CSJ - SL2952-2022

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL2952-2022 Radicación n.° 90857 Acta 26 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de julio de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ROBERTO QUINTERO RUEDA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, del once (11) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) en el proceso que instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, y a las

ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., PORVENIR S. A. y a

COLFONDOS S. A.

Se acepta el impedimento manifestado por la Magistrada Cecilia Margarita Durán Ujueta. Se reconoce personaría para actuar a los Doctores Oscar Andrés Blanco Rivera y Sebastián Torres Ramírez para

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Radicación n.° 90857 que representen los intereses de Porvenir S. A. y Colpensiones, respectivamente, en los términos de los poderes de f.° 29 y 57, cuaderno de la Corte.

I. ANTECEDENTES Roberto Quintero Rueda llamó a juicio a Colpensiones, Protección S. A., Porvenir S. A. y Colfondos S. A., para que se declarara: i) que su vinculación al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS) fue nula y, ii) que se encontraba válidamente afiliado al de prima media con

prestación definida (RPMPD). Solicitó que, en consecuencia, se condenara a las AFP privadas a devolver todas las sumas de dinero que figuren en su cuenta de ahorro individual (bonos, sumas adicionales, frutos, intereses y rendimientos). Pidió, adicionalmente, que las accionadas respondieran por las costas procesales y lo que resultare demostrado. Narró que nació el 22 de mayo de 1959; que el 18 de enero de 1985 se afilió al régimen de prima media con prestación definida; que el 1° de octubre de 1999 se vinculó al esquema de capitalización a través de Porvenir S. A.; que, sin embargo, esa decisión no estuvo precedida de la información clara, precisa y suficiente; que lo que se le indicó es que el ISS iba a liquidarse; que en el RAIS percibiría una pensión superior y que podía acceder a su derecho anticipadamente o solicitar el retiro de su dinero.

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Radicación n.° 90857 Contó que los días 31 de octubre de 2002 y el 25 de julio de 2003, se inscribió a las AFP Santander hoy Protección S.

A. y a Colfondos S. A., respectivamente; que ninguno de esos fondos, le comunicó que podía regresar a Colpensiones antes de que le faltaren diez años para arribar a la edad pensional; que, además, tampoco acataron el deber de ilustrarlo sobre los beneficios y desventajas del traslado.

Afirmó que el 27 de diciembre de 2017, requirió ante las

demandadas que se anulara su migración al RAIS; que, esa solicitud fue negada; que en Oficio del 2 de abril de 2018, Protección S. A. le dijo que al cumplir 62 años, en el RAIS percibiría $1.249.157; mientras que, en el RPMPD obtendría una de $8.160.127 (f.° 3 a 32, ibidem). Las demandadas se opusieron a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitieron la fecha de nacimiento del actor y la afiliación a cada uno de los regímenes que administran. Expusieron, que no les constaban las circunstancias en las que directamente no hubieran participado y que no era cierta la carencia de ilustración del reclamante para el momento de las vinculaciones al RAIS, porque se le ofreció la que exigía la ley para cada una de las épocas en que ello se verificó y se cumplieron las formalidades establecidas, como, por ejemplo, signar el formulario de afiliación libre y voluntariamente.

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Radicación n.° 90857 Formularon, adicionalmente, las siguientes excepciones de mérito: Colpensiones: prescripción y caducidad, inexistencia del derecho y de la obligación y buena fe (f.° 142 a 147, ibidem).

Colfondos S. A.: falta de legitimación en la causa por pasiva, no existe prueba de causal de nulidad alguna, prescripción de la acción para solicitar la nulidad del traslado, buena fe, compensación y pago, saneamiento de cualquier presunta nulidad de la afiliación, ausencia de

vicios del consentimiento, obligación a cargo exclusivamente de un tercero, nadie puede ir en contra de sus propios actos (f.° 168 a 181, ib).

Porvenir S. A.: prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas (f.° 195 a 203, ibidem).

Protección S. A.: prescripción, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación y buena fe

(f.° 212 a 228, ib).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Bogotá el 13 de septiembre de 2019, resolvió: PRIMERO: DECLARAR INEFICAZ el traslado efectuado por el señor ROBERTO QUINTERO RUEDA [...] al régimen de Ahorro

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Radicación n.° 90857 Individual con Solidaridad a partir del 26 de agosto de 1999, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR a las administradoras de pensiones del régimen de ahorro individual PROTECCIÓN S. A. a transferir a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES la totalidad de los aportes hechos por el señor ROBERTO QUINTERO RUEDA, junto con los rendimientos causados, sin que haya lugar a descontar suma por concepto de administración, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: CONDENAR a [...] COLPENSIONES para que acepte el traslado de la accionante y contabilice para efectos pensionales

las semanas cotizadas, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

CUARTO: CONDENAR en COSTAS a PROTECCIÓN S. A., a COLFONDOS, a y a la AFP PORVENIR S. A. [...] (acta f.° 302, en relación con CD f.° 301, ibidem).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por mayoría, el 11 de diciembre de 2019, al decidir la apelación de Protección S. A. y Porvenir S. A.; así como el grado jurisdiccional de consulta que se surtió en favor de Colpensiones, revocó la primera.

Dijo que debía determinar si el traslado del demandante del régimen de prima media al de ahorro individual fue ineficaz y, consecuencia de ello, si había lugar a devolver al primero, lo recaudado en el segundo, junto con los gastos de administración. Apuntó que, para el efecto tendría en cuenta los artículos 13, 61, 112 y 271 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 1508, 1502 y 1509 del CC; 5° y 11

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Radicación n.° 90857 del Decreto 692 de 1994 y «las sentencias identificadas con los radicados 32989, 31314, 33083, 47125, 56174, 65791, 68838 y 68852». Expuso que no existía discusión en i) que el demandante se trasladó del RPMPD al RAIS, pues así se desprendía de los formularios del expediente y del

interrogatorio de parte y, ii) que aquel no era beneficiario del régimen de transición, porque al 1° de abril de 1994 tenía 34 años de edad y no contaba con 15 de servicios y/o aportes (f.° 70 a 81, cuaderno del juzgado). Coligió que, por lo anterior, al migrar al RAIS, sometió su aspiración pensional a las condiciones y requisitos que la ley había regulado para los fondos privados, pues la línea jurisprudencial sobre la supuesta falta o deficiente asesoría al momento de la migración, que generara la ineficacia del acto, estaba construida en favor de personas que, para ese momento, tuvieren un derecho adquirido o estuvieren cercanas a cumplir los requisitos para acceder a él o que fueran beneficiarias del régimen de transición. Recalcó que el accionante no cumplía con esas condiciones y que diligenció voluntariamente el formulario de afiliación a Horizontes hoy Porvenir S. A., como se leía a f.° 209, cuaderno del juzgado; que, inclusive, para 1999, no requería suscribir formulario alguno, al tenor del inciso final del artículo 11 del Decreto 692 de 1994. Consideró que, en ese contexto, atendiendo los

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Radicación n.° 90857 principios sobre la sana crítica y la comunidad de la prueba, era razonable inferir, que el cambio de régimen cumplió con los presupuestos legales para su validez, en tanto que, para cuando ocurrió estaba permitido realizar el trámite a través de un documento pre impreso, allende a que, el demandante

desde el gestor aceptó el suministro de información de forma verbal, lo cual, no desquicia su existencia. Destacó que aquél confesó en el interrogatorio de parte que, inicialmente, le señalaron las ventajas del RAIS y que no regresó al RPMPD porque pensaba que se iba a pensionar a una edad más corta, lo cual, le convenia debido a que quería abandonar el país antes de los 60 años. Puntualizó que, según esa información, el afiliado supo acerca de los aspectos y características propias de ese régimen antes de su decisión; además, i) Que, [...] conocía las diferencias de los regímenes, primero, porque estuvo vinculado al RPMPD durante varios años [donde] le correspondía cumplir los requisitos de edad y semanas cotizadas, lo cual no debía hacerlo en el RAIS, que fue lo que le motivó al traslado y a permanecer en ese régimen, aún después de arribar a la edad límite. ii) Que el traslado entre fondos, lo realizó porque podía obtener mayores rendimientos. iii) Que, en cada una de sus nuevas vinculaciones le fue entregada información sobre aspectos del régimen como se lee en formulario 31 de octubre de 2002 (f.° 35, ibidem).

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Radicación n.° 90857 iv) Que, en todo caso, los datos otorgados no fueron erróneos, pues es la ley la que permite que en el RAIS exista la posibilidad de pensionarse anticipadamente. Aseveró que no desconoce la obligación de las AFP de asesoría, pero que, la ignorancia de la ley no sirve de excusa

y que menos era motivo de anulación del consentimiento; que, en punto de lo último, tampoco se había demostrado la existencia de objeto o causa ilícita, fuerza o dolo (acta f.° 321, en relación con CD f.° 320anexo ibidem).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado (f.° 10, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por Porvenir S. A. y Colpensiones, los cuales pasan a estudiarse conjuntamente, porque, a pesar de que se dirigen por sendas de ataque distintas, comparten propósito y normas en la proposición jurídica.

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Radicación n.° 90857

VI. CARGO PRIMERO Denuncia que el Tribunal vulneró la ley por la vía directa, en el concepto de infracción directa de los [...] artículos 4°, 5° y 14 del Decreto 656 de 1994 en relación con los 1°, 11, 13 literal b, 31, 36, 90, 91 literal d y 271 de la Ley 100 de 1993; 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990; 21 Decreto 720 de 1994; 1604, 1603, 1502 y 1508 del CC; 164 y 167 del CGP; 145 del CPTSS y 48, 53 y 83 de la CP.

Afirma que el juez de la apelación fue consciente en que lo alegado era la ineficacia de la vinculación al RAIS por la falta de asesoría; que, sin embargo, se equivocó al supeditar el cumplimiento de ese deber, a la existencia de una expectativa pensional próxima a consolidarse o, a la posibilidad de acceder al derecho con beneficio en la transición, porque dicha estimación es contraria a la posición expuesta, entre otras, en las sentencias CSJ SL31989-2008;

CSJ SL1421-2019 y CSJ SL1452-2019.

Refiere que, según esos fallos, de conformidad con el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, la escogencia de un fondo determinado debe ser libre y voluntaria, esto es, de conformidad con el numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, precedida de una ilustración clara, completa y suficiente, entre las que se incluyan las características de los regímenes pensionales. Asegura que ese compromiso profesional, según la jurisprudencia de la Sala, ha existido desde siempre, porque no son admisibles datos engañosos que atenten contra el derecho a la dignidad humana en el que se cimienta el

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Radicación n.° 90857 sistema de seguridad social (artículo 1° de la Ley 100 de 1993); que las AFP según los artículos 4°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, deben acatar una serie de obligaciones y responder por los perjuicios en que se incurriere por su indebido funcionamiento, hasta por la culpa leve. Recuerda, en perspectiva de los artículos 63, 1502,

1508, 1603 y 1604 del CC, que el contrato debe ejecutarse de buena fe y que eran las demandadas las que debían acreditar la realización de sus actividades, tendientes a materializar su consentimiento informado, motivo por el cual, las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no son suficientes, en otras palabras, no basta con llenar los espacios vacíos de un documento, para confirmar la existencia del suministro de asesoría. Acota que la comunicación que debe realizarse por parte del fondo privado al momento del traslado, no abarca, exclusivamente, los beneficios del régimen, sino el monto de la pensión que en cada uno se proyecte, la diferencia en el pago de los aportes que se realizarían y, en sí, la conveniencia de la decisión; que en ese sentido se pronunció la Corte en la sentencia CSJ SL, 3 sep. 2014, rad. 46292. Agrega que tiene 64 años y 1280 semanas cotizadas al sistema; que, por tanto, le asiste derecho a acceder a la pensión de vejez, de acuerdo con los requisitos del RPMPD (f.° 11 a 18, ib).

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Radicación n.° 90857

VII. CARGO SEGUNDO Cuestiona la legalidad de la sentencia por la vía indirecta «a causa o consecuencia del ERROR MANIFIESTO DE HECHO EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA DOCUMENTAL APORTADA CON LA DEMANDA como LA DEMANDADA en sí».

Señala que el equívoco del Tribunal se puede «condensar en tres situaciones puntuales», a saber:

(i) que no hubo información clara y suficiente respecto de las consecuencias que aparejarían el trasladarse al fondo privado; (ii) No se presenta un consentimiento informado para que la demandante se trasladara de régimen y (iii) ante tales proposiciones indefinidas, a quien le correspondía la carga de la prueba era a la parte demanda y no a la demandante como lo asume el Tribunal en su fallo. Y, menos que "tal manera que se encuentra que es el mismo demandante quien desde la demanda reconoce que se le da información sobre el régimen de manera verbal (...) La Prueba idónea para demostrar es si hubo información son los documentos que reposen entorno al cambio de fondo. Explica que el sentenciador afirmó que suscribió el formulario de vinculación a Horizonte hoy Porvenir S. A., voluntariamente; que, sin embargo, siendo ello cierto, tal circunstancia no prueba la información que se le hubiere concedido, sobre las consecuencias del cambio o migración de régimen, conforme se ha adoctrinado, entre otras, en las providencias CSJ SL, 9 sept. 2008, rad. 31989 y CSJ SL4964-2018. Arguye que las afirmaciones genéricas realizadas en un formato de vinculación, no demuestran la calidad de la información; que es la AFP quien tiene la obligación de acreditar el cumplimiento de sus obligaciones profesionales,

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Radicación n.° 90857 en gran medida, por la asimetría que existe en la relación que traba con su afiliado; que, por tanto, la ilustración suficiente, debe brindarse a sabiendas de la importancia y el valor de la

decisión y junto con ello, otorgar un buen consejo (CSJ SL12136-2014). Insiste que la posición del juez de la apelación en relación con el formulario es errada, que, inclusive, esa idea, le llevó a dejar de lado lo narrado en los fundamentos fácticos de la demanda (séptimo, octavo, noveno, décimo primero, décimo segundo, décimo cuarto, décimo quinto y décimo sexto), olvidando, además, que era la accionada la que tenía la carga de la prueba, porque tales manifestaciones eran negaciones indefinidas (CSJ SL1452-2019). Añade que es «llamativa» la forma en la que se revocó la primera sentencia, esto es, indicando que en la pieza inicial del proceso se confesó que se entregó una información verbal, lo dicho, porque ese tipo de asesoría no es idóneo para dar por demostrado el cumplimiento del deber que se extraña, pues «son los documentos que no aportó la demandada [los que darían] certeza del consentimiento informado» (f.° 18 vto a 24, ibidem).

VIII. RÉPLICA Porvenir S. A. plantea que los cargos no son prósperos, el segundo, en específico, porque carece de proposición jurídica y, en general, en razón a que el Tribunal tuvo en cuenta los fundamentos normativos pertinentes y no

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Radicación n.° 90857 distorsionó la objetividad de la prueba, a tal punto, que el demandante confesó, que el RAIS le era más conveniente, pues tenía planes de pensionarse antes de radicarse en el

extranjero y que se le informó, que podía recibir una mayor pensión con el esfuerzo del ahorro. Destaca que el afiliado se trasladó en dos oportunidades a otros fondos del mismo régimen, lo que permite dudar, acera de que no hubiera entendido el funcionamiento de las AFP privadas; que esa manifestación contraría la seriedad de los actos y los contratos con los que debió asumir su decisión, porque, para el efecto, no alegó vicio del consentimiento; que, además, se cumplieron a cabalidad las formalidades de la ley, al tenor de los artículos 13 literal b de la Ley 100 de 1993 y 11 del Decreto 692 de 1994. Aduce que, no es cierto que el Tribunal no hubiere reparado en los fundamentos de hecho de la demanda; que tampoco lo es, que diera por demostrado, sin estarlo, el cumplimiento del deber de información; que, en todo caso, bajo las reglas de la sentencia CC C1024-2004, no era posible admitir el regreso del recurrente al RPMPD y que, en perspectiva de los artículos 9° y 1509 del CC, no había lugar a declarar la nulidad, porque el error de derecho no vicia el consentimiento. Sostiene que, como el impugnante no es beneficiario del régimen de transición o no tenía una expectativa pensional, para cuando realizó la migración, no era dable invertir la carga de la prueba y que, por tanto, como planteó fue la

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Radicación n.° 90857 existencia de un engaño para lograr su vinculación, debió

acreditarlo (f.° 32 vto a 37, ibidem). Colpensiones pide que se desestimen ambos ataques, debido a que se limitan a exponer, lo que para el recurrente constituyen errores, pero no demuestran la configuración de un defecto fático que permita derribar la presunción de legalidad y acierto de la sentencia atacada. Asegura que, aún si se salvara lo anterior, examinando el fondo de la controversia, tampoco tendría razón la impugnación, porque el juez de la apelación adecuó la jurisprudencia al caso concreto, sin incurrir en equívoco alguno, a tal punto que no se discute la suscripción de la afiliación al RAIS, sin fuerza, error o engaño. Estima que el promotor del recurso extraordinario con diversos actos, entre ellos, la realización de traslados horizontales, demostró su intención de permanecer vinculado a ese régimen; que, además, de conformidad con el artículo 2° de la Ley 797 de 2003 y la sentencia CC C10242004, no puede volver al de prima media y que, si existió un error, lo fue de derecho, esto es, de aquellos que no vician el consentimiento, conforme se explicó en la sentencia CC C993-2006. Refiere que la negligencia del afiliado, por no buscar la asesoría que reclama, no puede tomarse como punto de partida, para asignar responsabilidades a las AFP, pues como se dijo en las decisiones CSJ SL1452-2019, CSJ

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Radicación n.° 90857

SL1688-2019 y CSJ SL3464-2019, la declaración de la ineficacia no es automática e inexorable, por lo que es necesario verificar las condiciones particulares del caso y comprender que aquél también tiene sus propias obligaciones, en punto de obtener la información que reclama. Añade que el atacante debió dilucidar los presupuestos que acreditaran la existencia de la ineficacia, no limitarse a aducir que su inconformismo era por la cuantificación de la demanda, menos si se tenía en cuenta que su migración no le acarreaba un real perjuicio a acceder al derecho pensional y ella, como administradora del RPMPD, sería la que sufriría los estragos de los errores de terceros, con cargo a la sostenibilidad fiscal (f.° 72 a 76, ibidem).

IX. CONSIDERACIONES Asiste razón a las oposiciones, al señalar que ambos embates, adolecen de falencias que, en principio, los harían inestimables, pues la acusación en el primer cargo, denuncia la infracción directa de normas que el Tribunal sí tuvo en consideración para decidir el asunto, lo que destierra ese sub motivo de trasgresión de la ley.

Mientras que, en el segundo, no señala yerros fácticos, equivocaciones de valoración probatoria y menos aún, proposición jurídica alguna, a tal punto, que no refiere la forma en la se violó el ordenamiento jurídico y tampoco alude a la norma sustantiva de carácter nacional, que debiendo ser

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Radicación n.° 90857 cimento de la sentencia, no lo hubiere sido o que, siéndolo,

hubiere sido interpretada o aplicada indebidamente. Sin embargo, tales circunstancias son salvables, si se tiene en cuenta, que del estudio conjunto de los embates se colige, que lo que pretende la acusación, es demostrar que el juez de la apelación dejó de lado el verdadero alcance que la Corte ha desarrollado respecto de la ineficacia de la migración de régimen pensional, cuando la decisión del afiliado no ha sido suficientemente informada. Así las cosas, lo que determinará la Sala, es si el juez de la apelación interpretó con error las normas enlistadas en el embate inicial, dejando sentado que no se discute: i) que el demandante nació 22 de mayo de 1959; ii) que no es beneficiario del régimen de transición; iii) que se trasladó del ISS hoy Colpensiones a Horizontes hoy Porvenir S. A., el 26 de agosto de 1999; iv) que en ese acto no hubo error, fuerza o dolo; v) que se le indicó que, en el nuevo régimen podía acceder al derecho pensional con menor edad y percibir rendimientos financieros y, vi) que realizó traslados horizontales, esto es, entre AFP del mismo régimen. Para ello, importa recordar lo siguiente:

1. De la normativa aplicable a las solicitudes de ineficacia de traslado de régimen.

El examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, según las

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Radicación n.° 90857 sentencias CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689-2019; CSJ SL3464-2019 y CSJ SL1465-2021, debe abordarse desde la

institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, conforme lo indica el artículo 1746 del CC, como también se orientó en los fallos CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1421-2019, el primero reiterado en los CSJ SL34642019 y CSJ SL4360-2019. En esa medida, resulta equivocado exigirle a la afiliada demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador, en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagró expresamente la forma como el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, al referir que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto», lo cual implica que debe «[...] retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban, es decir, como si ello no hubiera ocurrido». Sobre el particular, en la decisión CSJ SL4360-2019, también se precisó, que existen diferencias entre la nulidad absoluta y relativa del acto jurídico en el régimen general de obligaciones del artículo 1740 del CC y la ineficacia del acto jurídico que prevé como sanción especial el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, la cual no está condicionada a la

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Radicación n.° 90857 existencia de un vicio del consentimiento, sino que establece que «cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional […]». Lo anterior trae de suyo, que aquélla no estaba en obligación de demostrar la existencia de un vicio en su asentimiento para sacar avante sus pretensiones y que la ausencia de información clara, precisa y suficiente por parte de la AFP, no pueda considerarse como un error de derecho, teniendo en cuenta que la norma de seguridad social impuso a su cargo dicha obligación, lo que apunta a brindar mayor efectividad a los derechos constitucionales de dignidad y libertad en la toma de decisiones que afectan derechos sociales de los afiliados del sistema de aseguramiento en pensiones. En tal sentido se explicó, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL2279-2021, en la que se dijo: [...] sirve la misma reflexión para controvertir la tesis de la improcedencia de la nulidad por error de derecho, con base en el artículo 1509 del Código Civil, que frente a lo expuesto debe ceder, pues como se ha explicado, existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, tal regla general se ve desplazada por la preceptiva particular y específica mencionada, en punto a la ineficacia deprecada [...].

2. De los legitimados para pretender la declaración de ineficacia del acto de vinculación a determinado

régimen.

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Radicación n.° 90857 Sobre el punto, huelga precisar que ««ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información», de la manera en que se indicó en la sentencia CSJ SL3049-2021, que reitera las reglas de las CSJ SL14522019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL44262019, CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL14672021 y CSJ SL1465-2021. Así las cosas, cualquier persona, con independencia de las condiciones pensionales que tenía para el momento de la migración, que sienta que ha sido vulnerado en su derecho a la información, puede pretender la declaración de ineficacia.

3. De la carga de la prueba.

En lo atinente a la carga de la prueba y su inversión, en el fallo CSJ SL1688-2019, la Sala explicó que el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde acreditar a las administradoras de fondos de pensiones, pues si el afiliado alega que no recibió la debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca, sino que al tenor del artículo 1604 del CC, le incumbe probarlo a quien aduce haber actuado con

diligencia y cuidado, en este caso, al fondo convocado. Aunado a lo cual se precisó que la inversión de carga de

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Radicación n.° 90857 la prueba obedece a una regla de justicia, por cuanto: […] en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposibleo de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (negrita fuera del texto). Y que tampoco resultaba razonable invertirla contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que: […] las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

4. Del alcance y sentido del deber de información.

Esta Sala, en las sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1688-2019 explicó que apareja la obligación de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado, toda vez que la decisión de traslado de régimen pensional es un acto trascendente que repercute en la consolidación y acceso a un derecho fundamental como lo es el pensional. Así mismo, según se ha adoctrinado entre muchas otras en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre varias, en la CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, en perspectiva del

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Radicación n.° 90857 numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, expuso que el deber de la AFP consiste en demostrar haber: 4.1 Entregado la información necesaria, esto es, [...] la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. 4.2 Suministrado, como se indicó en la providencia CSJ SL1452-2019 en un lenguaje claro, simple y comprensible, «[...] los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a