientes errores: (i) sustraerse de su deber de verificar si la AFP brindó a la afiliada información necesaria y objetiva sobre las características, riesgos y consecuencias del traslado; (ii) considerar que suscripción del formulario de afiliación en proformas pre-impresas, acredita la existencia de un consentimiento «informado» y que, por tanto, el traslado era válido; (iii) eximir a la AFP de demostrar que acreditó el cumplimiento de su deber de información, y (iv) restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Corte, en tanto resulta aplicable incluso a los casos en los que la afiliada no tiene

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Radicación n.° 88005 reunidos los requisitos para pensionarse ni está próxima a causar la prestación, como es el caso de la demandante.

En esas condiciones, el cargo es fundado y se casará la sentencia. Sin costas en el recurso extraordinario.

IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Al estudiar la apelación que interpuso la demandada Colfondos S.A. y el grado jurisdic