CSJ - SL2952-2021

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL2952-2021 Radicación n.° 83536 Acta 23 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso NELSY LIGIA NAVARRETE ROZO contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 17 de julio de 2018, en el proceso que adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., trámite al que se vinculó en calidad de litisconsortes necesarios a COLFONDOS S.A.

PENSIONES Y CESANTÍAS y a la ADMINISTRADORA DE

FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A.

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Radicación n.° 83536

I. ANTECEDENTES Con la demanda inicial, la actora pretendió que se declare «la nulidad del traslado» del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, a través del Fondo de Pensiones y Cesantías Colmena S.A.. En consecuencia, solicitó que se le ordene trasladar a Colpensiones los aportes de su cuenta de ahorro pensional y, a su vez, se conmine a esta última entidad a recibirlos sin solución de continuidad.

En respaldo de sus pretensiones, relató que nació el 13 de agosto de 1964; que el 7 de febrero de 1983 se afilió al ISS

hoy Colpensiones, donde cotizó un total de 559 semanas; que el 28 de febrero de 1996 se trasladó a Colmena S.A., sin recibir previamente asesoría suficiente por parte del fondo demandado y que, desde entonces y hasta el 31 de julio de 2016, aportó ininterrumpidamente al régimen privado de pensiones 1.028 semanas, para un total de 1.587 cotizadas durante toda su vida laboral. Agregó que Colmena S.A. no solo omitió asesorarla al momento de su afiliación, también dejo de informarle antes del 13 de agosto de 2011 que su traslado sería improcedente cuando estuviera a 10 años o menos de cumplir la edad pensional. Finalmente, indicó que el 17 de abril de 2015, manifestó a la AFP convocada a juicio su intención de retornar al régimen de prima media con prestación definida, debido a que su prestación en este último régimen «sería superior a la que le ofrece el fondo privado».

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Radicación n.° 83536 Al dar respuesta al escrito inicial, Colpensiones se opuso a todas las pretensiones. En lo que respecta a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la actora, su afiliación al ISS, los tiempos cotizados al régimen de prima media con prestación definida y su posterior traslado al RAIS. Frente a los demás, manifestó que no le constan por ser hechos ajenos a su conocimiento, y propuso las excepciones prescripción, caducidad, inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y título para pedir, cobro de lo

no debido, no configuración del derecho al pago del IPC ni de indexación o reajuste alguno, no configuración del derecho al pago de intereses moratorios ni indemnización moratoria, buena fe y declaratoria de otras excepciones de oficio. Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A. también se resistió al éxito de las súplicas de la demanda. En cuanto a los supuestos fácticos, admitió los relacionados con la fecha de nacimiento de la accionante, las 1.028 semanas cotizadas en el régimen de ahorro individual con solidaridad y el traslado que aquella solicitó el 17 de abril de 2015. De los demás, adujo que no son ciertos o no le constan. Finalmente, formuló las excepciones de prescripción, prescripción de la acción de nulidad, cobro de lo no debido, buena fe y compensación. Además, aclaró que no es la sucesora de la AFP Colmena S.A., donde la actora estuvo afiliada inicialmente y, por ello, pidió la integración del litisconsorcio necesario con las AFP Colmena S.A., hoy Protección S.A., y Colfondos S.A., donde también estuvo afiliada la

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Radicación n.° 83536 demandante, lo cual se cumplió mediante auto de 13 de julio de 2017. Por su parte, Colfondos S.A. se opuso a las pretensiones y únicamente aceptó la fecha de nacimiento de la demandante. A la par, planteó las excepciones de inexistencia del derecho reclamado, inexistencia de vicios en el consentimiento que generen nulidad, prescripción,

caducidad, ratificación de la causal de nulidad alegada, cumplimiento del deber de información, buena fe y la genérica o «innominada». Protección S.A., antes Colmena S.A., pidió declinar las pretensiones elevadas en su contra. Frente a los hechos, admitió que la convocante nació el 13 de agosto de 1964 y que estuvo afiliada al ISS, donde cotizó 559 semanas. Los demás los negó o dijo no constarle. Como excepciones de mérito, propuso las de falta de legitimación en la causa por pasiva, declaración libre y espontánea de la demandante al momento de la afiliación a la AFP, incumplimiento de los requisitos establecidos en el Decreto 3800 de 2003 en concordancia con el Decreto 3995 de 2008, buena fe, prescripción y la genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA A través de fallo de 17 de mayo de 2018, el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá absolvió a las demandadas de todas las pretensiones.

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III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante sentencia de 17 de julio de 2018, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá resolvió la apelación de la accionante y confirmó la decisión de primer nivel, sin costas.

Para tal efecto, el ad quem comenzó por recapitular los hechos fuera de discusión: que la demandante nació el 13 de agosto de 1964; que al 1.º de abril de 1994 contaba con 29

años de edad y 496 semanas cotizadas (f.º 59); que no era beneficiaria del régimen de transición; que en febrero de 1996 se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por Colmena S.A. (f.º 209), y que para esa época contaba con 31 años y 539 semanas aportadas al régimen público de pensiones. A continuación, se refirió al interrogatorio de parte que absolvió la actora, en el que declaró haberse trasladado al régimen privado por la promesa de una pensión más alta y porque, según el asesor, el ISS iba a quebrar. Indicó, además, que no tenía claridad sobre los beneficios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad; que nunca solicitó la proyección de su pensión, y que se trasladó entre fondos pensionales porque los asesores le decían que era lo mejor. Igualmente, acotó que obra en el plenario comunicación en la que la demandante informa a su empleador que de

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Radicación n.° 83536 manera libre y voluntaria seleccionó el régimen de ahorro individual con solidaridad. A partir de lo anterior, el ad quem estimó que «aunque la actora alega que la administradora de pensiones no le brindó información clara, precisa y congruente, lo que evidencia la sala es que la demandante ni siquiera se interesó por verificar las condiciones en que accedería a su pensión» y que su deseo de regresar al régimen de prima media con prestación definida se basó únicamente en el aspecto económico.

A este punto, esgrimió que la cuantía de la pensión en el régimen de ahorro individual con solidaridad es variable y depende de los recursos acumulados en la cuenta pensional, del bono pensional a que haya lugar, la edad a la que el afiliado desee pensionarse, los rendimientos de capital de la cuenta privada y la edad y calidad de los beneficiarios, de modo que a febrero de 1996 nadie podía tener certeza de estas variables y mucho menos informarle a la actora el monto de la pensión que recibiría, pues para esa data aquella apenas contaba con 31 años de edad y no tenía alguna expectativa pensional materializada. Añadió que tampoco existe evidencia de que hiciera uso del derecho de retracto y, aunque afirmó que su traslado obedeció a la inminente extinción del ISS, nunca intentó volver al régimen público, sino hasta cuando conoció los montos pensionales que cada uno de los regímenes le ofrecía.

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Radicación n.° 83536 Subrayó que la demandante tuvo más de 14 años para regresar válidamente al régimen de prima media y no ejerció tal opción; que la AFP no estaba obligada a suministrarle doble asesoría, pues tal deber surgió con la Ley 1748 de 2014; que tampoco estaba obligada a informarle la posibilidad de trasladarse con anterioridad al 28 enero de 2004, por cuanto a la entrada en vigencia de la Ley 797 2003 la actora apenas contaba con 38 años de edad y no se encontraba a menos de 10 años de arribar a la edad pensional, y que la facultad de trasladarse tiene unos límites

temporales y reglas que deben acatarse. De este modo, señaló que la actora no fue víctima de engaño o de falta de información y que no es posible autorizar su traslado de régimen, toda vez que «no había reunido los requisitos para acceder a la pensión de vejez en el régimen de prima media, ni acreditaba 750 semanas para regresar en cualquier tiempo»; además que no es posible que la demandante pretenda corregir los efectos económicos de su decisión de trasladarse alegando vicios inexistentes. De otra parte, calificó de extraño que Navarrete Rozo se vinculara con varias AFP a saber: Colmena S.A., hoy Protección S.A., luego a Colfondos S.A. y por último a Old Mutual S.A. (f.º 93 a 99) y «nunca haya recibido la información relacionada con las condiciones de pensión en cada uno de los regímenes previstos en la Ley 100». De este modo, el Tribunal concluyó que la sentencia absolutoria debía confirmarse, en tanto «la demandante no

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Radicación n.° 83536 cumplió con la carga probatoria, pues no demostró que en el proceso de traslado medió vicio del consentimiento alguno que acarreé la nulidad anhelada, máxime cuando la actora expone que la razón de su interés radica, como ya se dijo, exclusivamente en el detrimento económico de su decisión libre y voluntaria de trasladarse».

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso la demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Sala

Laboral de la Corte Suprema de Justicia.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque la decisión del a quo y acceda a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito, por la causal primera de casación, presenta un cargo que fue objeto de réplica por parte de las llamadas a juicio.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía «directa», de la siguiente manera: (…) en la modalidad de infracción directa de los Artículos 4, 5, 14, y 15 del Decreto 656 de 1994, en relación con los Artículos 13 Literal B, 31, 90, 91 Literal d, 271, y 272 de la Ley 100 de

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Radicación n.° 83536 1993, los Artículos 63, 1502, 1603, 1604 del Código Civil, los Artículos 3, 4, 10 y 12 del Decreto 720 de 1994, el Artículo 3 del Decreto 1161 de 1994, el Artículo 97 del Decreto 663 de 1993, los Artículos 12, 13 Literales b) y e), 69, 90, 91 literal d), 114, 271, 272, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993, el Artículo 2 de la Ley 797 de 2003, el Artículos 11 y 12 del Decreto 692 del 29 de Marzo de 1994, los Artículos 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, el Artículo 167 del Código General del Proceso, los Artículos 60, 61, 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad

Social, los Artículos 13, 29, 48, 53, y 83 de la Constitución Política. Refiere que el Tribunal confundió la finalidad del litigio, pues consideró determinante que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 la actora contara con 29 años y 496 semanas y que al trasladarse tuviera 31 años y 539 semanas, para concluir que es improcedente el cambio de régimen en los términos de las sentencias CC C 1024-2010 y SU-0622010, con lo cual perdió de vista que lo pretendido era la nulidad de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad, de modo que tales hechos y razonamientos son impertinentes. Además, estima que valoró equivocadamente el interrogatorio de la actora, con el cual quedó en evidencia que los fondos privados no le brindaron información clara, cierta y comprensible sobre las condiciones, ventajas y desventajas de cambiarse al régimen de ahorro individual con solidaridad, por cuanto la convenció de trasladarse infundiéndole temor por la eventual desaparición del ISS y prometiéndole una pensión más favorable, aspectos que no tuvo en cuenta el Tribunal.

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Radicación n.° 83536 Cuestiona que el Colegiado de instancia atribuyera responsabilidad a la demandante por su presunto desinterés en conocer las condiciones y requisitos para acceder a una pensión de vejez. Expone que quien debía entregar información clara, cierta y comprensible era la AFP, por ser la entidad llamada a cumplir los deberes que ordenan los

artículos 97 del Decreto 663 de 1993, 12 del Decreto 720 de 1994 y 15 del Decreto 656 de 1994, y que a la afiliada lo que le correspondía era cumplir con los aportes pensionales de manera oportuna, tal como lo ha hecho a lo largo de los años. Agrega que aun si el deseo de retornar al régimen de prima media estuviera motivado únicamente en el aspecto económico, esto no exime al fondo privado de la obligación de informar y asesorar a la afiliada, pues de haber conocido oportunamente las características y variables del régimen de ahorro individual con solidaridad, habría podido tomar una decisión verdaderamente informada. Tampoco puede descartarse la nulidad pretendida solo porque la demandante no fuera beneficiaria del régimen de transición, o no tuviera derechos pensionales consolidados al momento de su traslado, pues ello equivale a desconocer lo previsto en los artículos 4.º, 5.º, 14, y 15 del Decreto 656 del 1994; 3.º, 4.º, 10.º, y 12 del Decreto 720 de 1994, el Decreto 663 de 1993 y las demás normas acusadas. Además, que no es cierto que únicamente a esas personas se les cause un perjuicio irremediable cuando las AFP faltan a los deberes legales de información y asesoría.

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Radicación n.° 83536 Aduce que la demandante no invocó el derecho de retracto porque el fondo de pensiones no le informó acerca de tal posibilidad y, por tanto, no es posible exigirle ejercer

un derecho que desconocía. Asimismo, acota que el Tribunal se equivocó al señalar que la AFP no estaba obligada a informarle sobre el año de gracia que el artículo 2.° de la Ley 797 de 2003 le confería para trasladarse, pues tal información era trascendental para la afiliada, lo cual «evidencia la mala fe de la administradora de pensiones». Con todo, argumenta que el Tribunal se equivocó al asignar la carga probatoria a la demandante y concluir que no acreditó vicios del consentimiento al momento de la afiliación, puesto que en este tipo de asuntos, se invierte la carga de la prueba a favor del afiliado y le corresponde a la AFP demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información de acuerdo con los artículos 167 del Código General del Proceso y 1604 del Código Civil. Lo anterior, porque ante la manifestación de la recurrente de no haber recibido la asesoría pertinente, automáticamente se traslada la carga probatoria a su contraparte, por tratarse de un supuesto negativo que no debe probar quien lo invoca, sino su contendiente, que en este caso, está en mejor posición de hacerlo. De este modo, advierte que el Tribunal cometió un error jurídico al no requerirle a la accionada probar y, por el contrario, exigirle a la accionante acreditar que fue engañada. Asegura que la prueba de tal gestión no puede entenderse surtida con el formulario de afiliación suscrito

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Radicación n.° 83536 por la demandante, en el que no se observa, ni mucho menos se puede inferir, que recibió información de las ventajas,

desventajas, consecuencias y diferencias de un régimen y otro, los requisitos, las modalidades de pensión y demás circunstancias relevantes para la toma de esa decisión. Así, dada la posición dominante del fondo privado, era este el que debía demostrar que brindó información suficientemente clara, cierta y completa a la actora y que le explicó oportunamente las consecuencias de su traslado, obligación que no se satisface con el formulario de afiliación. Entonces, como en el asunto las llamadas a juicio no allegaron prueba en la que se constate que brindaron la asesoría debida a la accionante, procedía declarar la ineficacia del acto jurídico de afiliación, ante la presencia de un vicio del consentimiento. Con tal decisión, el Tribunal se apartó del precedente sentado por la Corte Suprema de Justicia en sentencias CSJ SL17595-2017, CSJ SL 4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL361-2019, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1421-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, las cuales aplican a todos los casos y no únicamente a aquellos beneficiarios del régimen de transición o para quienes tuvieran un derecho pensional adquirido, como erróneamente lo elucidó el ad quem. Finalmente, esgrime que los cambios de administradora tampoco convalidan la afiliación, pues como bien lo definió la Corte Suprema en sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad.

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31989, la decisión de escoger entre una y otra, no implica la ratificación del cambio de régimen.

VII. RÉPLICA DE PROTECCIÓN S.A.

Al oponerse a la prosperidad del cargo, Protección S.A. refiere que no se logran derribar los sustentos argumentativos de la decisión, a través de la cual se concluyó sobre la inexistencia de vicios del consentimiento, al momento de escoger el régimen pensional. Aduce que resulta sorprendente que solo hasta muchos años después, cuando la actora advierte que la pensión en el régimen de ahorro individual sería distinta a la que le pudiera reconocer el régimen de prima media con prestación definida, arguya que no fue informada satisfactoriamente al momento de su afiliación. Recalca que el interés de la demandante es obtener un mayor beneficio económico imputando omisiones a las AFP, cuando la diferencia pensional que advierte no le es atribuible a estas entidades, sino a las variaciones de los indicadores económicos y las tablas de mortalidad, todo lo cual es ajeno a las accionadas e impacta en el monto pensional. En términos generales, respaldó la decisión del juez de apelaciones, la cual estimó «justa», toda vez que no es posible que la interesada eluda el deber probatorio que le incumbe mediante una negación indefinida que opera en su propio provecho. Además, para la época en la que Navarrete Rozo cambió de esquema pensional, el régimen de ahorro

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Radicación n.° 83536 individual con solidaridad sin duda alguna le era más

benéfico, dada la cantidad de años que le faltaban para llegar a la edad requerida en el régimen de prima media y la posibilidad de reconocimiento de una pensión mínima, aspecto que no le ofrecía el otro régimen. Asegura que el formulario de afiliación que suscribió la actora cumple con las exigencias legales, de suerte que con su firma libre de vicios, se cumplen las condiciones para que el traslado se considere válido. Destaca que solo a partir del artículo 47 de la Ley 1328 de 2009 el deber de información se transformó en un deber de asesoría o de buen consejo, lo que en el sistema general de pensiones se reglamentó mediante el Decreto 2055 de 2010, y fue solo hasta la entrada en vigor de la Ley 1748 de 2014 que se creó el sistema de doble asesoría para el cambio de régimen pensional. En todo caso, asegura que en este asunto la acción de nulidad se encuentra prescrita y que el Tribunal no incurrió en algún error de hecho que permita dar prosperidad al recurso de casación que, además, no cumple los requerimientos técnicos que le son propios, pues a pesar de que se plantea por la senda directa, se apoya en argumentos de índole fáctico, lo que impide que pueda salir avante.

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VIII. RÉPLICA DE OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS

S.A. La sociedad administradora de fondos de pensiones y cesantías se resiste a la prosperidad del recurso, por cuanto la censura omite rebatir las premisas cardinales del fallo, muchas de las cuales fueron de orden probatorio. Esto, en

consecuencia, significa que se mantienen indemnes como sustento de la decisión acusada. Respalda la decisión de segunda instancia y recalca que en este caso se presentan variables importantes a tener en cuenta, como es que la demandante se trasladó entre diferentes fondos privados con una clara intención de permanecer vinculada al régimen de ahorro individual con solidaridad. Adicionalmente, advierte que la recurrente comete desafueros técnicos, porque entremezcla argumentos jurídicos y fácticos en un único ataque que dirige por la vía de pleno derecho. Igualmente, destaca que no logra demostrar los errores jurídicos y fácticos que atribuye al Tribunal.

IX. RÉPLICA DE COLPENSIONES Colpensiones se opone a la prosperidad de la acusación, por cuanto en el asunto se cumplieron todas las exigencias legales para la validez del traslado. Además, comoquiera que la actora no contaba con 35 años al 1.° de abril de 1994 ni

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Radicación n.° 83536 15 años de servicios a dicha data, no tenía una expectativa legítima frente a su derecho pensional. Agrega que argüir que la AFP no le brindó la información debida al momento de concretar su traslado, implica restarle valor a la manifestación de voluntad que de manera libre, voluntaria e informada consignó la demandante en el formulario de afiliación. Resalta que el deber de asesoría e información que plantea el demandante se creó con la Ley 1328 de 2009 y su Decreto Reglamentario 2555 de 2010, conforme lo ratifica el

concepto n.° 2015123910-002 de 29 de diciembre de 2015 de la Superintendencia Financiera, así como la obligación de ofrecer doble asesoría fue incorporada en el año 2014, con la expedición de la Ley 1748 de 2014 y no antes. En consecuencia, solicita desestimar la demanda de casación.

X. RÉPLICA DE COLFONDOS Por su parte, Colfondos S.A. manifiesta atenerse a lo que resuelva la Corte Suprema de Justicia, teniendo en cuenta que la demanda de casación que presentó Nelsy Ligia Navarrete Rozo no afecta sus intereses.

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XI. CONSIDERACIONES La Sala advierte que pese a que la recurrente entremezcla aspectos propios de la vía directa e indirecta, tal como lo ponen de presente las opositoras, es posible acometer el estudio de fondo al sustraer los elementos fácticos, comoquiera que de la exposición se extrae un cuestionamiento claro por la vía directa, referente a si la administradora privada de pensiones estaba obligada a brindar asesoría e información previo al traslado y a quién concierne la carga probatoria cuando lo pretendido es la ineficacia del traslado.

En tal sentido, vale resaltar que, de tiempo atrás, sobre el deber de información exigible a las administradoras de pensiones, esta Corporación fijó un sólido precedente, consistente en que, desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de los fondos privados, se estableció en cabeza de

estos el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas (CSJ SL12136-2014,

CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019,

CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019,

CSJ SL4360-2019, CSJ 2611-2020 y CSJ SL4806-2020).

La Corte también ha explicado que, con el paso del tiempo, ese deber de información se ha consagrado cada vez con mayor nivel de exigencia y ha identificado tres etapas

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Radicación n.° 83536 que, conforme a las normas que han regulado el tema, abarcan tres periodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo, desde de 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante. Ello implica, de acuerdo con la fecha en la que la accionante migró del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad –mayo de 1996-, que la obligación de la AFP se enmarca en el primer periodo, durante el cual la obligación consistía en brindar a la accionante información clara y transparente de los dos regímenes pensionales. Al referirse a dicha etapa, en sentencias CSJ SL14522019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte explicó que de acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la

Ley 100 de 1993, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» el régimen pensional que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Para la Sala, tal expresión presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Sala precisó que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las

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Radicación n.° 83536 Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014). Igualmente, resaltó que el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las mismas de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado». Finalmente, aludió a que la Ley 795 de 2003, «Por la cual

se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones», recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas». De esta manera, la Corte Suprema de Justicia concluyó que desde su fundación, las administradoras de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las

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Radicación n.° 83536 distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. Lo anterior, tiene relevancia en tanto la actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social está precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público. De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al

régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. De otra parte, en lo relacionado con la carga probatoria, conviene memorar que en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019 y CSJ SL4806-2020, la Corte sostuvo que a la

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Radicación n.° 83536 administradora de pensiones le corresponde acreditar el cumplimiento del deber de información. Precisamente, en esa oportunidad señaló que exigir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo se puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación1. De igual forma, la Sala afirmó que la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Por último, no es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de

los consumidores financieros (art. 11, literal b), L. 1328/2009). 1 En tal sentido, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

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Radicación n.° 83536 En ese orden, se observa que le asiste razón a la recurrente cuando afirma que el Tribunal se equivocó al asignarle la carga probatoria a la afiliada, pues lo cierto es que la misma compete a la AFP convocada. Del mismo modo, considera la Sala desafortunado que el Tribunal entendiera que la actora convalidó su traslado al RAIS, por abstenerse de ejercer el derecho de retracto y efectuar múltiples traslados entre administradoras, por cuanto ello no contrarresta y mucho menos neut